论我国轻罪体系构建中“从旧兼从轻”原则的贯彻——以高空抛物罪为例

王昕宇

（北京师范大学法学院，北京 100000）

一、引言

1997年《刑法》实施以来，全国人大常委会以1个单行刑法、11个修正案的形式对《刑法》总则、分则的若干制度、罪名、刑罚、构成要件等内容作了修补。从《刑法修正案（八）》开始，积极刑法观指导下的刑事立法就体现出鲜明的犯罪化倾向，增设轻罪、扩大犯罪圈以满足社会治理的需要。将一些具有危险性但尚未造成损害后果的行为纳入刑法规制，强调了刑法的提前介入和震慑作用。

此次《刑法修正案（十一）》增设的若干罪名也顺应了这一立法趋势，例如第一百三十三条之二的妨害安全驾驶罪和第二百九十一条之二的高空抛物罪。两罪名所规制的行为原本都来源于以危险方法危害公共安全罪，在《刑法修正案（十一）》生效前，依据《最高院、最高检、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》和《最高院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》的规定，达到危害公共安全程度的，以第一百一十四条或第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。但是该罪名的适用在实践中也存在许多问题，尤其是作为定罪关键的“危害公共安全”的判断需要在案件中结合相关情况做具体认定，是否符合构成要件、是否需要刑罚处罚涉及司法工作人员的价值评价，容易产生同案不同判的问题。此外，就高空抛物行为、妨害安全驾驶行为本身而言，究竟能否达到与放火、决水、爆炸同等程度的危险性也有许多学者提出质疑。[1]因此《刑法修正案（十一）》在第一百三十三条交通肇事罪和第一百三十三条之一危险驾驶罪之后，以第一百三十三条之二的方式规定了妨害安全驾驶罪，用以惩治近年来实践中频发的对公交司机实施暴力或者暴力抢夺方向盘的行为。与原本以危险方法危害公共安全罪论处的妨害驾驶行为不同，本罪只要求危及公共安全，并且配置了最高为一年有期徒刑的轻刑以体现罪刑相适。无独有偶，高空抛物罪的设置也是采取了这一立法思路，不同之处在于，该罪名在二审稿中从第一百一十四条第二、三款修改至第二百九十一条之二，不再作为危害公共安全犯罪而是扰乱公共秩序罪规定。该罪保护的法益从公共安全转为公共秩序，入罪也就不再要求“危害公共安全”而是“情节严重”。当前，情节严重的标准还没有相应的司法解释予以明确，只能由司法工作人员在具体案件中结合行为动机、行为地点、行为时间、是否多次实施、抛掷的具体物品等情况综合加以判断。但是情节严重是否包含危害公共安全、致人伤亡等造成严重危害结果的情形，或者说在高空抛物罪设立之后，对于高空抛物行为是否还存在以危险方法危害公共安全罪、过失致人死亡罪等重罪的适用空间？

从第二百九十一条之二第二款规定——有前款行为，同时构成其他犯罪的，以处罚较重的规定定罪处罚——可以看出，高空抛物罪的规制对象应当是尚未达到危害公共安全程度的高空抛物行为。从高空抛物罪的罪质来看，该罪名规定在第六章第一节，以公共秩序为保护客体，一旦行为人故意从建筑物或者其他高处抛掷物品的行为已经达到了对公共安全产生具体危险的程度，就超出了高空抛物罪所能保护的法益范围，落入危害公共安全罪的规制领域内。从高空抛物罪的法定刑设置来看，该罪最高刑为一年有期徒刑，实难评价危害公共安全、人员伤亡等严重的危害结果。因此，笔者认为，高空抛物罪的入罪条件与刑罚设置是对一般的高空抛物行为处罚必要性以及司法适用可操作性综合衡量的结果，着眼于解决尚未造成人员伤亡、重大财产损失、危害公共安全等实害或者危险结果的高空抛物行为的入罪问题。

二、由“高空抛物第一案”引发的思考

2021年3月1日，江苏省溧阳市人民法院做出了高空抛物罪全国首案的判决，以高空抛物罪判处被告人徐某某有期徒刑六个月，并处罚金人民币两千元。根据媒体报道，该案发生于2020年某日，徐某在家中因与王某发生口角，情绪激动从厨房拿出一把铁质菜刀，王某上前夺刀时，徐某将菜刀抛掷到楼下公共租赁房附近。楼下孙某发觉后上楼质问，徐某未予理睬，在随后的争吵中又拿出一把菜刀抛掷到楼下，所幸该案并未造成人身或财产损害后果。[2]

从现有的案件信息来看，行为人两次从三楼掷下菜刀的行为尚未造成人员伤亡、财产损失的后果，因此并不构成侵犯生命健康犯罪或者故意毁坏财物罪。而是否危害公共安全还需要结合行为时抛掷点的人流量等情况判断是否有导致不特定多数人伤亡的具体危险，仅从报道的案情难以得出有效结论。而3月8日山东省高级人民法院在山东省高空抛物首案的通报中则明确提及“经开区法院经审理认为，被告人孙某从居住的4楼楼房往外抛掷菜刀，其行为危及公共安全……”[3]表明实践中认定高空抛物行为侵犯公共安全法益的一贯认知。但是此处的“危及”公共安全与第一百一十四条与一百一十五条所要求的“危害”公共安全是否达到同等程度则不得而知，因此下文将分危害公共安全与尚未危害公共安全两方面来探讨《刑法修正案（十一）》生效前发生的高空抛物行为的法律适用问题。

危害公共安全的高空抛物行为。《刑法修正案（十一）》生效前，具有危害公共安全具体危险的高空抛物行为依据司法解释规定以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。而《刑法修正案（十一）》生效后，同上文所述，高空抛物罪的规制对象应当是尚未达到危害公共安全程度的高空抛物行为，因此具有危害不特定多数人生命、身体安全具体危险的，仍然应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，此处并不涉及“从旧兼从轻”原则的适用问题。只有当新旧法对同一行为的评价存在实质的结果差异时才需要“从旧兼从轻”[4]，而危害公共安全的高空抛物行为，无论在新法还是旧法中都应当以第一百一十四条或第一百一十五条规定的危害公共安全罪论处，《刑法修正案（十一）》对该罪的构成要件和法定刑都未做修改，因此不存在“从旧兼从轻”的问题。

尚未危害公共安全的高空抛物行为。《刑法修正案（十一）》生效前，不具有危害公共安全具体危险，也没有产生人员伤亡、重大财产损失等实害结果的高空抛物行为在《刑法》中并没有相应的罪名规制，对他人造成损害的，可以依据《侵权责任法》的规定要求侵权人承担侵权赔偿责任。正是基于当前《刑法》在治理此类行为上的不足以及以刑事手段制裁的必要性，《刑法修正案（十一）》才专门增设了高空抛物罪以保障人民群众“头顶上的安全”。因此对于《刑法修正案（十一）》生效前发生的不危害公共安全，也没有产生实害结果的高空抛物行为，即使符合新增的高空抛物罪的构成要件，但是由于行为时《刑法》中还没有高空抛物罪的规定，根据“从旧兼从轻”的刑法适用原则，应当适用旧法不作犯罪处理。

三、定罪“从新”的实践倾向分析

自江苏省做出全国首例高空抛物罪的判决后，山东、四川、广东、上海等地陆续报道了省内的高空抛物首案。[5]从新闻报道来看，多数判决都是对2021年3月1日《刑法修正案（十一）》生效前发生的行为，适用了行为时尚未生效的高空抛物罪予以处置，即“从新”适用了修正后的《刑法》。这种实践倾向，一方面是由高空抛物罪这一抽象危险犯的性质决定的，在定罪量刑时更多考虑了刑罚的预防效果，另一方面，则可能是出于罪刑相适应原则的考量。

实践中出现处理此类新增罪名的溯及力问题，不能说与其抽象危险犯的本质无关。从《刑法修正案（八）》入刑的醉驾行为，到《刑法修正案（十一）》新增的高空抛物等罪名，都属于刑法理论中的抽象危险犯，是将仅威胁法益，但尚未造成损害的行为入罪，通过刑法的提前介入，以避免实际损害结果的发生。理论上对刑罚目的的认识经历了一个从报复到预防再到二者兼顾的变迁过程，刑罚目的二元论或者并合主义的观点已经成为一种共识，即刑罚目的包括报应与预防两个方面。可以说，这些抽象危险犯的增设，更多考虑了刑罚的预防目的，而非对侵害结果的报应。也正因如此，实践中司法机关才会认为，对过去的罪行不加以处罚，如何发挥高空抛物这一新罪的震慑作用，何以遏制过去以民事、行政手段屡禁不止的此类危害行为？然而报应与预防都是论证刑罚正当性所不可缺少的，报应体现了刑罚目的的正当原则，离开报应的制约，预防犯罪就会成为实行严刑苛罚的借口。[6]在高空抛物罪增设前，从建筑物或者其他高空抛掷物品的行为也具有相同的预防必要性，行为人一般也能认识到行为的不当，但是由于法无明文规定，所以行为人不可能具有“行为是为刑法所禁止”的违法性认识。自由权是基本人权，能够预测自己的行为是否被处罚是人权尊重主义（自由主义）的要求。[7]对不具有违法性认识可能的行为，可以予以道德谴责，行政处罚或者民事责任追究，但是不能科以刑罚，否则就违背了罪刑法定原则保障人权的要求，成为不人道、不正义的刑罚。

罪刑相适应原则的考虑。《刑法修正案（八）》增设的死缓限制减刑制度虽然属于新法所作的不利于犯罪人的规定，但是司法解释中却认为对“根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”的新法生效前行为，可以适用。对此，引发了学界的不少批评，[8]但是也有学者予以肯定，认为“刑法的基本原则是贯穿于全部刑法规范之中，具有全局性、根本性的准则，是制定、解释和适用刑法必须遵循的准则。因此，罪刑相适应原则作为刑法的基本原则对我国《刑法》第十二条之规定当然具有约束力，换言之，刑法溯及力上的‘从旧兼从轻’绝非无条件的，它同样不得违反刑法的基本原则。”[9]这种观点是将罪刑相适应视作凌驾于“从旧兼从轻”规则之上的刑法基本原则，从而认为在两者发生冲突时，后者当然应该让位于前者。但事实上，“从旧兼从轻”背后体现的是罪刑法定这一基本原则和精神，是刑法人权保障价值的直接体现，而非只是下位的溯及力规则。罪刑法定原则和罪刑相适应原则都是我国《刑法》明文规定的基本原则，但是两者对定罪、量刑的作用并不完全相同，罪刑法定原则主要在定罪阶段以“法无明文规定不为罪”的方式限制刑罚权的发动，而罪刑相适应原则是以行为的社会危害性程度制约刑罚裁量，避免科刑过重。在高空抛物罪等新罪的适用中，自然应当先以罪刑法定原则指导下的“从旧兼从轻原则”决定是否对行为人定罪，在得出否定结论时无须考虑罪刑相适的量刑问题。

可以想象，司法工作人员在处理上述案件时必定处于矛盾之中，一方面认为此类高空抛物行为具有一定的社会危害性，做出有罪判决可以起到一般预防的效果，但在尚不足以危害公共安全，也未造成人员伤亡等严重后果的情况下，以重罪处罚恐怕刑罚不公，而新增的高空抛物罪这一轻罪刚好填补了空白，似乎也符合《刑法》第十二条溯及力规定的“从轻”适用，因此做出了一个个“首案”判决。这种矛盾的出现，根源在于对“从旧兼从轻原则”的不当理解和错误适用。

四、“从旧兼从轻”应作整体判断

《刑法》第十二条规定，“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”据此，《刑法》对溯及力问题的处理可以分为以下四种情况：1.新法不认为是犯罪，旧法认为是犯罪的，从新；2.新法认为是犯罪，旧法不认为是犯罪的，从旧；3.新旧法都认为是犯罪的，原则上从旧，但是新法处罚较轻的，从新；4.新法生效前已经作出生效判决的，继续有效。在处理新增罪名的溯及力问题时，主要涉及上述第二种和第三种情况的判断。

“当时的法律”和“本法”是指整部刑法典还是刑法中的具体条款，或者说溯及力是刑法典的溯及力还是具体条款的溯及力理论上存在一些争议。第一种观点认为应当全面坚持“有利于被告人”原则，择取新旧法中有利于被告人的条款综合适用。第二种观点认为应以整体评价为原则，例外时判断具体条款的溯及力。第三种观点认为，溯及力的判断应当以整部刑法为标准。[10]笔者赞同第三种观点。从《刑法》的条文表述来看，“当时的法律”和“本法”明显是指整部法律而非其中的部分条文。将行为置于整部刑法典中判断也有利于对行为的完整评价，避免着眼于个别条款时有所遗漏。

刑法分则的修改不仅会改变个罪的犯罪构成、刑罚量，也会因为罪名的增加或者减少对罪间关系产生影响。例如，现行刑法中有不少“同时构成其他犯罪的”“本法另有规定的”等条款，有的是包容犯的法律拟制规定，有的是想象竞合或者法条竞合的注意规定，有的需要择一重罚，有的应当数罪并罚。这就出现了行为虽然符合前款规定，但应以他罪处罚的情况。如果仅着眼于单个法条，而不将该种行为置于整个刑法典中进行体系评价，难以正确衡量新旧法对该危害行为的处罚孰轻孰重。因此，应当将作为评价对象的行为置于新旧法中分别评价是否构成犯罪，新旧法都认为是犯罪的，再结合案件情节、行为人的有关情况依据新旧法的规定分别衡量处断刑，最终以刑罚较轻的法律定罪处罚。

增设新罪后，在溯及力问题上如何处理新罪名与原有罪名的竞合关系、牵连关系，可以参考2015年最高院发布的《关于刑法修正案（九）时间效力问题的解释》第七条有关虚假诉讼条款效力的规定：“实施第1款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。”相比于虚假诉讼罪，诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪等罪名实属重罪，但该司法解释规定，对修正案生效前以虚假诉讼的方式实施的侵犯财产的行为，应当以旧法规定的重罪处罚，而非直接适用新法规定的轻罪，就是将该种行为置于整部刑法典中进行完整评价得出的结论。在新法中，以虚假诉讼方式侵犯财产的行为成立虚假诉讼罪和诈骗等罪名的牵连犯，也应当以目的行为构成的诈骗罪等重罪名从重处断。“虽然虚假诉讼罪的处刑较轻，但因虚假诉讼罪只能评价诈骗、职务侵占或者贪污的手段行为，不能反映罪行全貌及危害后果，不能根据从旧兼从轻原则以虚假诉讼罪处罚，只能依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”[11]

五、轻罪体系构建中处理溯及力问题的一般方法——以罪名关系为视角

“从旧兼从轻”是我国《刑法》在处理溯及力问题上的基本立场，《刑法》第十二条和《立法法》第九十三条都明文规定除有利于犯罪人外，法不溯及既往，体现宪政和保障人权的价值。“从旧兼从轻”是罪刑法定原则的重要内容，其中“从旧”即禁止事后法是国民预测可能性的基本要求，公民在行为时应当能够认识到自己的行为不为法律所容许，以及实施该行为所要面临的刑罚后果，因此行为是否构成犯罪原则上应当以行为时的《刑法》规定为准。而“从新”是例外，体现罪刑法定原则保障人权的核心价值，当行为后裁判时的法律不再认为某种行为构成犯罪或者处罚较轻的，从有利于被告人的角度出发，适用新法。正如有学者指出的，“从旧”是形式的罪刑法定原则的要求，而“从新”则是实质的罪刑法定原则的体现。[12]通过适当增设新罪来提高刑法的明确性有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，同“从旧兼从轻”的溯及力规则都是对罪刑法定原则的坚守。

当前，我国正在着力构建中国特色的轻罪体系，将实践中某些发案率较高、社会公众极为关切，但是现有法律刑事处罚边界并不明晰的危害行为类型化，独立成罪，并规定较为轻缓的法定刑。《刑法修正案（十一）》中较为典型的除上述高空抛物罪、妨害安全驾驶罪外，还有催收非法债务罪。该罪名增设以前，大量恶意讨债、非法催收的行为被认定为寻衅滋事罪。但是在被害人逃避债务的前提下，被告人的催收其实带有私力救济的性质，[13]二者之间实际存在的债权债务关系表明被告人的催收并不符合寻衅滋事罪“无事生非”“借故生非”的流氓动机。为防止“口袋罪名”的滥用，同时满足转型时期处理社会问题的刑法需要，适当增设新罪是十分必要的。

笔者认为，立法修改后理清新罪名与旧罪名的关系对正确判断“从旧”还是“从新”适用刑法具有重要意义。此处旧罪名是指修正案实施前，原《刑法》规定既有的、在新罪增设后继续有效的一般罪名。结合某一特定新增罪名来说，旧罪名是指新罪名生效前实践中常用来处置该种犯罪行为的一个或者几个罪名。罪名之间的关系有对立关系和交叉重叠关系两种，[14]在新增罪名与原有罪名之间存在对立关系的情况下，意味着新纳入犯罪圈的行为在原有法律中得不到评价，无罪。而当在新罪名与旧罪名之具有交叠关系时，意味着新旧法都将该种行为规定为犯罪，在新法中如何评价需要进一步判断是重叠关系还是交叉关系并根据相应的处理原则决定最终适用的罪名和刑罚。下面将分对立关系、重叠关系、交叉关系三种情况进行论述：

对立关系。罪名之间的对立关系是指条文规定的构成要件处于相互对立或者矛盾的情况。[15]例如，《刑法修正案（十一）》增设的催收非法债务罪与原本实践中常用于处理非法讨债行为的寻衅滋事罪。两罪保护的法益都是公共秩序，但是在客观行为、行为动机、入罪标准、法定刑、危害性等方面都有所不同。换言之，催收非法债务罪规制的对象在旧法中并没有相应的罪名予以处理，刑法修正带来的是无罪到有罪的变化，属于“旧法不认为是犯罪”的情形。因此对《刑法修正案（十一）》生效前发生的非法催收债务的行为，生效后未经审判的应当作无罪处理。

重叠关系。罪名之间的重叠关系即一罪名的构成要件要素可以包含另一罪名的构成要件要素，又可以分为一般与特别关系、整体与局部关系两种。具有一般与特别关系的两罪名之间属于独立竞合，按照特别法优于一般法的原则适用特殊罪名。例如，《刑法修正案（十一）》将原第408条之一食品监管渎职罪修改为食品、药品监管渎职罪，药品监督渎职犯罪与原有罪名玩忽职守罪和滥用职权罪之间就形成了独立竞合关系，新法对药品渎职犯罪行为是以新增的特殊罪名处断，而在旧法中则以渎职犯罪的一般罪名论处，需要进一步判断两罪名适用刑罚的轻重。由于涉及食药安全，新罪的法定刑要重于旧罪，因此对于《刑法修正案（十一）》生效前发生的药品监管渎职犯罪一般应当适用旧法以玩忽职守罪或者滥用职权罪定罪处罚。而具有整体与部分关系的两罪名之间属于包容竞合，作为部分法的罪名被整体法吸收或者包容，仅适用整体法的罪名。包容竞合多源于刑法条文的明文规定，例如致人死亡构成的交通肇事罪可以包容过失致人死亡罪。但是也存在一些基于惯例或者可以推导出来的包容犯，例如妨害公务罪、非法拘禁罪等对故意伤害轻伤的包容。如前所述，高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等增设罪名都是轻罪，法定刑为一年以下有期徒刑、拘役或者管制，在法无明文规定的情况下难以推导出包含伤亡、危害公共安全等严重结果。

交叉关系。罪名之间的交叉关系即一罪名的构成要件要素与另一罪名的构成要件要素只有一部分重合。这种交叉关系也可以分为两种，即择一关系和补充关系。具有择一关系的两罪名之间产生交叉竞合，应择一重罪适用，较为典型的如诈骗罪与招摇撞骗罪。具有补充关系的两罪名之间产生偏一竞合，应以基本法规定的罪名定罪处罚，而处于补充法地位的罪名由于对法益保护的程度较低，只能在基本法不能适用的情况下作为兜底性规定适用。例如产生了人员伤亡、财产损失、危害公共安全等危害结果的妨害安全驾驶罪，与故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、以危险方法危害公共安全罪等罪名之间就具有偏一竞合关系，妨害安全驾驶罪是补充法，而故意杀人罪等为基本法。因此，即使是《刑法修正案（十一）》生效后，造成上述危害结果的妨害驾驶行为也应当以基本法（重罪）定罪处罚，并不存在新法处罚较轻的“从新”前提。此外，对于没有造成人员伤亡等危害结果的妨害安全驾驶行为，旧法中并没有相应的罪名予以处置，同上述对立关系，属于“旧法不认为是犯罪”的情形。

新增罪名与原有罪名之间除产生法条竞合外，还可能因具体案件事实的特殊性出现想象竞合、实质竞合等情况。对此，应当坚持整体判断的原则，将该种行为分别置于新旧法中进行评价，在新法中，按照想象竞合“从一重”、牵连犯“从一重从重处断”等处理方式确定罪名，再比较两法评价的刑罚轻重，决定“从旧”还是“从新”适用刑法。“有利于被告人”原则的适用不是没有限度的，应当在坚持罪刑法定的前提下保障被告人权利，不全面考虑刑法的行为评价，而直接以轻罪名处罚，反而可能做出不利于被告人的法律适用选择。

综上，适当增设轻罪对坚守罪刑法定原则、推动刑法结构从“严而不厉”向“厉而不严”转变具有重要意义，也有利于发挥刑法在社会治理方面的积极作用。当前我国刑事立法修改较为频繁，不断增设新罪对“从旧兼从轻”原则的贯彻带来了一定的挑战。对新法生效前发生的行为是否应当适用“从旧兼从轻”原则，何时“从旧”，何时“从轻”，应当首先厘清新罪与原有罪名之间的关系问题，在对立关系的情况下应适用旧法作无罪处理，存在竞合关系时分别依据法条竞合、想象竞合或者实质竞合的处理原则判断该行为在新法中适用的罪名和刑罚，进而与旧法中的评价作对比，选择有利于犯罪嫌疑人、被告人的法律适用。

此外，对于高空抛物等尚未造成实害结果的危险行为，应该以民事、行政、刑事手段实现综合治理，而非一概入刑。尤其是对于新法生效前的行为，以违反罪刑法定的代价来实现刑罚威慑往往得不偿失。正如有学者所指出的，仅以积极主动的刑法制裁不能实现对合法权益的保护，相反，对刑罚权的合理限制才是实现良好的社会秩序所必需的。[16]