困境与纾解：网络直播营销的法律风险分析与规制

王诗华

（北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院，北京 100875）

一、问题的提出

近几年来，网络平台藉由其方便而又快捷的特点，一举跃升成为主流的营销渠道。而值得注意的是，在网络平台的商品买卖中，借助网络平台的直播，向潜在的买家展示所售商品的外观、特性等也已成为一种较为普遍的销售模式。这就是社会公众所理解的网络“直播带货”。可以看到，伴随着电商消费市场规模的进一步扩大，网络直播营销也成为标配的商品宣传、展示以及后续买卖的“主阵地”。新型电商平台往往会利用传统节日或是某一特殊的时间点开展线上营销活动，聘请名人、大咖对商品进行宣传、推广并与顾客进行实时互动，进而吸引、拉动顾客下单消费。

尽管网络直播营销的具体形式都存在相应的差异，但其内在的互动性与交流性却没有本质区别。消费者通过直播者的介绍不仅能深入了解商品的特性，也能够在双方的互动交流之间，实现社交与情感方面的“共情”。而在2020年新冠疫情期间，民众由于出行“禁足”的限制，居家期间也只能选择网络平台进行购物，因而更多的商家与个人乃至政府也投入到网络直播营销大军之中。看似繁荣发展的网络直播营销为民众带来了不少实惠与便利，但潜在的或是已实际发生的虚假宣传、产品质量等问题不仅损害了消费者权益，也带来了诸多的法律风险，诸如“辛巴燕窝事件”等直播营销乱象频发。毋庸讳言，应当对这些法律风险引起重视，对存在的问题逐一厘清并寻找规制之举，进而促进网络直播营销的有序、规范发展。

二、网络直播营销行为概述

（一）直播营销的内涵

目前无论是理论界抑或是电商行业并没有对直播营销予以明确的概念。当然其本身就是一种极为普遍的社会现象，并得到了社会大众的欢迎和追捧，并不是说一定要对其准确定义。总的来说，网络直播营销本质上属于一种全新的经济业态，即商家借助线上网络这一优势平台，采用实时直播的方式，向潜在的客户全方位的展示、推广预售商品，并与客户保持时刻互动以解疑答惑。从具体的实行主体来看，可将其分为以下若干种形式：首先就是商家自行对产品做推广介绍，吸引顾客购买；其次就是聘请专业的主播或是“形象代言人”，由这些具备一定知名度或是社会影响力的群体对所售商品进行推介，发挥其号召力，在改善顾客消费体验的同时，进一步扩大产品的销售面。可以说，网络直播营销这一社会热潮的涌现是大势所趋，其不仅为顾客实现了足不出户、就能精确了解商品特性，还借助于名人的影响力与号召力，满足了用户与其之间的互动、交流等。

（二）直播营销的要素设定

1.以线上平台为基础、应用网络直播推介产品

如前所述，网络直播营销的核心必然是要以线上网络为前提，采用实时直播的技术，实现对预售商品的推广。一方面来看，对于线上网络这一媒介的形式，并不存在具体限制，具备直播信号传输以及实时交流的应用软件、社交平台都可以成为直播营销的载体。可以看到，诸多购物软件早已实现了商品宣传推广与买卖的融合，即在网络直播营销的同时，将指向所售产品的界面或是链接放在直播间，用户在与主播进行互动的同时，可直接点击链接查看产品的详细介绍页面，进而决定是否下单消费。[1]

就另一角度而言，网络直播营销因具备较强的实时互动性，与传统的广告销售也存在本质的不同。社会大众所理解的广告销售，无非就是采用动画设计、真人出镜或是语音文字等形式各异的手段，投放于电视、网络、广播等社交媒体，甚至是报刊书籍也可成为其主要的载体。从实质上来看，传统的广告即是民法中所说的“要约邀请”，即通过对商品的展示，吸引顾客向自己发出订立合同的表示。这实际上表明其只是单方面的向潜在消费者推介，几乎不存在双方之间的即刻互动交流。反观直播营销，其虽也是“要约邀请”，但其完全实现了买卖双方之间的双向互动。特别是对于名人的“直播带货”，其背后蕴含的“粉丝经济”能够实现“正主”与粉丝间的沟通交流。这些用户基于对名人的信赖感，通过收看直播以及消费名人推介的产品，用户不仅能与名人缩短距离，还能够满足其与“崇拜对象”的时刻交流。这种实时的互动性与情感上的满足性是传统广告所无法比拟的。

2.网络营销主播身份的法律认定

就目前网络直播营销的具体模式来看，无外乎分为商家直接自产自销或是聘请专业人士代为推介这两种。那么有必要对这两种形式分别予以界分，对相应的实行主体及行为进行法律上的认定。

首先是商家自产自销、自主经营这种模式，在此形式之下，商家从品牌的创建到产品的生产，再到后续产品的直播推介、买卖，几乎均由个人主导完成。当其通过实时直播推销产品之时，虽然大部分看似只是在对产品的价格、用途、性能等做客观介绍，但实际上必定存在为了拓宽产品的销路，而做出的“诱导性描述”，进而吸引顾客购买。因而其不仅具备了《广告法》中广告代言人、广告发布者等身份，同时更多地表现为经营者、生产者这一主要身份。[2]由此可见，此种情形下的商家在产品的生产、经营、销售过程中，必须遵照《食品安全法》《产品质量法》等规范合规经营，而在网络直播营销时还应当遵循《广告法》《电子商务法》的相关法律规范合理行事，切勿乱做虚假描述。

其次对于聘请名人、大咖代为直播营销这种模式，学界对其的身份认定存在一定的争议。有学者认为，“带货”的名人大咖帮助商家代为销售，形式上看似是产品的出卖者，但实质上这种代为推介只是一种基于委托关系的职务行为，况且商品的所有权本身也不属于这些名人大咖；[3]但也有学者认为，网络直播营销的本质就是“粉丝经济”，潜在的用户正是基于名人大咖的“明星光环”以及较大的号召力、影响力，才选择了推介的产品，进而这些名人大咖又获得了颇丰的收益，因而有必要根据权利与义务相统一的原则，[4]要求这些群体承担更大的责任，即当出现产品侵权等问题时，带货者要与商家承担共同的连带责任。

就笔者来看，应当认为这些带有一定社会影响力的群体不应属于产品的共同销售者，而只是民法当中所规定的“居间人”。从网络直播营销的实际来看，商家一般会与名人订立由其代为宣传推介的合同，并向其支付一定比例的服务费用。而在名人主播进行实时直播带货之时，其往往是不仅会对商品做客观的介绍，同时也会加入一定的“诱导性描述”，进而吸引顾客下单。但实质上买卖合同订立的双方仍是商家和顾客，主播根本不会参与到合同的商榷、订立之中，其只是发挥居间斡旋的作用，代为传递双方的意思，并为双方合同的签订“穿针引线”，因而不能认为这些名人“带货者”也属于销售者，其只是提供居间服务的居间人。[5]当然，如果这些名人主播以自己的形象或是名义推介产品，即推介行为带有一定的“诱导性描述”，其同时也应被认定为广告代言人，必然也要受《广告法》的约束。

三、网络直播营销的法律风险分析

可以看到，网络直播营销的热潮不仅使民众足不出户就能享受便利、选购产品，甚至实现与名人大咖的“近距离”接触。而且在某种程度上看，其也是后疫情时代恢复经济、拉动就业的强有力抓手。但必须指出的是，直播营销背后隐藏的法律风险也亟需警惕与解决。

（一）带有虚假宣传属性的恶意夸大产品功效

网络直播营销的火爆所带来的巨大利益与机遇，使得这一行业的竞争日益激烈。要想提升销量获取丰厚的利润，从激烈的竞争中脱颖而出，加大对产品的宣传力度似乎是一条有效的捷径。通过华丽的辞藻、精美的言语“包装”以凸显产品的性能本无可厚非，但现实中超越产品原有属性、做夸大的虚假宣传行为已屡见不鲜。我国《广告法》早已明确规定，无论是广告主还是广告的具体发布者、代言人，在对广告中的商品或是服务进行推介时，都应当基于客观真实情况、在法律的框架下进行描述。也即是说，在此法律规范的约束下，网络直播营销的实行者必须依照客观真实现状，对产品做基本的描述，带有一定的“装饰”或是“赞誉”是允许的，但绝不能做违背实际情形的虚假性或是令人误解的描述。

从现实案例来看，不少商家或是主播因一时利益熏心，通过捏造事实、过分夸张的虚假广告，甚至是篡改数据、雇用“刷单”“好评”等手段来恶意夸大产品的性能。[6]这类虚假宣传的行为不仅会破坏市场正常的竞争秩序，更是会严重损害消费者的合法权益，因而必须要对此类行为及时予以规制。

（二）推介产品或服务隐藏质量瑕疵等隐患

不仅仅是传统营销存在质量瑕疵等问题，网络直播营销更是假冒伪劣产品丛生的“重灾区”。直播营销的实时性与互动性决定了顾客根本无法直接触碰到推介的产品或服务，其只能根据主播的描述与现场试用进行判断。由于时间与空间上的差别，这就使得产品质量问题易发。从现实情况来看，既可能是商家直接知假贩假、以次充好，将一些质量根本不过关或是诸多缺陷的产品推介出去；也可能是作为带货者的名人大咖，在进行直播营销之前完全没有尽到应有的实质审查、试用义务，甚至是已辨识到产品存在缺陷，却依然向消费者推介。这些行为不仅侵犯到了顾客的知情权，若存在严重的质量问题更会损害到顾客的财产权利甚至人身权益。

（三）监管不力之下的维权难、投诉难

近两年网络直播营销的兴起已成为经济发展的重要一部分，但与此同时政府部分的对应监管与规制却没有落实到位。诚然，直播营销作为新生事物，对其的认识与了解需要一定的过程，特别是网络电商平台的庞大使得政府的监管不可能面面俱到。但近期直播营销乱象的频发决定了政府监管应及时出手，不能再“袖手旁观”。可以看到，直播营销牵涉到生产者、销售者、推介者等多个群体，在“带货”之时这些群体往往会将产品夸得“天花乱坠”，也会对售后服务做一些看似可靠的承诺。但顾客权益一旦受到侵犯、需要解决之时，这些群体又会推诿扯皮，否认己方存在责任。顾客很难找准明确的投诉与追责对象，还会遭受更大的权益损害，这就需要相关部门加强监管与调节，维护好顾客的权益。

（四）偷逃漏税问题严重

不论是商家还是专门聘请的名人大咖，通过直播营销获取收入后，其都必须履行申报纳税的义务，但由于网络直播属于监管较为缺失的地带，尤其是主播存在佣金、直播底薪、签约费、代言费等多笔收入来源，完全不易监控。[7]再加上许多主播法律意识过于淡薄，利益熏心之下极易做出偷逃漏税的行为。这不仅会给国家的税收资源带来巨大损失，同时对于那些守法经营、依法纳税的商家来说，也极为不公。

四、网络直播营销的具体规制路径

就网络直播营销的发展趋势来看，其作为全新的经济业态，必然能对经济复苏、就业的促进发挥举足轻重的作用。若能对其规范引导，使其在法治的轨道上有序、健康运行，则必能利国利民，具体来看，可考虑结合现有法律规范，从以下方面予以规制：

（一）实现外部监督与行业自律的协调统一

对于网络直播营销的规制与引导，应当坚持监管现行的原则，发挥外部监督与内部自律的作用。从外部监督来看，政府的各级职能机构必须划分好监管的职能范围，优化监管细则，平衡好各参与主体之间的权利义务关系。具体来说，市场监管机构应对网络直播营销产品的质量、性能以及后续的买卖加大审查力度、严格执法，尤其是对于消费者反应的侵权及售后及相关问题更应及时解决；税务部门则应提升执法力度，对于直播营销领域出现的偷逃漏税现象应及时查处并给予相应的处罚，从而填补税收资源存在的漏洞；此外，司法部门也应配合好上述机构，对于直播营销存在的严重违法行为，例如销售伪劣产品、偷逃漏税构成犯罪的，做好“刑行衔接”，从刑事法律层面加大处罚力度。[8]

而从内部的行业自律来看，电商平台或是直播平台作为网络直播营销的载体，理应具备应有的法律与责任意识。就电商平台来说，其应当做好事前审查、资质审核，与事中事后的监督及处理，对于发现存在的产品质量问题、价格欺诈、虚假宣传、恶意刷单等必须及时予以规制。同时鉴于顾客维权难、投诉无门的情形，有必要构建消费订单的跟踪服务机制，由电商平台来统筹分配商家与“带货”主播之间的具体责任；就直播平台来看，其作为网络营销的“主阵地”，理应完善直播规则，严格审核直播内容，规范主播的行为。可考虑与相关部门合作，分享管理性的信息，引入评价体系与“黑名单”制度，对于消费者多次举报、屡犯不止、违法情节严重的商家和主播直接予以精准处罚，并实行准入禁止。

（二）厘清各方的法律责任

具体来看，对于网络直播营销出现的侵权违法行为，应当综合案件实际情形，厘清各方的法律责任。在民事责任方面，倘若主播未尽到实质的试用、审查义务，或是明知产品存在瑕疵依然代为推介，对消费者的财产、人身权益造成一定程度的侵害，那么其应当与商家承担连带赔偿责任；另外，如果商家与主播存在欺诈等行为，可依照相关法律规范请求其承担三倍或十倍的惩罚性赔偿。在行政责任方面，对于直播营销中存在的利用虚假广告、恶意刷单等欺瞒消费者、破坏市场竞争等行为，行政执法部门应当依法采取警告、罚款、吊销营业执照等措施，重拳出击促使其合规经营；在刑事责任方面，如果直播营销违法情节特别严重，例如假冒伪劣产品、虚假广告致使严重侵害人身健康或是严重扰乱市场秩序的，应当及时适用《刑法》分则第三章关于破坏社会主义市场经济秩序罪的相关规定予以惩治。

（三）参照现有规范完善相关法律体系

看似《广告法》《产品质量法》等多部法律都有涉及对网络直播营销的规制，但适用起来明显缺乏针对性与精准性。而在2020年7月起实施的《网络直播营销行为规范》（以下简称《规范》），虽具备一定的指导价值，但因不具备法律属性且层级较低，因而适用效果值得商榷。

就相关法律体系的构建与完善来说，可考虑从以下方面出发：首先，应当根据《规范》的指导精神完善并出台相关法律规范。一方面应在《广告法》等规范中明确直播营销的规定细则，将虚假广告、“网络水军”“恶意刷单”等违法现象纳入法律直接能够调节的范畴；另一方面考虑制订出台网络直播法，在法令中明文规定直播营销的细则，[9]进而为执法部门提供法律依据，也能直接约束与规范平台与主播的行为。其次，应当升格直播营销行为的侵权处罚力度。可以看到，直播带货的利润之大超乎想象，因而许多主播直接漠视《消费者权益保护法》的“退一赔三”“退一赔十”，依旧我行我素继续侵权违法行为。惩罚措施与侵权行为的极不匹配决定了应当加大处罚力度，直接斩断非法网络营销的利益链条，进而产生极强的威慑力；最后也可考虑在我国法律体系中明确消费者的后悔权，允许消费者在符合法定情形之下，在法定期间内行使后悔权退换商品，这其实也是变相催促商家提升产品或服务质量的有力措施。[10]

（四）实现社会综合治理，提升社会大众的自我维权意识

社会大众作为网络直播营销的参与群体，倘若遭遇合法权益受到侵害之时，不仅要学会用法律武器保护自身的权益，还要勇于曝光、揭发直播营销中的不法行为，以防其他顾客再次陷入诈骗的陷阱。具体来说，一方面政府等有关部门必须拓宽民众依法维权的渠道，并进一步加强相关领域的法治宣传。就拓宽维权渠道来说，可以看到传统的维权手段过于复杂，不仅会消耗顾客的大量时间与精力，损伤其依法维权的主动性与积极性，而且往往投诉、维权的效果也不尽人意。因而对于网络直播营销中出现的侵权行为等，应当对症下药，开拓建立网上投诉、维权机制，例如完全可以在微信公众号、微博账号、网页等公共平台建立投诉渠道，使得顾客足不出户即能对潜在的或是已发生的侵权、纠纷进行投诉，从而减少维权的时间与成本；就这一领域的法治宣传来说，相关机构理应运用网络平台，并联合有关电商，曝光或是揭露直播营销中出现的违法行为，这既能让消费者擦亮眼球、谨防上当受骗，也能够对潜在的侵权行为起到震慑的作用。

另一方面，还应当发挥社会综合治理的功效，鼓励消费者主动去揭发、检举直播营销中的违法行为。现如今网络直播营销的火爆，使得这一行业的主播数量数不胜数，因而单单依靠政府部门的监管以及行业自律并不现实。在推动社会综合治理的今天，更应当调动社会大众的力量，可考虑设立奖励举报机制，激励消费者与网络直播营销的违法行为作斗争，积极检举揭发相应的侵权行为。

五、结语

网络直播营销的便利性、互动性等优势较之传统营销已不言而喻，同时其也是后疫情时代拉动消费、恢复经济的强力“助推器”。但必须看到其也存在虚假宣传、产品质量、偷逃漏税等严重影响民生、社会秩序等重大问题。总而言之，应当发挥好政府监管与行业自律的二元模式，促使商家、主播、带货者承担应尽的责任，并发挥好社会综合治理的效能，提升消费者自身的维权意识，维护好各方的合法权益，从而实现网络直播营销的健康、有序发展。