互联网金融平台刑法规制的挑战与路径

戴 滢，吴珈伊

（华东政法大学 刑事法学院， 上海 200050）

一、问题的提出

互联网金融作为近年来出现的新型金融业务，是主要运用社交网络和互联网支付等新型工具融通资金，并提供金融相关信息中介服务的新业务。[1]这一业务将互联网精神融入传统金融业，具有成本低、收益高、程序简单易学和变现较为灵活等优点，成为一个引领时代的新概念，其热潮席卷全国。在当今快速发展的互联网时代，互联网金融不仅改变了人们的理财习惯，对银行金融机构的业务也形成了一定程度的冲击，亟待刑法的调整。

2017年8月，最高人民检察院发布了针对互联网金融犯罪的专门文件。该文件指出，部分企业和行业的发展方向出现了偏差，借口金融创新实行违法犯罪，比如利用互联网技术进行非法集资，对金融管理造成了巨大负担，严重威胁到人民的合法权益。[2]因此，从某种意义上来讲，互联网金融的发展对我国金融相关行政法规、刑法规定以及监管体制都提出了挑战。

然而，在互联网金融中，并不是所有可能涉及犯罪的行为都必须打击。在现实生活中，从某种意义上讲，互联网金融是我国金融资源被垄断条件下的必然产物，如果互联网行为具有创新性却被定义为犯罪，将会缩减自贸区的发展空间，不利于金融行业的创新发展。然而，在传统金融行业中，存在着“法无明文规定不可为”的思想，而随着互联网金融的发展，出现了与之背离的思想——“法无禁止即自由”，这两种思想的激烈碰撞导致该行业的刑法规制步履维艰。就比较常见的民间融资而言，这种活动通常被看作非法集资的一种，当其严重损害老百姓的利益时，司法机关必然会追究其刑事责任，将其归罪为集资诈骗或者是非法经营等。还有P2P这种网络集资活动，未经有关部门批准，私自向特定群体吸收资金，与刑法中非法吸收公共存款罪的构成要件完全相符。[3]所以不仅要鼓励经营主体的创新，同时要充分考虑风险防范问题，更好地稳定金融市场秩序，应对刑法在互联网金融领域的相关罪名予以变通施行。因此，刑法规制的红线在哪里，已经成为亟待解决的难题。

二、现行刑法规制互联网金融平台面临的难题

互联网金融是互联网思想融入传统金融业务发展的成果，其不仅传播速度快、涉及面广，而且规模非常大，这样一来，就导致了金融风险的不断增加。[4]刑法作为我国调整社会关系的最后一道防线，也应当对互联网金融进行一定的限制和规范。我国现行经济体制发展还不够完善，存在局限性。互联网金融的融资模式和征信体系目前也还不够完善，无论是管理还是信息系统建设，都存在一定的缺陷和不足，在互联网金融的发展过程中，现行刑法规制仍然面临巨大挑战。

1.互联网介入金融平台增加罪名认定难度

政府部门对互联网市场的监管不到位，法律严重滞后，这样就给了不法分子可乘之机，以“金融创新”为借口实施不法行为。比如部分企业在获取公款之后，不是按照传统的“还本付息”方式回报投资者，而是通过多种形式间接返利，比如“积分返利”等，从而掩盖活动本质。[5]随着互联网金融的发展，出现了许多“地下金融”，比如“影子银行”等，这些往往和非法集资有着密切联系，导致刑民交织问题的出现。除此之外，部分银行推出了多种形式的金融创新产品，比如“小微采购卡”等，这也引起了司法领域关于犯罪认定争议问题。[6]所谓的互联网金融犯罪包含网络技术和金融技术问题，两者的紧密结合，导致其隐秘性和突发性非常强，并且涉及范围更为广泛，与传统金融犯罪相比，互联网金融犯罪呈现出新的特点和趋势，这是立法无法及时应对的。就妨害信用卡管理罪而言，个体可以假冒别人骗取信用卡，这种情况下可以申请追诉，在互联网作用下，金融机构对个体的身份审查程序很快就进入激活阶段了，该阶段是申请信用卡的重要组成部分。[7]在对案件进行审查过程中，如果不能及时适应多变的网络环境，就不能准确判定案件。

2.现行刑法条文易导致界限判断误差

在互联网金融行业中，存在着巨大的刑事风险，犯罪类型也逐渐多样化，就我国目前的刑法规范还不能完全适应这种环境。一方面，法律制度滞后于经济的发展，特别是在市场经济愈加发达的今天，一些经济犯罪在无法涵盖新型犯罪类型的同时又阻碍着互联网金融领域部分合法创新活动的开展，比如非法吸收公共存款罪虽然在刑法中已有明文规定（第176条），但是存在一定缺陷，在司法活动中，即使有些企业和行业符合行政许可的规定，也有可能涉及犯罪，就会导致很多企业不再敢于创新，害怕扣上“非法集资”的罪名。另一方面，相关制度的缺失导致互联网金融的前置法规建设不足。对比我国当前立法和其他国家立法情况，我国针对互联网金融业务的非刑法规制手段有限。

3.传统犯罪认定的惯性思维影响案件审查

互联网和金融两个领域都具有很强的专业性，司法工作者既要懂得金融知识，又要了解互联网行业存在的法律漏洞。三四线城市因为经济和环境等各方面条件的限制，互联网金融犯罪案件不常出现，在所有刑事案件中仅占少数。[8]这样一来，就导致司法工作者缺乏处理该类型案件的经验和能力。比如非法集资后的转移赃款和赃物的行为，就属于掩盖和隐瞒犯罪所得罪，不属于洗钱罪。因为前者属于传统类型，比较常见，识别较为容易；而后者在构成要件方面和前者相似，但是生活中很少见，具有一定的识别难度。

三、互联网金融的刑事立法限缩与司法谨慎

1.把握刑法规制的限度与谦抑

互联网金融是一种重要的金融创新活动，这就需要刑法和行政规定之间保持一定距离，这样才能降低金融创新活动不利因素出现的可能性。互联网金融不仅仅是互联网领域与金融领域的简单相加，其本质上开创了一种全新的金融模式。当前利率市场化发展正在深入推进，我国金融业出现了行业调整和利益分割的情况，不论是从我国经济大局出发还是从互联网金融自身的价值出发，互联网金融都具有很强的创新性，极大地提高了资金利用率和金融服务水平，在降低金融服务成本方面也产生了一定的积极影响，因此，需要给予其更多的鼓励和支持，提升发展空间。[9]

除此之外，从理论上讲，刑法最为严厉，然而仍需谦抑。互联网金融作为当前金融领域创新的重要成果，弥补了金融体系存在的不足，有效应对了日益增长的社会需求，但是这就意味着刑法的介入面临巨大风险和挑战，需要谨慎，对于互联网金融的创新活动不应一味惩戒或打击，否则就和刑法谦抑性原则相违背了。

2.保护互联网金融行业的创新性

我国有必要严厉打击互联网金融领域出现的犯罪和违法行为，与此同时，更加需要关注该行业的创新价值。根据司法实践及现有研究可知，比较常见的互联网犯罪行为有非法吸收公共存款罪（刑法176条）、非法经营罪（刑法第225条）以及集资诈骗罪（刑法第192条）等。[10]也就是说，建立互联网金融刑法规制是以常见的犯罪活动为主。由于互联网金融涉及的相关罪名存在构成要件、行为类型、危害后果的标准过低等问题，即使主体所进行的互联网金融业务是正当的，也常常会因为大意和压迫而触碰法律底线。比如在刑法中已有非法经营罪针对性条例（第225条），其定义是没有经过批准私自开展证券、期货、保险业务，非法结算也可用此罪规制。简单地说，制药进行的资金支付结算活动没有相关部门的批准，都有可能判定为非法经营罪。在实际活动中，多数互联网金融活动均与支付结算、保险、证券等业务有关，不过如果没有得到政府批准，就有可能被判定为非法经营罪。[11]由此可以看出，不论互联网金融活动是否正当，这种规定都将其列入规制范围，这样一来，不利于正当的互联网金融活动的开展。入罪标准过低表现出来的是互联网金融领域犯罪频发，后果则是打压了相关主体从事互联网金融活动的活力，不利于互联网金融的可持续发展。

综上所述，互联网金融活动不仅具有风险性，也具有创新性，因此，既不能放任不管，单纯依靠企业和行业自我调节和管理，以致风险加剧，出现不稳定的因素；同时又要建立具有宽容度的监管制度，不能过度干涉或者肆意封杀，不利于企业的创新和发展。所以，要想实现其可持续发展，就要不断完善和创新法律体系，构建较为完善的行刑交叉法律规制。

四、合理运用刑法规制互联网金融平台的路径构思

在互联网金融行业中，需要不断完善立法保护机制，这就需要将市场机制和相关法律的协调性考虑在内，在制度构建方面，不仅要充分体现互联网金融自身的特点，还需将金融行政和刑法体系的构建充分体现出来。

1.在互联网金融领域对刑法相关罪名予以变通施行

不仅要鼓励经营主体的创新，同时也要充分考虑到风险防范问题，更好地稳定金融市场和良好秩序，应在互联网金融领域对刑法相关罪名予以变通施行。调整刑法“非法吸收公众存款罪”起刑点，入罪金额从20万元改为100万元，单位入罪金额由100万元改为500万元。

非法吸收公共存款有突出的计划经济色彩，市场经济迅速发展，其与经济需求的矛盾逐渐显露出来。大部分人认为该罪对民间集资的发展产生了严重阻碍作用，随着互联网金融的不断发展，该罪又被人们认为严重阻碍了互联网金融的发展，又一次陷入尴尬境地。一是刑法没有作出相应的规制，限制和管理互联网金融借助于网络平台进行资金吸收的行为；二是大部分集资人采用的模式是传统的线下模式，但是经常受到刑事处罚[12]，而线上进行违法金融活动的却屡屡逃脱刑事处罚。由此可以看出，随着利率市场化程度的不断加深，互联网金融活动应当受到刑法规制和这种活动不受到刑事处罚的矛盾越来越突出。因此，需要建立明确的“非法吸收公共存款罪”的入罪标准。对于所构成非法经营罪的要件可借助刑法修正案的形式进行修改，在刑法修正案中不仅要对违反国家规定进行明确规定，同时也应对未经批准和未经许可的相关内容作出详细论述，阐述违反禁止的法律规定，进一步对非法经营罪规定进行完善，这在很大程度上便于互联网金融管理模式的实施，也不失为明智之举。关于量刑方面，罚金和量刑安排应该尽量从轻，主要构建诚信评级体系，对累犯或首犯等多种情形区别处以刑罚，也可称为实践操作中的变通手段。

2.优化市场调整机制与互联网金融市场刑法保护的动态关系

进行金融市场犯罪化实践的目的是更加有效地控制金融犯罪行为，然而在实施过程中不可避免会受到外界的干扰，如专业技术欠缺、信息获取来源单一。刑事立法规制互联网金融平台的最大劣势便是很难对互联网金融犯罪模式进行定义，为规避这一弊端，可选择进一步优化互联网金融市场调整机制的方式。互联网金融市场刑事立法对于市场中所存在的风险因素并未高度重视，在进行消除时主要也是选择市场作为媒介，市场具有强大的自我调节和处理能力。刑法全面“肯定”了互联网金融市场优胜劣汰和充分竞争，因此不应过度介入打击出现的投机行为。

3.互联网金融市场行政与刑事法律制度的联动立法

目前，国内互联网金融市场交易模式过于单一，除了受到互联网金融变革模式的影响，还受到世界各地区金融市场法律监管制度的冲击，在后金融危机时代，不仅要注重互联网金融市场犯罪刑事立法的依据，还要严格对相关法律进行监管，两者之间相辅相成，否则很容易引起国内金融市场的波动，不利于对其进行风险控制，流动性这一因素也严重制约着金融市场的发展规模，若不采取有效手段进行规制，则不利于快速发展的优势进一步扩大。有效性和强制性作为金融行政法律监管和金融犯罪刑事立法独有的特性，在进行立法时必须进行有效的联动，这对构建中国互联网金融市场尤为重要，在选择制度保护模式时也可以此作为参考基准。互联网的金融产品具有跨领域和跨行业的特征，与其他金融产品具有较大差异。而互联网金融市场是与多个方面都有关系的业务，其中不仅包括银行和证券，也涉及保险和外汇。刑事立法和金融行政法律体系两者之间有着紧密的关联性，在进行构建时应从多个方面进行综合考虑，避免其与刑法存在冲突，同时更应该杜绝本身所存在的漏洞。