新型冠状病毒肺炎疫情背景下《联合国国际 货物销售合同公约》第79条的适用 —— 基于与民法典不可抗力制度的比较分析

邱杓丹

(1．复旦大学法学院，上海 200438；2．温州大学法学院，浙江温州 325035)

新型冠状病毒肺炎（以下简称“新冠肺炎”）疫情自暴发以来对国际贸易产生了持续的影响。各国政府应对疫情所采取的贸易政策虽然是短期的，但因此产生和累积的国际贸易纠纷需要中长期进行消化和解决。在未来相当长的一段时期里，如何有效地解决与新冠肺炎疫情相关的国际贸易纠纷，维护中国企业的合法权益，是我国面临的一项重要课题。对《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）和《联合国国际货物销售合同公约》（The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，CISG）第79条在国际贸易纠纷中的适用进行研究，尤其是对其免责条款在中国司法实践中的适用进行研究显得尤其迫切。

一、新冠肺炎疫情与CISG第79条的履约免责规定

对于长期从事国际货物买卖的当事人而言，新冠肺炎疫情导致国际贸易活动中不可预见、不可估量的因素增多，突发公共卫生事件的发生以及各国对货物贸易进出口的限制都有可能影响贸易的正常进行，甚至阻断货物流通。新冠肺炎疫情暴发后，合同当事人能否援引CISG第79条免除合同违约责任，需要结合CISG第79条的定义、新冠肺炎疫情本身的特点以及各国防疫措施的性质来综合判定。

（一）CISG第79条履约免责规定的厘清

CISG第79条共有5款，作为“有约必守”原则的例外和免责条款，是CISG中最复杂和最有争议的条款之一。该条并没有使用“不可抗力”的概念，主要阐述的是，一方因合同履行障碍超出其控制能力而不能履行合同义务时的法律责任①参见：United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna, 1980) (CISG) [EB/OL]. [2020-08-18]. https://uncitral.un.org/zh/texts/salegoods/conventions/sale_of_goods/cisg。下文与以上相同来源的内容不再另注。，分别与各国民法上的不可抗力原则、情势变更原则、履行不能原则、合同落空等概念有相对应的地方。因当事人所不能控制的障碍导致当事人不能履行合同，各国国内法均有多年的司法实践来处理这类合同纠纷。由于CISG的立法原则要求对其条文的解释独立于现有各国国内法，所以第79条的定义与国内法中的上述概念也是有所区别的[1-2]。设计该免责条款的初衷是统一各国的履约免责制度，维护国际商事交易中的公平[3]1。但在实践中的难题是，没有一个专门的权威机构来统一解释CISG条文的定义。通常各国法院和仲裁机构都会在自身国内法律规则体系和结构背景下，按照各自的理解来运用和解释CISG规则，这就导致CISG第79条在适用上存在分歧。其中该条第（3）款免责期限的时效规定、第（4）款免责方的通知义务以及第（5）款可免责内容的限制，因为条文规定比较明确，在实践中争议较少，但第（1）款履行障碍、第（2）款第三方免责的有关规定，因为条文本身概念表述并不精确，各国对约文的解释也有差异，因而在适用过程中产生较多争议。

1．CISG第79条第（1）款履行障碍适用条件的有关争议

CISG第79条中第（1）款是引发争议最多的条款，尤其是对该款“障碍”（impediment）一词的理解。CISG的前身是《国际货物买卖统一法公约》（Convention on Uniform Law for the International Sale of Goods，ULIS）②ULIS由国际统一私法协会组织制定，于1964年通过，1972年开始生效。，ULIS在文本起草中对第74条的用词——也就是对合同未能履行的原因应当用“情事”(circumstance)还是“障碍”——有过争论，斟酌再三之后用了“情事”。但在ULIS适用过程中，发现“情事”一词涵盖的免责范围太大，因而在后续制定CISG第79条第（1）款时选择了“障碍”这一表述。

CISG第79条选择“障碍”这一表述是为了描述某种客观存在的物理障碍的出现使得合同履行根本不可能，单纯的经济困难或不足以导致履行不能的困难并不包含在内。“障碍”一词还强调阻碍履行的事由应当具有客观性，从而限缩当事人的免责范围，这实际上也是为了在有约必守与合同正义之间寻找到平衡点[4]。

CISG第79条第（1）款还规定了主张免责必须满足的前提条件：未履行方遇到了在合同订立时不能合理预见，在合同履行中不能控制、不能合理克服和避免的障碍。但该款未对这些前提条件的内涵和外延给出确切的标准。国际贸易中不能控制的障碍主要有三大类：以恶劣气候等为代表的自然灾害；以瘟疫、战争等代表的风险事故；以政府管制、检疫隔离限制等为代表的政府限制。在贸易实践中，各国普遍认可自然灾害属于履行障碍，但对于风险事故、政府限制是否成为履行障碍的认定则各不相同。具体来说，战争和严重动乱是被绝大多数国家认定为履行障碍的，而对于政府命令、罢工、市场行情的剧烈波动则有不同意见，并不必然被认定为履行障碍，根源在于各方难以就该条款的理解达成一致。当然，突发社会事件最终是否构成本款所认定的履行障碍，还要根据当时的具体情形来认定，这也给各国的条约适用留下了广阔的解释空间。

CISG第79条第（1）款对这些事件的后果也提出了要求，即相关事件不仅需要满足不能控制、不能克服和不能避免的要求，而且只有当事件直接影响合同履行时，才会符合本款履行障碍的认定。不仅如此，本款的逻辑关系是递进的：主张免责的当事人不仅需要证明有不能控制、不能克服、不能避免的障碍发生，以及障碍所造成的后果，还需要证明自己采取了必要措施予以排除和避免[5]。但对于当事人的不能是客观条件不能还是履行成本过高不能，其判断标准本身是模糊的，难以区分与应用；对于采用何种标准判断当事人的措施是否正确有效和及时也是有争议的。

对于履行障碍不能预见的争论主要集中于当事人在订立合同的时候是否应当预见[6]。合同有长短不一的履行期限，短期国内合同中的当事人容易预测和估计障碍的可能性，但在一个履行期限长达数年的跨国合同中，当事人在缔约时是很难全面预见将来会发生的障碍。当然，也会有极个别例外的情况存在，比如，一般情况下卖方因台风阻断交通而无法完成交货义务时可以要求免责，因为台风属自然灾害的不可抗力，但如果该合同履行地点和时间是在6―9月的中国东南沿海一带，那卖方就应当预见交货期是台风多发季节，随时可能停航停运，卖方不能预见的主张显然不能被接受。因此，要求在CISG立法中划定一个统一的不可预见标准是不现实也是不公平的，只能由法院在个案审判中因案而异。

2．CISG第79条第（2）款中的“第三方”分歧

CISG中的条文适用规则是，当公约对某个问题没有规定时，首先参考公约的一般原则，没有一般原则的，根据冲突规范指引的准据法，由有管辖权的内国法院对合同进行调整。CISG第79条第（2）款涉及因第三方原因导致合同不能履行的免责要求，将免责的范围从第（1）款的一般障碍免责扩大到双重障碍下的“第三方”违约免责，这突破了合同相对性的限制。根据该款规定，当“第三方”代表合同当事人利益履行或部分履行合同时，其行为责任由被代表人承担[7]，但合同当事人由于“雇用第三方”违约而导致自己违约的，可以免责。

对这款的分歧主要集中在对“第三方”的理解，学者们对于卖方的供应商和承运人是否包括在“第三方”的范围内有不同观点[8]。近年来CISG的司法裁判表明，法官和仲裁员经常认定卖方的供应商不属于“第三方”，认为其并未履行主合同义务，仅仅是履行辅助人，而且供应商与合同当事人之间也不是密切的雇佣关系，当一个供应商履行受阻时，当事人完全可以选择其他的供应商来继续履行合同，所以供应商不应当被包括在“第三方”之内。当然，如果供应商是合同当事人唯一的选择时，因为两者关系密不可分，供应商遇到障碍将直接影响合同当事人的履行，那么这时供应商是可以被视为“第三方”的。

（二）新冠肺炎疫情可以认定满足CISG第79条履约免责的规定

1．新冠肺炎疫情的特点

据统计，截至2021年6月11日，全球有192个国家和地区累计报告逾1.74亿例确诊病例，其中逾376万人死亡①参见：The Center for Systems Science and Engineering (CSSE) at Johns Hopkins University (JHU), COVID-19 Dashboard [EB/OL]. [2021-06-11]. https://gisanddata.maps.arcgis.com/apps/opsdashboard/index.html#/bda7594740fd40299423467b48e9ecf6。。目前疫情还在继续蔓延中，这个数据还会继续更新。在本世纪的前20年里，全世界先后暴发了传染性非典型肺炎（2002―2004年，以下简称“非典肺炎”）、登革热（2005―2006年）、埃博拉（2007―至今）、亚型猪流感病毒（2009年）、中东呼吸综合征（2012年）、寨卡病毒（2016年）、新冠肺炎（2019―至今）等一系列疫情。新冠肺炎疫情和人类先前所碰到的其他传染病一样，人们需要时间和一定的诊疗技术去发现疾病暴发的原因及传播途径，探究病理研发预防和治疗的药物，采取有效的办法避免和阻断感染。

国际社会采取了系列措施来遏制疫情的蔓延：2020年1月，世界卫生组织（World Health Organization，WHO）宣布新冠肺炎疫情为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC）①参见：WHO应对COVID-19疫情时间线[EB/OL]. [2020-09-19]. https://www.who.int/zh/news-room/detail/29-06-2020-covidtimeline。；中国政府先后采取封城、延迟复工等一系列政策；各国相继采取入境管制措施，对出入境的航班和人员做出了限制。这些行政措施有效阻断了疫情的进一步蔓延，但同时也对社会秩序、公共卫生以及经济发展造成了严重影响。对于合同当事人而言，这些行政措施超出了当事人在订立合同当时所能合理预期的范围，属于不可预见、不能避免且不能克服的情况，所以在法律定义上，目前的新冠肺炎疫情及防控措施是国际贸易中不可克服的障碍，具有突发性，是不可预见、不能避免且不能克服的客观情况。

2．新冠肺炎疫情及防控措施在CISG第79条中的认定

从CISG条文看，第79条第（1）款明确规定的履行障碍应是在“订立合同时”不能合理预见到的。如上文所提及，在2020年1月30日，WHO总干事根据《国际卫生条例（2005）》宣布新冠肺炎疫情构成国际关注的突发公共卫生事件，并明确指出根据现有信息，委员会不建议实施任何旅行或贸易限制②参见：世界卫生组织：关于2019新型冠状病毒疫情的“国际卫生条例（2005）”突发事件委员会第二次会议的声明[EB/OL]. [2020-09-05]. http://cn.un.org.cn/info/7/974.html。。根据《国际卫生条例》第43条规定，采取明显干扰国际交通的额外卫生措施（指拒绝国际旅行者、行李、货物、集装箱、交通工具、物品等入境或出境或延误入境或出境24小时以上）的缔约国有义务在采取措施后48小时内向WHO报告相关公共卫生依据和理由③参见：国际卫生条例（2005）[EB/OL]. [2020-09-05]. https://www.un.org/chinese/esa/health/regulation/。。WHO将审查这些理由，并可能要求有关国家重新考虑其措施。各国应对新冠肺炎疫情时，根据本国受到的影响程度不一样，采取的疫情防控措施和贸易限制级别也各不相同，所以CISG第79条对各国在国内采取的“封城”措施是否认定为障碍是需要根据个案的具体情况来加以判定的。而且，从WHO总干事的表述中可以看到，WHO并不建议实施任何的贸易限制。

从时间上来看，只有国际贸易双方当事人是在WHO宣布新冠肺炎疫情是突发公共卫生事件或各国出台管制措施之前签署的合同，一方当事人才有可能主张履行障碍，否则就不符合CISG第79条第（1）款“不能预见”这一要求。但当事人以突发公共卫生事件或者疫情导致标的物的价格大涨或大跌为不可抗力而主张不履行合同或者免责，通常难以得到各国法院和仲裁庭的支持。在司法实践中，通常认定此类风险不构成CISG第79条第（1）款中的障碍，而是正常的交易风险；除非当事人不履行是因为第三方的不履行等原因所导致，才可以根据第79条第（2）款主张免责并获得支持。

二、两大法系的免责规定与CISG第79条的调和性

前文提及，CISG第79条各款规定与国内法中的不可抗力、合同落空、履行不能等法律概念既有对应也有区别。将CISG第79条的规定放在大陆法系与普通法系中参看，可以看出CISG第79条是对两大法系有关免责规定的调和。主张严格责任的英美法系国家主要采用合同落空的免责规则，主张过错责任的大陆法系国家则主要采用不可抗力规则和艰难情势免责规则。

（一）英美法中的免责规定

英美法上的履行不能导致合同落空包括物理上的不可能、合同目的落空、商业上不可行等规则，认为这些因素从根本上破坏了合同基础，导致合同的公平和均衡无法实现，所以当事人可以主张免责，然而暂时或临时性的阻碍并不能致使合同落空，自然无法免责，这与第79条第（3）款的规定不同。

1．英国法对免责的规定

英国法对免责有严格的限制，在古老的普通法视域下，一方当事人需要对自己的允诺承担严格责任，无论是否存在阻碍都改变不了违约的事实，英国普通法并不承认一方当事人陷入艰难情势时可以免责[9]。英国法注重合同订立时所存在的条件和基础，除非发生无法预见的突发事件使得合同订立时的条件和基础消失，导致无法达成合同目的时才允许合同当事人放弃合同义务并解除合同，否则即便当事人对发生履行阻碍没有过错也不允许主张免责。从上述合同落空制度的设计中，可以看出英国法对免责的构成要求比较严格。但英国法中免责的后果较为宽松，CISG第79条中的当事人免责需要通知对方不可抗力障碍的存在，还要防止合同损失的扩大，而英国法上如果构成免责，当事人可以直接解除合同，并无需承担通知等附随义务。

2．美国法对免责的规定

美国法中的免责规定来源于英国普通法，不同的是将履行障碍的情形从原先英国法中的客观履行不能、合同目的落空两项免责扩展到包括履行不实际在内的三项。英美普通法的相同之处是，两者都不承认单纯的艰难情势可以请求解除或变更合同[10]。从美国商事法律来看，美国自身拥有较为发达的商事法律系统并且比较自信，他们自认为《美国统一商法典》（The Uniform Commercial Code，UCC）比CISG更成熟完善，更适合本国需要。因此，美国拒绝采纳大陆法艰难情势原则补救办法的做法。但事实上，UCC§2-615规定的“履行不可行”（impracticability）与中国法中的“艰难情势”标准非常类似。美国法规定，当出现合同的“履行不可行”时可以免除未履行方的责任，无需“履行上不可能”①参见：美国统一商法典：汉英对照[M]. 潘琪，译. 北京：法律出版社，2020：79。。该法中的“履行不可行”指只要合同履行时遇到合同订立时无法预见的意外事件而导致成本上升、履行条件极端困难等情况，这些风险不应由受到不利影响的一方来承担，所以当事人可以援引UCC§2-615主张免责。

（二）大陆法中的免责规定

大陆法系国家在传统上对待免责是比较宽容的，当事人可以主张在合同成立后发生了不可抗力而导致履行不能时的免责，甚至在继续履行对一方明显不公时，当事人也可以艰难情势为由要求免责。随着近年来两大法系的不断融合，不少大陆法系国家都倾向于对免责适用范围作严格解释。

1．法国法对免责的规定

《法国民法典》第1148条②《法国民法典》第1148条规定：如债务人系因不可抗力或意外事件而未履行给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生赔偿损失的责任。参见：罗结珍. 法国民法典[M]. 北京：北京大学出版社，2010：977。规定中的“不可抗力”和“意外事件”分别是罗马法中的“重大外力”和“（重大）意外事件”的法文翻译[11]。《法国民法典》第1134条明确规定，不可抗力是唯一的合同免责方式③《法国民法典》第1134条第1款规定：依法成立的契约，对缔结契约的人有相当于法律之效力。第2款规定：此种契约只有经各当事人相互同意或者依法律允许的原因才能撤销。参见：罗结珍. 法国民法典[M]. 北京：北京大学出版社，2010：975。。从历史起源看，法国法推崇严守契约和过错责任原则，债务人只有证明因为不可归咎于自己的外来因素造成了合同不履行或延迟履行才能主张免责[12]。这里所称的不可抗力规则采用的是规范性的标准：只有当各构成要件都满足的情况下，当事人履行合同已成为事实上或者法律上绝不可能时才能构成不可抗力，当事人得以免责。即便发生不可抗力，当事人的附随义务并未免除，如果因为当事人未尽到通知义务而使合同损失扩大，则需要对超出的部分承担责任。随着两大法系的相互融合，法国司法机关对不可抗力的认定有所变化，认为即便当事人可以预见不可抗力事件，却没有阻止或避免该事件发生的可能时，也属于不可抗力[13]。

2．德国法对免责的规定

德国法对免责采用的是情势变更的概念。在审判这类案子时，德国法院会考虑当事人双方的主、客观履行不能、合同目的落空和艰难情势在内的四种免责情形。《德国民法典》同时规定，对合同的解释和履行应当参照合同目的，一旦合同目的落空或合同基础遭受严重削弱必将瓦解合同的平衡，那么合同的解释和履行必然受到影响[14]。

（三）CISG第79条对两大法系免责条款的调和

总体而言，两大法系都将合同免责制度作为合同必守原则的例外，只是免责的标准和法律后果有不同规定。英美法认为合同是契约，完全是当事人意思自治的产物，法院一般不会因为意外事件发生而要求当事人修改合同，法官在做出相关判决时非常审慎和严格。大陆法既认可合同的私人性又考虑到合同的社会性，所以法院常会要求当事人修改合同以解决争议[3]504。

CISG第79条的设立目的也是为了合理分配因为不可抗力造成的合同风险，维护各方的利益平衡，但任何法律要在事前对合同履行中可能出现的障碍做到穷尽式列举都是不现实的[15]。约翰·霍纳德曾经预言，CISG第79条不会被广泛运用，也难以有统一的解释[16]。他的看法似乎在联合国贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL）的判例库数据中得到了一定程度的印证。在这些判例中，支持障碍免责的法院或仲裁庭屈指可数，这在一定程度上反映出CISG本身有待完善。

国际商事贸易纠纷的暴发式增长导致两大法系之间的交集越来越多，各种利益分歧也必然随之暴露。毫无法律依据的权利主张早已被现代国际法所摒弃，各成员国有足够动力寻找能维护及自身相关利益的依据并加以主张。为了提高公约的适用性，ClSG没有直接采用大陆法系或普通法系的免责规则，而是在第79条中以“不能控制的障碍”代替各国内法中“不可抗力”或“目的落空”，并以此说明当事人可以免责的情况。CISG对第79条的设置，一方面是为了强调此类情况的客观性质，排除主观因素；另一方面则体现了公约的独立性和国际性，CISG试图用自主的方法解释免责制度，避免受到国内类似制度的干扰，最终实现CISG的目标——适用上的统一性[17]。

三、《民法典》不可抗力制度与CISG第79条的比较分析

我国是CISG的原始缔约国之一，但我国法院和仲裁庭对CISG第79条免责条款的适用却非常谨慎，目前为止当事人援引该条款成功的案例极少。究其原因主要有两方面：其一是中国法体系中对于如何适用国际民商事条约没有完备的规则；其二是我国法院对于免责条款的适用持较为谨慎的态度，法官在具体案件的适用中需要综合考虑是否存在特殊案情和例外，所以很难达成完全统一的适用标准。

（一）《民法典》不可抗力制度与CISG第79条的比较

1．《民法典》不可抗力制度与CISG第79条在内容上的混合衔接

中华人民共和国成立后，早期以《中华人民共和国经济合同法》为代表的中国合同立法深受CISG的影响和渗透[18]。当时我国处在改革开放初期，经济和法律都需要与国际规则接轨，所以中国在对CSIG第95条和96条做出保留的前提下加入CISG，并据此修改了国内合同的立法[19]。在合同领域先后施行的《中华人民共和国经济合同法》（1981）、《中华人民共和国涉外经济合同法》（1985）、《中华人民共和国民法通则》（1986）、《中华人民共和国技术合同法》（1987）、《中华人民共和国合同法》（1999，以下简称《合同法》）、《中华人民共和国民法总则》（2017）都曾对不可抗力事件进行了认定，其认定标准与CISG第79条基本一致。但中国法中的不可抗力免责并非完全照搬CISG，而是混合继受了两大法系的相关制度。在合同免责的制度设计中，《合同法》（1999）第117条①参见：中华人民共和国合同法[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.gov.cn/banshi/2005-07/11/content_13695.htm。和《民法典》（2021）②《合同法》（1999）出台后，《中华人民共和国经济合同法》（1981）、《中华人民共和国涉外经济合同法》（1985）、《中华人民共和国技术合同法》（1987）同时废止。《民法典》（2021）施行后，《合同法》（1999）废止。第590条中关于不可抗力的“三不”属性要求是“并存”（and），也就是不能预见、不能避免和不能克服缺一不可③参见：中华人民共和国民法典[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/75ba6483b8344591abd07917e1d25cc8.shtml。下文与以上相同来源的内容不再另注。，但CISG第79条使用的是“或者”（or）。从用词上比较，中国法中对于不可抗力的构成要件规定的比较严格。《民法典》第590条将原来《合同法》第117条和118条合并，强调了未履行方的通知义务和提供证明义务，这与CISG第79条第（4）款的规定是相对应的，但CISG对通知义务规定得更加详尽，不仅强调通知义务，还规定，如果没有通知到位，未履行方不能免责。相对而言，《民法典》对于未履约方懈怠通知或未能准确通知时如何承担风险没有具体规定。

2．《民法典》的不可抗力制度比CISG第79条更完整和明确

在调整对象上，CISG限于国际货物买卖合同中的履行障碍，而《民法典》可以适用于民事领域所有合同类型的不可抗力。在适用范围上，从各国的现有判例、仲裁裁决中，可以看出CISG第79条第（1）款所规定的“不可控制的障碍”属于不可抗力，也在个别特殊情况下涵盖了情势变更，但并没有对应的情势变更制度的规定[20]。《民法典》第533条和第590条对不可抗力和情势变更做了明确规定，解决了两者之间多年来的二元冲突。换言之，中国法上的免责制度由不可抗力和情势变更两部分构成，这将有助于法律的准确适用。

（二）涉疫情不可抗力案件审理的司法现状

作为CISG的缔约国，除非声明保留，否则CISG第79条是优先于《民法典》适用的。但是，当合同双方或一方的国家不是公约的缔约国，或双方约定排除CISG适用时，《民法典》有可能经冲突规范指引而成为该合同的准据法。在当前新冠肺炎疫情背景下，了解和关注中国法院对不可抗力案例审理的现状，当事人可以合理预期合同风险的分担，维护自身最大利益。

1．最高人民法院不断尝试统一不可抗力免责案件的审理尺度

我国法院在两次疫情④2013年的非典肺炎疫情和2019年的新冠肺炎疫情。中都采取了相应措施来避免不可抗力适用中的宽严不一。最高人民法院在疫情期间集中发布指导意见来统一不可抗力免责案例的审理尺度。2013年非典肺炎疫情暴发后，最高人民法院在当年6月11日颁布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号），规定按照不可抗力来处理“非典肺炎”时期的合同纠纷案件。2019年新冠肺炎疫情发生后，最高人民法院在2020年4月21日发布《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（法发〔2020〕12号，以下简称《指导意见（一）》），其中第三部分中规定，对当事人主张的不可抗力免责，法院需要综合考量疫情及其防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因大小，分别处理。在同年6月16日《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（三）》（法发〔2020〕20号，以下简称《指导意见（三）》）的“关于适用法律部分”，最高人民法院关于不可抗力规则以及国际条约适用的规定就充分考虑了新冠肺炎疫情防控期间涉外商事海事案件的新情况、新特点，为人民法院正确地适用域外法和已对中国生效的相关国际条约提供了指南。此外，最高人民法院自2020年3月24日至4月22日先后发布了三批全国法院服务保障疫情防控期间复工复产典型案例。最高人民法院通过发布这些指导意见和典型案例的方式来统一各级法院在这一特殊时期的办案理念，引导办案法官及时解决办案中的实际问题，稳定社会对司法案件处理的合理预期。

2．各地方法院在司法实践中力求同案同判

各地方法院在司法实践中积极梳理统计不可抗力的典型案例：上海二中院在2020年3月梳理了关于2003―2019年各地涉疫情合同纠纷10大典型案例，合同范围囊括全国法院审理的涉“非典肺炎”、埃博拉病毒、非洲猪瘟等疫情的合同纠纷典型案例，合同类型涵盖了服务合同、租赁合同、建设工程合同、买卖合同等；四川高院也分批发布了涉新冠肺炎疫情典型案例。除此之外，司法部也分批发布了疫情防控和企业复工复产律师公益法律服务指导案例，聚焦疫情后期和疫情后多发易发的劳动关系、房屋租赁、企业债务、合同履行等领域矛盾纠纷，涉及基层一线矛盾纠纷预防、稳定外商投资项目、解决融资租赁合同履行问题等方面。这些司法案例明确了实务界已达成的共识，即疫情及其防控措施属于法律规定的不可抗力，并就相关民事纠纷的审理进行了规范，力求统一尺度，同案同判。

3．中国法院适用CISG进行涉外案例审判的司法实践

首先在适用顺序方面。CISG明确规定，只要符合第1条第1款（a）项的适用条件，CISG在缔约国是自动适用的，且适用顺序是优先于法院地国（缔约国）。《涉外民事关系法律适用法》并未对国际民商事条约在国内的适用作出直接规定，仅规定“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。《民法典》也没有对国际民商事条约和中国国内法的适用关系作出直接的立法规定，第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”上述规定并不能解读为其对国内法与国际条约的优先适用问题作出了规定。当前，国际条约的适用在中国法院的司法实践中有较大的区别。根据CISG的性质，中国法院在处理具体案件时是可以直接适用的。但中国法院有时会以国内冲突规则而非CISG为适用前提，从而导致法律适用顺序的颠倒。

其次在适用频度方面。搜索UNCITRAL判例库时发现，截至2020年7月26日，涉及中国适用CISG的法院判例和仲裁裁决一共是102个①参见：联合国国际贸易法委员会法规判例统计[EB/OL]. [2020-07-23]. https://www.uncitral.org/clout/search.jspx?f=en%23cloutDocument.country-ref0_s%3aChina。，其中只有20件是法院判决，其他都是仲裁裁决。据中国裁判文书网、北大法宝搜索所得，自1988年中国加入公约至2020年6月，中国法院裁判文书中涉及CISG判例，仅有194个，而在2003―2020年，国内涉及疫情和不可抗力的判决有3 760个，涉及疫情和情势变更的判决有149个。从这些数据中，我们可以看到中国法院直接适用CISG审理的司法判例总数并不多见。究其原因，一方面是当事人的因素，国际民商事案件的当事人更习惯用仲裁的方式解决纠纷，相比诉讼，仲裁更有时效性和保密性；另一方面是诉讼制度的因素，实践中审判机关注重对证据的审查，在中国主张免责的一方当事人需要承担沉重的举证责任，耗时费力，影响了当事人诉讼的积极性。

最后在适用水平方面。分析目前查阅到的适用CISG的司法判决，可以看到裁判机关虽然都给出一个相对合理的结论，但对适用CISG第79条的理由并未进行论证和阐述，这有可能导致中国法院的判例缺乏典型性和公信力，涉外当事人对在中国诉讼缺乏可预见性，进而影响在中国诉讼的信心。另外，中国在有关CISG第79条的裁判解释方法中通常都采用单一的文义解释。按照《维也纳条约法公约》第31条的规定，对公约的解释应当按照约文上下文的通常意义上的来解释，按照公约订立的目的等解释方法[21]，但目前中国法院对这些解释方法的运用显然还不够到位。

四、新冠肺炎疫情背景下适用CISG第79条的建议

在新冠肺炎疫情背景下，中国法院在审理不可抗力案件时，无论是以CISG亦或《民法典》作为准据法，对当事人主张因不可抗力而免除违约责任的诉讼请求是否支持，准确、合理适用不可抗力条款都是维护司法尊严、保障当事人的合法权益的关键。

（一）法院在免责案件裁判中应积极适用CISG第79条

CISG要成为真正的统一法公约，最终需要落实到法律适用过程中的统一。CISG作为国际民商事条约，并不是国内法的金科玉律，两者虽然有一定的关联度，但各国国内法对国际民商事条约的接受度是大相径庭的。在CISG的司法适用实践中，很多法律体系发达的国家都在利用司法手段来协调国际条约在国内法中的适用。这种方式既灵活又便捷，能最大程度的压缩立法成本。司法机关通过判例的准立法行为，替代立法机关把CISG的规则内国化。

对于国内法而言，在与CISG的衔接中，法律体系成熟的国家对本国的民商法律都很自信，受CISG的影响较少，如上文中提到的美国、法国。我国在加入CISG时，国内法没有相应的法律规则对应，加上当时也缺乏立法经验，所以在后续的合同立法中，比如风险转移、预期违约与不安抗辩等条文，均是以CISG规则为模板的[22]。随着社会主义法律体系的建立与完善以及《民法典》的出台，相关免责制度被继续沿用，但《民法典》对国际条约适用问题并未作出明确规定。有效调和这一矛盾的方式就是在现有立法制度框架下，让CISG第79条的适用在司法判例和仲裁裁决中得到体现，成为法院判决涉外货物买卖合同纠纷的直接法律依据。此外，最高人民法院可以通过指导案例对CISG第79条的法律适用进行分析，从而引导国内的司法实践。这有助于加强涉外当事人对中国法院的信心，有利于法治化营商环境的创造。

（二）法官在裁判理由中要重视适用CISG第79条的解释和论证

《民法典》第142条和第466条均强调了对合同的解释要结合合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等。此外，对于CISG第79条中包含的各款还需要遵循《维也纳条约法公约》第31条所规定的条约解释方法，综合运用文义解释、目的解释、善意解释等多种解释方法从而做出一个更加公正合理的判决。

1．法院要审查适用CISG第79条作为准据法的依据

对于当事人主张因受新冠肺炎疫情而免除违约责任的合同纠纷案件，如果符合《涉外民事关系法律适用法》（2011）中关于涉外因素的规定，中国法院有管辖权的，可以按照中国法中的冲突规范确定案件的准据法。如果该准据法中包含了CISG，那么该案可以适用CISG第79条审理；如果该准据法中不包含CISG，那么就需要查明和适用该外国准据法中类似于不可抗力规则的法律规定或判例法的内容，而不能以《民法典》第590条关于不可抗力的规定去想当然地理解域外法的类似规定[23]。

2．法院要重视适用CISG第79条作为准据法的解释和论证

根据《指导意见（三）》第7条第3款，法院要以CISG第79条为依据，严格审查当事人以疫情或相关防控措施为由主张的合同免责，注重CISG第79条各款的解释。这就要求法官或仲裁员在审理相关案例时要重视在个案判决中对所援引和适用条款的解释和阐述，而非仅给出合理的结论。CISG第79条本身在表述上并不清晰，如果中国法院在个案的裁判中有严密的解释和论证，并形成判决上的统一，将有利于CISG第79条在本国适用的稳定。在具体解释CISG时，中国法院应当透过约文了解缔约方的真实意图及其表示的意义，明确条约的义务及其相应的权利[24]。

（三）CISG第79条在新冠肺炎疫情中的个案适用中要审时度势

1．法官在审查合同的不可抗力条款时可适用自由裁量权

首先，在当前的新冠肺炎疫情背景下，法院要审查合同中的不可抗力条款内容，根据合同相关法律当事人有权通过合同条款对不可抗力的范围进行约定，如果在不可抗力事件的列举中有写明包括瘟疫或疾病，或者包括类似事件，那么法官就可以据此解释为新冠肺炎之类的瘟疫属于不可抗力。此外，在具体的审理中，除了审查不可抗力条款，还要结合整个合同与发生的事件背景综合分析。根据CISG第79条第（1）款的规定，“障碍”应当是在订立合同时无法预见的，所以法官要审查具体案件中当事人签订合同的时间点。以中国为例，中方当事人如果要主张免除违约责任，需要举证合同是在当地启动公共卫生事件一级响应、出台“封城”或“延迟复工”之前签订的。中国各地的应急响应等级不同，所以在具体案件的审理中，法官需要结合当时的情景做特殊判断，如果合同签订时新冠肺炎疫情已经发生，就应当视为可预见。

其次，新冠肺炎疫情防控到底是导致合同履行不能、合同目的不能实现还是合同利益失衡，需在个案中结合合同类型、合同目的、合同履行情况、疫情防控对合同履行的影响程度等因素综合判定，如果当事人解除隔离后仍然可以履行合同的，或者合同履行不受疫情的影响，当事人就不能主张不可抗力。法院的自由裁量权必须以“不产生不公平的结果”为度。

2．法官在国际商事纠纷中应当妥当分配因疫情所造成的合同损失

由于新冠肺炎疫情在全球各地传播的时间、程度、影响不同，对合同的影响程度进行具体分析，区别对待。法官在国际商事纠纷中应当妥当分配因疫情所造成的合同损失，着重考虑以下三个方面。

其一，需考查“障碍”与不能履行之间的因果关系，根据新冠疫情及防控措施对合同履行的影响程度来确定是全部免责还是部分免责。如果当事人双方或一方所在地发生了新冠肺炎疫情或所在国政府采取诸如交通管制、延长假期、限制复工、征收征用等行政措施而使合同履行遭遇障碍，导致合同无法正常履行的，或者行政措施的执行导致合同目的无法实现，就属于典型的不可抗力免责。

其二，要运用公平公正、诚实信用原则衡量新冠疫情对双方当事人的利益影响，合理分配双方的责任份额。如果当事人双方或一方感染新冠肺炎疫情或因为政府禁令被隔离而无法在履行期内履行合同的，在解除隔离措施后，双方愿意继续履行的，或者可以部分履行的，可以适当减轻赔偿责任。

其三，要倡导双方当事人友好协商，在自愿的基础上分担责任。根据CISG第79条第5款，受不可抗力影响的一方，仅能主张免除不能履行合同的违约责任，非违约方的其他权利不受影响，所以非违约方可以要求解除合同或损害赔偿。法官促成双方进行协商更有助于彻底解决纠纷，也有利于判决的自动执行。

3．重视《民法典》中不可抗力与情势变更的区分适用

自我国《民法典》颁布以后，在立法层面增加了不可抗力与情势变更的选择适用的可能性，此项规定在533条，与旧法①此处指《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第26条。相比，《民法典》删除了“非不可抗力”造成的重大变化的原因条件，以及一方无法实现合同目的的结果条件。本条文的适用意味着新冠疫情成为合同履行障碍时既可能适用于不可抗力，也可能适用于情势变更或者同时适用这两种制度[23]。这就表明我国并不完全认为此次新冠肺炎疫情属于不可抗力。

《指导意见（一）》指出，应当严格认定新冠肺炎疫情作为合同免责事由的情形。根据该意见，认定新冠肺炎疫情作为不可抗力应当符合如下条件：第一个条件是疫情或者防控措施是直接引起合同当事人不能及时履行合同义务的原因；第二个条件是应当考虑合同履行地的疫情现状、防控措施等，准确把握新冠疫情与合同不能及时履行之间的因果关系以及原因力大小。所以，违约一方当事人能否依法适用不可抗力规定而免责，还需根据每个案件的具体情况来确定。综上，不可抗力作为合同违约责任的免责事由应当是其本身作为条件，而不能将其衍生出的其他问题作为不可抗力而免责。

五、结 论

新冠肺炎疫情终将过去，但类似的突发公共卫生事件导致的履约不能或履约障碍仍然可能不断出现，合同违约方如何在CISG第79条项下主张免责已然成为一个突出问题。对这一条款进行深入研究，既有理论的需要，在当下的中国更有实践的意义。习近平总书记指出，要加快涉外法治工作战略布局、强化法治思维，运用法治方式，加快形成系统完备的涉外法律法规体系，提升涉外执法司法效能。用规则说话，靠规则行事，依法维护我国企业和公民海外合法权益②2020年11月16日至17日召开的中央全面依法治国工作会议，明确了习近平法治思想在全面依法治国中的指导地位。习近平法治思想的核心要义：“坚持统筹推进国内法治和涉外法治。法治是国家核心竞争力的重要内容。加快涉外法治工作战略布局，协调推进国内治理和国际治理，更好维护国家主权、安全、发展利益。强化法治思维，运用法治方式，有效应对挑战、防范风险，综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争，坚决维护国家主权、尊严和核心利益。加快形成系统完备的涉外法律法规体系，提升涉外执法司法效能。用规则说话，靠规则行事，依法维护我国企业和公民海外合法权益。积极推动形成公正合理透明的国际规则体系，做全球治理变革进程的参与者、推动者、引领者，推动构建人类命运共同体。”参见：坚持习近平法治思想：论学习贯彻习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上重要讲话[N].人民日报，2020-11-20（1）。。本文以新冠肺炎疫情为背景，比较分析了《民法典》和CISG第79条对不可抗力的定义和适用条件，并对中国法院解释和适用CISG第79条提出建议。随着今后更多中国学者对国际条约、国际统一实体法的深入研究，中国在国际司法中的公信力和话语权必将大幅提高，中国也必会为人类命运共同体贡献更多的中国智慧。