人工智能生成内容可版权性问题研究

周灿

(三峡大学 法学与公共管理学院， 湖北 宜昌 443002)

一、问题的提出

2017年，微软小冰创作了一部名为《阳光失了玻璃窗》的诗集，该诗集的出版让著作权法研究及实践领域意识到一个重大问题，人工智能生成内容从外观上看与人类创作作品已非常接近，甚至可以说难以从外观判定其出自人类创作还是机器生成。在此情况下，如何界定人工智能生成内容法律属性问题引起了广泛讨论。

2019年5月，北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司侵权纠纷案判决书中，法院首次对人工智能生成内容法律属性做了分析，并对其法律保护问题作出回应。法院认为，判断相关内容是否构成作品须考虑以下三方面因素：一是该内容是否为自然人在文学、艺术和科学领域内的创作；二是该内容是否以文字表现并可复制；三是该内容是否具有独创性。该案所涉文字内容为泛娱乐行业司法分析，应归于社会科学领域内的创作成果，同时，也具备以文字为表现形式及可复制的特征，因此，争议焦点落在涉案内容是否具有独创性以及创作主体是否为自然人这两个问题上。法院认为，原告菲林律师事务所使用威科先行数据库自动生成的分析报告具备独创性，但独创性并非构成文字作品的充分条件，根据现行法律规定，文字作品应由自然人创作完成仍是构成著作权法上作品的必要条件。因此，原告使用计算机软件生成的内容不构成作品。在判决书中，法院也进一步表明如下观点：当前，通过计算机软件生成的内容在外观上与自然人创作内容日益接近，但在现行法律框架下，不宜对民法主体的基本规范予以突破①。意味着法院认为目前的人工智能只能作为民事客体存在，无法享有独立民事主体资格，人工智能暂无可能成为著作权法所规定的著作权人。笔者认为，法院观点并无不妥，在现行法律框架下，有必要系统性厘清人工智能的法律属性及其是否具有可版权性，以及人工智能生成内容的著作权归属等核心问题。

二、人工智能能否作为著作权主体

我国《著作权法》明确将创作作品的自然人定义作者，而法人或者其他组织在满足法律规定的条件时可视为作者。因此，非自然人无法成为现行著作权法所规定的创作主体。但随着科学的发展，未来，人工智能是否能够可能成为著作权主体，获得作者身份及法律规定的作者权利，学界有不同观点。有观点认为，大数据、云计算技术的高速发展必将导致人工智能在深度学习、人机合一及自动操控方面有跨越式发展，未来的人工智能不再仅仅表现为计算机程序，它将成为全新的系统智能，具备理性选择及行动的自主能力。在此前提下，该阶段的人工智能已不再需要人工操作发出指令，命令人工智能作出行动反应，而是由人工智能自身决定行动或是不行动、以何种方式行动，能够充分发挥其感知、学习、规划、沟通及决策的能力[1]。这无疑远远超越了AlphaGo及小冰，AlphaGo和小冰都是在人工发出指令后，依据指令要求结果通过大数据分析归纳出模型，将数据带入模型后计算得出结果，这与能够创作作品的人工智能相去甚远。有学者认为，对于能够创作作品的人工智能，可通过区分“事实作者”和“法律作者”将人工智能创作作品的著作权赋予其开发者或使用者。这无疑将撼动大陆法系著作权法所秉持的“作品作者应为自然人”的理论。

也有观点认为“在私权体系中，权利主体与权利客体不仅相对应，而且彼此之间的法律地位不得转换，所以权利主体不能是权利客体，权利客体亦永远无法成为权利主体，只可能是法定支配权的对象。”[2]在此理论的支撑下，人工智能永远将作为著作权法的客体存在。澳大利亚“Telstra公司诉电话号码出版公司案”中也表明了类似观点，Telstra公司因被告复制其编制的电话号码簿而起诉其侵权。法院认为该涉案电话号码簿由程序生成，因非属人类创作作品而不能纳入澳大利亚《版权法》的保护②，在菲林律师事务所诉百度网讯案中，法院认为在现行法律框架下不宜突破民法关于权利主体的基本规范。中澳两国法院对于人工智能生成内容法律性质认定的一致性表明，人工智能作为非人类的科技产物，不能因著作权法保护其生成内容而受到激励，也不因复制或抄袭他人作品构成侵权而承担责任。在此情况下，著作权法对其将变得“无能为力”，这也不符合著作权法的立法目的。

两种观点的存在都具备其合理性，对于人工智能是否能够作为著作权主体存在这一问题，笔者认为应当历史地看待。在目前以算法和模型为基础的人工智能阶段，人工智能不能模仿人类进行独立思考，在没有操作指令下达的情况下也无法独立作出决定并采取行动，现阶段的人工智能在感知、规划、沟通与决策领域尚无法达到人类现有的高度。因此，现阶段人工智能本身属于人类绝对控制之下的人工智能，不具备民事法律主体所应具有的民事行为能力，该阶段的人工智能也无法成为著作权主体。而当人工智能发展到高级阶段，拥有独立思考、独立交流、独立决策、独立行动能力后，也意味着高级阶段的人工智能拥有了以自己独立行为取得民事权利、承担民事义务的基本能力。而法律是否要赋予其某种民事资格，这取决于未来法律如何定义民事主体这一民法上的关键性问题，这不仅是一个复杂的法律问题，还交织着社会学及伦理学理论与实践，显然过于复杂。因此，本文仅从人工智能生成内容的可版权性以及其生成内容的版权归属方面讨论人工智能生成内容的法律属性。

三、人工智能生成内容是否具有可版权性

从人工智生成内容分析其是否具有可版权性也是人工智能法律问题研究的一个重点。虽然人工智能作为生成内容的主体，在法律上存在不因存在激励而进一步创作，也不因存在惩罚而抑制抄袭的困局，但对人工智能生成内容本身是否具有可版权性的考察却十分必要。原因在于，不论我们是否承认人工智能的作者地位，人工智能生成内容都会大规模地出现，在其表现形式与自然人创作作品无限相近，甚至在艺术性、创造力方面超越自然人创作作品时，我们也不得不正视该问题，并在法律制度上予以回应。笔者认为要回应上述问题，前提是必须搞清什么是“作品”，构成著作权法上的作品需要符合哪些特征。根据我国《著作权法实施条例》规定，作品是在文学、艺术和科学领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。立法对于作品特征的描述重点在于“智力成果”、“独创性”和“可复制性”，通常，同时符合以上三个特征的内容即属于著作权法所保护的作品。

1.著作权法上的智力成果条件

智力成果是指“人通过智力劳动创造的精神产品，其范围不限于作品，还包括科学技术发明、思维方法等”[3]，它必须由人类创造产生，并能够为外界所感知，它的表现形式多种多样，可以是有形的，也可以是无形的。有形的例如文字作品、无形的例如口述作品，无论如何，智力成果都以一定形式表现。从哲学角度分析，“任何事物都是形式和内容的辩证统一，没有无形式的内容，也没有无内容的形式”[4]，有学者认为，智力成果属于一种信息[5]，一经公开即能够为任何人所获得，因此，如果合法使用，必须取得其创作者或者发明人的许可。这种使用许可前提的存在决定了智力成果必然具有财产性。那么，如果微软小冰的诗集售卖取得不错的经济收入，那么，即便其创作主体小冰不为自然人，是不是也应当保护其各项合法经济权益？我们假设存在一种情况，人类创作内容和人工智能创作作品在质量上不分伯仲，甚至人工智能生成内容质量更高，具有更高的经济价值(在精神价值衡量具有较强主观性的情况下，笔者仅以经济价值为衡量比较标准)，但由于生成主体不同，经济价值较低的人类创作作品能获得版权保护，而经济价值较高的人工智能生成内容却不能取得著作权法的保护，这似乎在道理上说不通。从著作权的财产性进行分析，著作权在不违反正义法则和道德公平的前提下，允许著作权人自由使用并占有，并有权禁止其他任何人与其以相同或近似的方式使用或占有自身权利。如果小冰的诗集售卖，有很高的经济价值，但由于小冰不是法律意义上的“人”，无法取得著作权主体资格，是不是意味着小冰无法获得著作权法保护，无法行使其“本应享有”的作者权利？从法律属性来看，财产从根本上来说是一个人与另一个人或一个人与其他很多人之间的权利义务关系。那么从这个角度分析，如果著作权的主体不是“人”，那么，则无法行使占有、使用、转让或阻却他人侵犯自身的权利。因此，从根本上来说，著作权的财产性体现的应是作者或权利人本身与作品之间在占有、使用、收益、处分方面的互动与关系，与著作权本身能够带来多少实实在在的金钱收益无关。那么，在此前提下是不是人工智能生成内容由于人工智能本身无法成为著作权主体，无法行使占有、使用、收益、阻却他人非法使用的权利，其生成内容就进入公有领域了呢？笔者认为是否定的，关于这一点，北京互联网法院在菲林律师事务所诉百度网讯一案的判决书中已经说明，软件生成内容虽然不构成作品，不受著作权法保护，但也不能被公众自由使用。原因在于分析报告的产生既凝结了软件研发者(所有者)的投入，也凝结了软件使用者的投入，具备传播价值。如果不赋予投入者一定的权益保护，将不利于对投入成果(即分析报告)的传播，无法发挥其效用①。著作权法上的作品既属于知识产权，知识产权的核心特征之一则是具有财产属性，虽然作品属于一种财产，具有财产属性，但从本质上来说，财产是一种权利，反应权利主体对权利客体的支配关系，在目前人工智能发展水平尚不能支持人工智能自主决策、自主行动的前提下，其无法享有并行使财产权利，无法通过自主决策及行动体现法律上主体对客体的支配关系，因此，现阶段的人工智能不能作为著作权主体，其生成内容暂不具备可版权性的主体条件。

2.著作权法上的独创性条件

早期的英美法对于独创性的判断标准非常简单，“额头流汗”即可。即只要作者付出了劳动，劳动成果具有最低程度的创造性，就可以认定该作品具有独创性，能够成为版权法所保护的作品。但Feist案之后，法官发现单纯适用“额头流汗”标准无法准确考核某一作品是否具有独创性，具有独创性的作品还必须承载最低限度的创造性要求。而我国著作权法所主张的独创性应该从哪些因素加以判断，法律及相关司法解释却没有给出答案。但这并不意味着对于“独创性”这一著作权法上最重要的原则法律没有给出判断的依据，我国的通常做法也是将具体案件所涉及作品独创性判断交给法院，这种个案审查的方式较为灵活，但规范性不足，笔者认为在判断独创性方面法官应当遵循规定标准。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创造性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”而这个条文仅仅说明了具有独创性的作品必须独立完成，这显然过于强调创作行为本身，而对于创作成果即作品内容却没有相应规定，同时，所有作品的独创性标准也不应一致，不同类型作品的独创性标准应各有不同。比如同是文字类作品，科幻类、穿越类作品的独创性要求与人物传记、历史题材类作品就应有所差别，改编他人作品形成的演绎作品难免会带有原作品及原作者的印记，那么，在独创性判断标准方面也应有所区别。“一部作品的独创性问题是一个应结合具体实际加以考虑的问题，不能以同一种方式来评估、左右作品的独创性：独创性的标准会因所涉及的是科技作品还是虚构的文字作品、是民间音乐乐曲还是交响乐作品、是原作还是演绎作品而有所不同。”[6]

随着人工智能水平的不断提高，将来出现的人工智能生成内容有可能在精神价值及经济价值两方面都超越自然人创作作品，抛开人工智能生成内容可版权性的主体性障碍不谈，单就人工智能生成内容的独创性进行讨论，其内容是否属于其独立完成，是否具有创作性？从独立完成方面看，现阶段人工智能的工作原理是深度学习，即通过对其数据库中现存的资料的规律性分析，利用程序模板自动生成目标内容，因此，其内容生成的前提是必须要有足够多的供其“学习”的参考资料，也就是说，如果没有基础资料，也就是没有他人作品，人工智能无法通过自身天赋与激情创造出作品。如果涉及到“参考”他人作品，无法避免的就会与“实质性相似”相联系。我国著作权法在判断某一作品是否侵权问题上，采用的标准就是实质性相似标准。何谓“实质性相似”？法律并没有直接规定，我国法院通常采用“整体观感法”和“抽象分析法”加以判断[7]。具体到案件上，琼瑶诉于正案在判断《梅花烙》与《宫锁连城》是否构成实质性相似时，同时使用了“整体观感法”和“抽象分离法”，通过对两作品的故事梗概梳理，北京三中院认为，可以推定《宫锁连城》在人物设置与人物关系设置上以《梅花烙》为基础改编、再创作。在具体情节及桥段上，《宫锁连城》涉及改编剧本《梅花烙》中的21个情节③。整体观感法和抽象分离法从宏观和微观两个层面解决了作品实质性相似判断的方法问题。而人工智能生成内容在表现形式上与自然人创作作品并无二致，因此，在判断实质性相似标准方面可采取相同方法加以判断。

四、人工智能生成内容的著作权归属

目前，人工智能无法成为著作权法上的主体，不能成为著作权人，在人工智能生成内容符合著作权法独创性要求的前提下，其著作权应归属于谁？这个问题值得我们深思。以深度学习为基础，依靠人工指令和固定程序生成目标内容的人工智能无法取得著作权主体资格无可厚非，但当人工智能发达程度提高到自主思维、自主决策、自主行动的高度，是否应赋予人工智能著作权主体资格？如果赋予这个阶段的人工智能以著作权主体资格，则将颠覆传统民法关于民事主体的理论基础。因此，现阶段学界普遍的观点认为，程序的设计者、人工智能的使用者或所有者以及项目投资人均可作为人工智能生成作品的著作权主体，唯独人工智能本身不得成为著作权主体。原因很好理解，当人工智能尚处于算法输入阶段，创作时必须以前人作品为基础且无法脱离人工操作，其生成内容的形式及内容本身都依赖于编程设计程序。因此，已有内容及算法决定了人工智能生成内容素材选择、内容设置，关于情节编排方面，则依赖于程序模板，这样的内容生成模式往往是机械的，无法脱离已有内容和程序的束缚，结果可能是千篇一律，毫无新意，难以满足著作权法上的独创性要求，更有可能因与自然人创作作品在整体观感上及具体情节表达上构成实质性相似而构成侵权，讨论依赖算法输入的人工智能生成内容是否具有作品资格实则意义不大。但如果人工智能脱离了单纯的数据库内容提取，而是通过深度学习、智能选取创作所需的情节及物料，并通过算法提炼、整合独特表达方式，这种情况下，人工智能生成内容与自然人作品之间的界限非常模糊，需要从立法的角度予以关注。纵观著作权法发展史，对产业投资者的保护贯穿其中，否则，不会有法人作品、职务作品的出现，更不会存在将视听作品的著作权归于制片者的突破性规定[8]。因此，在确定著作权归属时应充分考虑“保护投资、促进产业发展”的因素。一方面，著作权法有这种特殊规定的先例，如职务作品，所以，存在设立专门条款将人工智能生成作品著作权赋予投资者存在理论上的可能。另一方面也有现实的紧迫性，构建人工智能是一个系统性工程，需要多方面资源的配合，其精细分工和巨额的投入绝非一般人所能负担，其生成作品获得经济效益并取得相应法律保护具有现实的紧迫性。但法律遵循逻辑，为了赋予人工智能民事主体资格在自然人和法人之外设置另一主体是否可行？如果设置将带来何种社会影响、经济影响？目前尚难以预估。因此，笔者认为，在人工智能取得突破性进展，获得自我思考力、表达力、决断力、行动力之前，不宜突破现有法律框架，不宜认定其民法上的主体资格。因此，在今后的较长时间范围内，人工智能生成内容的著作权归属问题仍应以研究为主，不宜突破现有设置。

五、结语

人工智能生成内容在外观上与自然人创作作品非常接近、难以从外观判定其出处的前提下，如何界定人工智能生成内容的法律属性问题广受关注，这不仅是一个著作权法上的问题，还涉及到从学理上和法理上如何看待“人”这个问题。在人工智能获得自我思考力、表达力、决断力、行动力之前，笔者认为不宜给予人工智能著作权主体地位，应依照现行法律的规定，将人工智能本身作为著作权客体看待。

注释：

① 北京互联网法院民事判决书(2018)京0491民初239号。

② Telstra Corporation Limited v Phone Directories Company Australia Pty Ltd.

③ 北京市高级人民法院民事判决书(2015)高民(知)终字第1039号。