中国民法典中侵权责任的正当性论证

赵大千

（大连理工大学，辽宁大连116024）

一、问题的提出

在中国民法典制定过程中，围绕“第七编侵权责任”存在诸多争论。如日新月异的科学技术带来大量新的侵权问题，是否要扩张无过错责任原则，如何在一般侵权与特殊侵权之间做出立法选择？又如何划分侵权责任与保险责任，损害是限定于双方当事人之间，还是由社会分担？面对中国的基本国情和救济体系，侵权责任编是趋向统一的哲学基础，还是建立多元正义观？根本而言，上述问题关涉对民法制度正当性的深度阐释。

正义是社会的基本价值，是一切社会秩序构造的正当性前提。近现代以来，法律制度是社会控制的最重要手段，是实现正义的一般途径，正义是一项法律制度是否正当的判断标准。诚如博登海默所言：正义观念把我们的注意力转移到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与合理性之上。［1］正义具有相对性，即正义的内涵是情境化的，在不同领域、不同时代应当有不同的内涵和标准。正义理论为我们判断特定时期侵权责任制度的正当性提供了哲学基础。

二、古典矫正正义：传统侵权责任的正当性论证

（一）古典矫正正义理论

古典矫正正义最早源于亚里士多德。他在《尼各马可伦理学》第五卷中提出矫正正义是指在交往中按照算数比例生成的公正。以自愿与非自愿的交往划分为基础，矫正正义概念包含着两层含义：其一，人与人之间经济上的自愿交往和制定契约所遵循的原则，强调协商和调节，为合同法律制度提供正当性基础；其二，针对非自愿交往造成的损害，惩罚和其他剥夺其利的手段所遵循的原则，侧重损害和惩罚，为侵权法制度提供正当性基础，即谁侵害了他人应当受到惩罚，应当恢复受害人失去的东西。侵权责任是以古典矫正正义为基础建构的私法损害救济制度。

（二）以古典矫正正义为基础的传统侵权责任

首先，古典矫正正义论证侵权责任形式特征“双极结构”。矫正正义指向私人利益的法律调节，建构一种“双极结构”。亚里士多德论证说“一方做了伤害行为，另一方因此受到损害，这种情形本身是不公正，不平等。法律应当通过惩罚，即剥夺行为者所得，使其受到损失，来恢复平等。”［2］“不公正的所得”与“不公正的所失”在当事人的“所有”的变化中不是相互独立的，而是相互连接的。侵权责任的形式特征是加害人和受害人之间的“双极结构”。通过加害和承受的关系，将加害人和受害人彼此联系在一起。处处表现出这种对应关系：如当事人双方之间的关系（加害人-受害人），所得与所失的关系（加害人所得-受害人所失），矫正所得与矫正所失的关系（剥夺加害人所得-补偿受害人所失）。以矫正正义为基础，在侵害人与受害人之间建立起以惩罚和补偿为内容的联系，侵害人承担责任，受害人取回其所失，恢复当事人之间的原初状态，在这个过程中受害人通过私法机制获得救济。

其次，古典矫正正义论证侵权责任的实质特征平等。运用矫正正义论证侵权责任表达了一种平等观念。虽然矫正正义设定了不当行为的相关特征，列举了不当行为的范例，但是矫正正义不是一个关于不当行为的理论，其根本目标是不当行为发生后，如何确定责任、达成赔偿、纠正不公。因此，矫正正义只关注伤害本身，将双方当事人同等对待。个人不能以自己的问题或缺陷，如年幼、神经病、智商低等因素为借口，避免承担责任。当事人个人的特征被完全排除，是完全平等的法律人格。［3］矫正正义充分论证了侵权责任的形式平等，并提出了实现方式。侵权责任的规则都以“两极性”为特征，即以加害人与受害人这样的“一对一”的模式为基础来组织个体之间的关系。这就决定了侵权法保护个人权利的方式是：以数量的平等为基础，通过损害与受益之间的平衡，确认加害方的侵权责任，恢复双方之间的平等关系。矫正正义强调的损害禁止与填补的原则是侵权责任的核心原理。

最后，古典矫正正义论证了过错归责原则的正当性。侵权责任制度的核心问题是归责原则，即损害事实发生后，决定由谁承担责任的法律价值判断因素。归责原则在法律实践运用中体现了当时社会的主流正义要求，提供了权利救济手段和途径。古典矫正正义与康德的权利哲学相结合，为过错归责原则提供了充分的正当性论证。个人理性和自由意志是损害责任承担的根据。一个人的损害行为是出于其自由意志，这就应当被认为存在过错，是不公正的行为，要受到道德的谴责。过错是归责最后的界限。即如果一个人没有过错，即使他确实造成他人的损害，也无须承担侵权责任。正如德国学者耶林的经典论述：使人负损害赔偿之责任的，不是因为有损害，而是因为有过失。其道理如此浅显明白，就好比化学中我们说使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气。［4］这种以主观状态的可非难性为前提的论证，符合社会普遍接受的正义观念，具有极强的心理说服力和逻辑吸引力，使法律责任易于实现。最终，以矫正正义为基础建立起传统侵权责任制度。侵害、损害、责任、赔偿等概念有序化并明确了彼此间的依赖关系，形成一个有机整体。这为侵权责任的推理或判断提供了一个清晰的结构。［5］过错责任原则的时代由此开启。无论大陆法系，还是普通法系，几乎所有国家都明确规定过错是判断是否构成侵权民事责任的必要条件。［6］通过过错归责原则，矫正正义在加害人与受害人之间建立联系，裁判者将所失与所得恢复到原初状态。加害人承担侵权责任拥有坚实理论基础，补偿取代惩罚成为侵权法的主要功能。在这个意义上，以矫正正义为基础的过错责任为个人自由划定了界限：由过错产生的损害他人的行为是民法禁止的行为，禁止的方式是承担民事责任。在不涉及过错时，行为人享有充分的自由。这个界限既最大限度地满足个人自由，又维护了必要的社会秩序和社会公平。［7］

综上，以古典矫正正义为基础建立了传统侵权责任制度，符合资本主义社会发展初期的客观要求，得到广泛的普及。资本主义商品生产的私有性，既要求民法制度弘扬和保护个人权利和私主体利益，又要求民法价值充分尊重个人意志自由，鼓励经营者的主动性和进取心。［8］传统侵权责任的核心——过错归责原则以行为人具有道德上的可非难性作为价值判断标准，实际上对民事责任的确定施加了限制条件，承认致人损害在一定范围内的合理性和可容许性。这保护了羽翼未丰的工业企业，减轻了其工业风险的承担，体现了对私权本位主义自由的保障和形式上的正义。

三、传统侵权责任的制度变革与理论挑战

20 世纪以来，大工业生产和科学技术革新，既创造了丰富的物质财富，也导致了工伤事故、环境污染、缺陷产品等诸多社会问题，对传统侵权责任制度带来挑战。学者们普遍认为传统侵权法“已处于十字路口”，在现代社会急剧变化中呈现出衰落的趋势［9］，呈现“内忧”与“外患”。

（一）分配正义对传统侵权责任的挑战

以分配正义为基础的无过错归责原则，给传统侵权责任带来“内忧”。大工业生产的来临改变了风险的形态，人身与财产的主要危险来源是以企业为中心的各种活动，侵权损害的规模也由单一性向大规模的立体化方向发展。损害的发生往往与行为人主观状态无关，即便有关受害人也难以证明过错，这导致因工作导致伤残的劳动者、因缺陷导致损害的消费者、因环境污染遭受损失的受害人等等无法通过过错归责原则获得损害赔偿。愈来愈多的这类情形破坏了民众对法律代表公平正义的感受，以无过错归责原则为基础的特殊侵权应运而生，并在各国立法上呈现膨胀趋势。现代工业社会到处充斥着特殊侵权行为，诸如缺陷产品、高度危险作业、环境污染、交通事故、工伤事故等等。无过错归责原则是基于损害的客观存在和法律的特别规定，责令与造成损害的原因有关联的人承担损害赔偿责任。行为人主观上是否有过错或者说是否具有道德上的可谴责性不在法律的考虑范围之内。无过错归责原则体现了价值目标的转变，体现了对企业自由的合理限制，加强对受害者的保护。

古典矫正正义无法解释无过错归责原则，亦无法对过错归责原则与无过错归责原则应当合适被采用提供有效说明。一种以分配正义论证无过错归责原则的风潮在学术界兴起，代表性的人物是德国民法学者艾斯教授。他主张诞生于现代工业社会的无过错归责原则，其目标是分担工业风险，对不幸的工业事故进行救济，保护社会中的弱者，其正当性基础是分配正义。［10］

首先，阐释过错归责原则在现代社会的困境。技术革命使“不公行为”的含义发生变化。优势群体会毫无顾忌地从事“工业社会所必须之危险活动”，而不会被认为是“不公”。依据过错责任，没有不公就无所谓损害和赔偿，矫正缺乏必要的前提条件。同时，工业技术的复杂性和当事人之间能力上的差异，损害中过错的证明日趋困难，受害人根据过错原则获得救济的可能性大大降低。

其次，以分配正义为基础建构无过错归责原则。工业社会的后果之一是个人掌握社会资源的种类和程度不同，人与人之间的平等性丧失，优势群体和弱势群体之间的分化和对立日益显现。［11］分配正义亦源于亚里士多德，它关注人与人之间在身份、地位、贡献方面的差别，按照几何比例，有差别地分配法律中的权力、权利与义务、责任。无过错归责原则的本质是以分配正义为基础对权利和义务的再界定。一方面，无过错责任建立在对人与人之间不平等承认的前提上，体现了民法对弱势群体的受害人权益寄予倾斜保护。另一方面，无过错责任将实施危险行为的特权赋予行为人，同时也将更加谨慎行为和更加严格的责任分配给了行为人。这实质上是对风险和损害的合理分配。正如王泽鉴先生所言，“依危险而定其赔偿责任，乃是实现分配正义，亦可称为危险的分配正义。”［12］

最后，以分配正义论证无过错归责原则对实质正义的追求。大工业社会，单一适用追求形式正义的过错归责原则，会加重人与人之间的不平等，造成不公正的结果。这一时期，社会要求法律制度能够合理地调整经济风险，即因侵权致害而遭受的损失不会由不幸的受害人个人承担，这种损害负担必须以这种或那种方式转移出去，为工业风险中的弱者提供保护。正如庞德指出：这个时代民法的哲学基础转向了分配正义和实质正义，而不再是亚里士多德和康德所倡导的矫正正义和形式正义。［13］企业的危险活动是现代社会的主要风险来源，它为企业赚取了高额利润。无过错归责原则将现代社会必须容忍的风险归结为风险的直接制造者，即因风险而获利者，平衡社会利益，体现了对实质正义的追求。

（二）法律经济分析对传统侵权责任的挑战

以法律经济分析为基础的责任保险与社会保障，给传统侵权责任带来“外患”。

侵权责任因在损害赔偿功能的效果上存在种种缺陷而日益受到诟病。侵权责任囿于个别民事主体之间的损失分配，在赔偿效率、赔偿来源、责任承受能力上受到限制，受害人能否取得补偿取决于加害人的支付能力。同时，受害人通过侵权责任求偿必须经过法定程序，经历艰难而复杂的举证和冗长的诉讼。这就产生了许多受害人付出巨大的时间成本与经济成本却收效甚微的现象。即便最后得到赔偿，也可能错过了最佳修复时机，从而减损了民法的正义价值。［14］保险制度以其风险分散功能和填补损害的直接性、高效性日益受到认可。侵权责任不再是唯一的权利救济方式，甚至被认为不再是一种高效率的权利救济方式。它受到了责任保险、社会保障制度等损失分配制度崛起的威胁，甚至在某些国家出现了完全取而代之的尝试。日本学者棚濑孝雄将这种情形统称为“反侵权行为化”。［15］有必要重新探讨侵权责任的正当性，明晰侵权责任与保险责任之间的界分。法律经济分析的学者们对此做出有益的工作。他们以追求效益最大化的“经济人”为基本假设，以经济学的理论和方法为分析工具，以“效率”为核心价值目标，探究各种法律制度的实际效果。［16］

法律经济分析的学者们以效率价值为基础，重构侵权责任的正当性。他们主张有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富是全部法律制度建构的出发点。侵权责任的正当性建立在通过最小预期的赔偿金和注意成本来促进经济效率的基础之上。［17］应当从两种效果分析侵权责任正当性：特定案件中当事人的经济效果和特定案件结果的社会效果。以此为分析框架，波斯纳对1875 年至1905 年美国上诉法院的1528个侵权法判决进行实证研究，结论是侵权责任的规则是为了实现对资源进行安全而审慎的有效配置。［18］综上，法律经济分析试图以高效率的金钱赔偿替代矫正正义的道德责难，侵权责任的价值目标从个人自由转向社会利益。同时，尝试建立一种可操作性的利益调整规则。在侵权责任的认定上，坚持以事故成本的最小化和预防事故成本最大可能性为标准，并将其转化为可操作性的汉德公式①，作为判定过错的依据。

在此基础上，法律经济分析论证了保险责任与救济机制的选择。具体而言，学者们指出对“不公”的判断应当站在社会的视角上，而非传统道德哲学强调的私人目的。当一个人因他人的不公行为而遭受损害时，社会或者赋予受害人以起诉的权利，或者寄予一种纯救济性的赔偿。波斯纳通过举例方式阐明对不公行为救济手段的选择是一个便利与否的问题，不必纠结于矫正正义。进而，法律经济学家们提出了卡拉布雷斯方案，其基本思路是：围绕不当行为造成损害，现代法律制度建立起多元化的救济机制。在不当行为损害救济方面，通过一般威慑（侵权责任）与特殊威慑（保险责任）在个案判决与社会效果方面状态一致。从效率价值追求来看，保险兼具传统侵权法的威慑和赔偿功能，且是成本最小的方式。推论的结果是保险作为侵权法的替代制度具有必然性。［19］卡拉布雷西的理论为当代许多国家所践行，如新西兰的事故赔偿法和美国的产品责任法。法律经济分析动摇了侵权责任的根基。［20］

四、现代矫正正义：现代侵权责任正当性论证

面对传统侵权责任的变革和理论危机，道德哲学论者重新阐释矫正正义理论，质疑分配正义和经济分析理论作为侵权责任基础的合理性。以科尔曼、温布里、弗莱彻、爱泼斯坦为代表，形成了强调利益多元与价值平衡的现代矫正正义理论，论证现代侵权责任的正当性。

（一）现代矫正正义的理论批判

现代矫正正义理论对分配正义与法律经济分析展开深刻批判，指出二者共同存在的谬误。

其一，分配正义与法律经济分析建立在对矫正正义的错误理解之上。分配正义建立在一种普遍的错误观念之上，即矫正正义是受制于分配正义的正义。矫正正义是在社会资源已经确立、利益格局先定的情况下，仅具有消极维护既定资源分配的矫正机制。矫正正义假设分配是公正的，其作用是恢复个体原本的经由分配正义获得的权益。这种观念否定了矫正正义的独立性。［21］矫正正义的内涵随着社会生活的发展而不断丰富，逐渐拥有了自身的独立性。它不关注初始财产分配状况如何，而是侧重转让财产的方式——自愿或是非自愿。在这个意义上，矫正正义等同于交换正义。［22］无过错责任着眼于当事人之间的责任落实和补偿实现，其基础仍然是矫正正义。法律经济分析学者指责矫正正义没有阐释不当行为的具体构成，无法准确区分过错责任和无过错责任，因而是空洞的。法律经济分析学者则对矫正正义的内涵产生谬误。阐释不当行为的内容和范畴不是矫正正义所应当解决的问题。矫正正义的目标不是阐释正义是什么，正义从何而来，正义的标准是什么，而是通过对不公的消除来实现正义的。矫正正义的本质不是一个关于不当行为的理论，而是当不当行为破坏了正义如何进行纠正的理论。矫正正义不是空洞的，它包含3 个观念：从社会和道德特性而来的抽象性，当事人之间的平等，行为人与受害人纯粹的关联性。［23］这3 个观念在实践中具有可操作性：它对不当行为有概括的限定和归类列举，并且在侵权法实践中不断充实和完善。在不当行为发生后，它明确阐释了如何分配责任和损害赔偿才能达到矫正正义的目标。矫正正义与康德的权利哲学相结合获得实际的规范力。

其二，分配正义与法律经济分析否定了侵权责任制度的功能和价值。分配正义理论否定了侵权责任制度的私法性质。分配正义强调有差别的分配，从而追求实质平等。因此，分配正义至少需要地位上存在高低差别的三方，并向他们授予权利或设定负担。分配正义实质上是公法正义，解决社会成员之间权利义务责任配置问题，关注社会资源的公平分配和社会整体意义上的平等。现代法律体系中，公法与私法有明确的界分，侵权责任本质特征是私法性质，解决个人与个人之间不公纠正和损害转移的问题，关注私人之间利益纠纷。分配正义恰恰否定了这一点。法律经济分析从效率出发选择救济机制，彻底抹杀了侵权责任在救济方面的特性和价值。它实质上给侵权责任强加了一个外部性目标（资源最有效利用），将受害人与侵权人视作功能上相互独立的两方，民法连接的是当事人（受害人）与社会目标。［24］这造成了理论和实践的双重困境。法律经济分析无法论证责任为什么会限定在特定个人身上。学者们主张受害人应当选择事故的最佳避免者来起诉，并要求其承担损害赔偿责任，这将矫正正义构造的私主体之间双方当事人两极关系复杂化、神秘化了。实践中，民事纠纷的救济常常以个案的方式被提起。受害人实际上不曾考虑谁是事故的最佳避免者，而是直接向不公行为的实施者（加害人）提起诉讼。法律经济分析论者无法说明损害赔偿的范围。依据法律经济分析理论，受害人得到的赔偿是成本和效益衡量的结果，而非受害人的损害及其受损程度。这从根本上瓦解了“赔偿是损害的填补”这一传统侵权责任基本原理。因此无法解释实践中为什么赔偿应当以侵害造成的伤害或损失为界限。［25］

（二）以现代矫正正义为基础的现代侵权责任

20 世纪以来形成了一种侵权责任包含多元正义观的观点，冲击了传统侵权责任内在一致的逻辑体系。一项法律制度的正当性基础应当随着社会的制度和价值需求的变化不断调整和修正，同时满足内在的连贯性和独特性。现代道德哲学家们重新阐释了矫正正义理论，为侵权责任各种原则和规则提供内在统一的理论支撑。

其一，论证以现代矫正正义为基础的无过错归责原则。现代道德哲学论者扩大了“不公”的内涵。科尔曼指出传统矫正正义理论的重点是对损失的消除或补救。这种观点无法论证无过错责任，也无法区分矫正正义与分配正义。现代矫正正义理论的重点是“不公行为”，即“不公”的消除，这为行为者的行为提供了一个具体的、主体相涉的理由。不公行为是对权利的侵害，是引起矫正正义适用的前提。消除不公的方式是对权力侵犯者施加责任，这是矫正正义的首要原则。在现代工业社会，弱势群体——受害人的存在被视为一种社会的“不公”，应当加强对受害人的法律救济和社会救济。在这个意义上，无过错责任仅具有矫正正义的意义。矫正正义的目标是纠正这种“不公”，通过“有伤害，则有责任”，加强对弱势群体——受害人的保护，实现社会整体公平。［26］

其二，现代矫正正义为侵权责任提供统一的正当性基础。现代道德哲学论者重新阐释了“不公”的判断标准。比较道德上的“不公”与社会标准上的“不公”，前者要求更高，将导致许多“不公”无法得到纠正，违背社会的正义感。现代道德哲学论者将不公的判断标准从道德可谴责性转向未能遵守社会标准，体现了由主观标准转向客观标准的趋势，使得过错责任与无过错责任获得一致的哲学基础。从过错责任来看，过错概念的实质是对行为人行为的客观评价，不再探究其道德上的意义。从无过错责任来看，将他人置于不合理的风险之中是一种不公，即社会标准的不公。无过错责任不排斥不公，只是范围不同且更加抽象。［27］弗莱彻教授进一步指出适用无过错责任时，风险必须是异常而重大的，且原告实施危险行为获得的利益与承担的义务不成比例。在这一情况下，这些利益所得与受害者所失是风险现实化的结果，符合矫正正义理论。危险行为的实施者承担责任的根据是“利之所在，损之所归。”在实践中，各国对无过错责任的规定均采取特别列举的形式，而非一般原则性的规定，也体现了这一点。

其三，现代矫正正义论证侵权责任作为救济机制的优越性。现代矫正正义保留了双极结构的观念，强调民法是私法的本质属性和独特功能。它提供了一种事后救济的法律框架，即在加害人与受害人之间，不公行为造成的损害应该通过当事人之间对等双向的交换予以解决。这有力地解释了侵权诉讼的双边性质和个案方式，为某个个体的损害转由另一个个体承担提供正当性论证，建构一种私人之间的利益调整法律机制。

五、结语

正义价值视角下中国民法典侵权责任透视。在中国民法典侵权责任编的制定过程中，多元论与一元论的争论颇为激烈。多元论主张侵权法实践与一系列不同的原则与政策相联系。其中部分涉及道德因素，部分涉及经济因素，部分涉及中国社会的传统观念。侵权责任的正当性根据不是唯一的，无须论证哪种理论根据的合理性，应当寻求一种有机融合矫正正义、分配正义和经济分析的理论。从上文的论证可见，多元论既无法回答侵权责任编立法的诸多现实难题，又造成了原则、规则适用的混乱，减损了民法体系性的效益。中国民法典最终明确侵权责任的正当性基础只是现代矫正正义，梳理和清除了《侵权责任法》中冲突的内容。［28］

值得注意的是，基于中国的基本国情和法律制度建设状况，民法典中也保留了个别权宜性条款，但明确了这些条款“例外”的地位并严格限制其适用，最为典型的是高空抛物责任和公平补偿规则。从本质上讲，这两个制度的基础都是法律经济分析理论，其目标都是填补受害人的损失，合理分散风险，促进社会和谐稳定、维护社会秩序。这一外在的目标破坏了民法制度两极性的形式特征，折损了私法救济的独特性。［29］立法者认为侵权责任的立足点是解决中国具体问题。侵权责任的制度设计、框架结构和具体规则应充分考虑我国社会体制、文化传统和习俗。目前我国社会保障体制尚不健全，社会救助机制覆盖面非常狭窄，社会保险制度亟需完善。［30］侵权责任有必要保留并完善高空抛物责任和公平补偿规则，发挥社会救济功能，强化对受害人的救济和保护。

［注 释］

①汉德公式（Hand formula）产生于1974 年美国安娜C 号案件。在论证侵权损害赔偿责任的数额时，汉德法官提出了著名的代数公式B＜PL，即B（预防事故的成本）＜P（事故发生所造成的实际损失）×L（事故发生的概率）。只有当潜在的致害者预防事故的成本小于事故可能造成的损失时，致害者才承担侵权责任。［Unite States v.Carroll Towing Company］从根本上讲，汉德公式试图发展一种方法，能够以清晰的数据来量定过错。