“劳”无所依：平台经济从业者劳动权益保障缺位的多重逻辑及其治理

岳经纶 刘 洋

(1.中山大学 中国公共管理研究中心,广东 广州 510275；2.中山大学 政治与公共事务管理学院,广东 广州 510275)

一、从现象到问题：陡增的职业风险与缺位的劳动权益保障

伴随新一轮科技革命、移动互联网、大数据、云计算等信息技术的发展和运用，依托平台开展经济活动愈发常见。平台经济是基于互联网、云计算等现代信息技术，以多元化需求为核心，全面整合产业链、融合价值链以及提高市场配置资源的一种新型经济形态①。国家统计局的数据显示，2019年全国“三新”经济②增加值为161 927亿元，相当于GDP的比重为16.3%。“三新”经济在三大产业中均有分布，其中第三产业比重最高，相当于GDP的比重为8.6%③。在“互联网+”作为我国国家战略的时代背景下，平台经济被视为社会经济发展转型的重要代表，围绕平台经济的经济生态系统也被视为“大众创业、万众创新”的重要组成部分。

平台经济的蓬勃发展带动就业形式和形态发生深刻变迁，灵活就业越来越成为重要的就业渠道和形式之一。新业态从业人员是以一种灵活、弹性或自我雇佣的就业形式存在，特别是快递、外卖和网约车等行业聚集了大量灵活就业人员。根据国家信息中心发布的《中国共享经济发展年度报告(2021)》数据显示，2020年我国共享经济服务提供者人数达到8400万人，同比增长约7.7%，其中，平台企业员工数为631万人，同比增长约1.3%④。美团发布的报告显示，2020年上半年，美团平台上的有单骑手数达到295.2万人，同比增长16.4%，其中，来自国家建档立卡贫困户的新增骑手近8万人⑤。《2020饿了么蓝骑士调研报告》显示，超过一半的骑手拥有第二职业，26%的骑手同时是小微创业者，4%的骑手兼职自媒体博主，此外，“饿了么蜂鸟即配”为国家级贫困县提供近30万骑手就业岗位⑥。

互联网平台经济的繁荣在增加就业、提高劳动者收入、助力脱贫、推动性别平等进程以及产业升级和拓展消费市场等层面都具有重要意义，然而，与平台经济的繁荣伴随的却是平台经济从业者(以下简称“从业者”)在劳动供给过程中所面临的陡增职业风险。2017年上半年，上海平均每2.5天就有1名外卖骑手伤亡。2018年，成都交警7个月间查处骑手违法近万次，事故196件，伤亡155人次，平均每天就有1名骑手因违法伤亡⑦。南京交警发布的数据显示，2018年下半年，平均每天有25名外卖骑手因交通违法被查⑧。这些数据足以帮助我们认识到从业者工作环境的危险性，但遭遇意外事故后从业者面临的维权处境更加艰难。2020年末，饿了么一位骑手在送餐途中意外猝死，平台企业工作人员对此表示：死者与平台企业并非雇佣关系，只能给2000元的人道主义费用，其他的以保险公司理赔为主。经过舆论发酵，最终事件以平台企业支付死者家属60万元抚恤金告终⑨。这一事件将从业者劳动权益保障问题再次推上风口浪尖，尽管近年来该问题一直是舆论关注的焦点，但却始终未能得到有效解决。上述事件只是近年来平台经济发展过程中从业者索赔困境的一个缩影，聚光灯没有关注到的地方同样存在从业者索赔无门的难题。

可以发现，从业者劳动权益保障的困难与平台经济的蓬勃发展形成巨大反差，其原因在于从业者和平台企业之间未能确定法律意义上的劳动关系。2020年5月～10月，笔者团队曾开展面向广东、浙江和贵州三省成年居民(共计12 886位受访者)的人民美好生活态度调查。在问及“对于从业者(如外卖小哥、网约车司机等)的权益保障，您觉得最需要哪些支持”时，选择“签订劳动合同、参加社会保险、由平台企业提供相关商业保险(如意外险)”三个选项的受访者比例，分别为65.5%、60%和69.1%，这也反映出社会公众对从业者缺乏完善的劳动权益保障体系的认知。

互联网平台经济的崛起深刻重构了中国的劳动实践和劳动关系，围绕平台企业和从业者之间是否存在劳动关系也引发了学术界的争论。支持两者存在劳动关系的观点认为平台企业从业者从属于平台企业⑩，平台经济并未改变劳动力与生产资料相结合的本质，虽然平台经济下用工的形式和内容都发生了变化，但是雇佣关系仍然是基本的用工形式，平台经济中的激励机制、工作时长和报酬发放等特征都符合传统劳动关系的范畴。反对的观点则认为不应当认定基于互联网平台企业提供的劳务属于劳动关系，同时应对劳动法的适用范围做动态调整，防止劳动关系的泛化。折中的思路认为，传统的“自雇-雇员”二元劳动关系已经不再适用于当今的经济生活，由于平台经济下用工关系存在复杂性，应根据具体情况判断劳动关系的存在与否，将实务中发生的争议交由司法部门结合个案“自由裁量”。

在现行的劳动法规体系下，劳动关系意味着劳动权益保障，所以研究争论的本质其实不是劳动关系，而是从业者的劳动权益保障。要实现劳动权益保障，固然需要根据平台经济用工的特点对现行的劳动法规体系作出相应的调整，但是也需要理解造成劳动者权益保障缺位的根源或者说逻辑是什么。换言之，为什么从业者的劳动权益不能及时实现保障？聚焦于劳动关系的分析主要关注平台企业对成本节省的控制导致的“去劳动关系化”的追求，即从业者不作为平台企业的雇员，使得劳动过程不具有从属性的一种新型劳资结合方式，而这种劳资结合方式和现行的劳动关系法规不适应。实际上，政府、平台企业以及从业者自身都不同程度作用于从业者劳动权益保障缺位这一现实。从业者劳动权益保障缺位的问题是政府、平台企业和从业者三类主体“共谋”的结果：每一个主体都明白自己行为的可能后果，但依旧基于理性人的立场作出符合自己利益最大化的选择。

探索灵活就业模式下从业者的劳动权益保障制度已成为我国社会治理的重要议题，保障好从业者的劳动权益，界定好平台企业和从业者之间的关系是基础性问题。尽管既有研究基于从业者劳动权益保障缺乏这一事实，提出了从不同角度强化权益保障的政策建议，但却未能对劳动者权益保障的具体表现及其成因进行深入分析，使得政策建议的供给缺乏足够的针对性。强调劳动关系模糊的观点固然是劳动权益保障缺位的主要因素，但是劳动关系为何难以认定？是否仅仅是政府或者企业的责任？劳动者自身在这个过程中扮演了什么样的角色？上述问题都需要予以回答。本文主要以外卖骑手、网约车司机和快递配送员三类群体为研究对象，在梳理当前从业者劳动权益保障缺位具体表现的基础上，分析其劳动权益保障缺位中的政府、企业和从业者逻辑，进而提出在灵活性和保障性之间探索中国特色的灵活保障制度，在对比不同解决方案的基础上，强调加快建立职业伤害制度是更为可取的政策方案。

二、“劳”无所依：从业者劳动权益保障缺位的表现

以外卖骑手、快递员和网约车司机为代表的从业者通常处在危险系数较高的工作环境中，应然的状态是，这些具有较高保护需求的从业者应有健全的保障体系来保护其生命权和健康权，然而，平台企业利用面向新型雇佣关系法规缺位的缝隙，通过模糊劳动关系巧妙规避从业者社会保险费用的缴纳，从业者在履行职务过程中遭遇职业风险时也难以明晰担责的主体，有时不得不通过非制度化的渠道来表达自己的权益诉求。

(一)平台企业巧妙规避社会保险费缴纳

平台企业通过模糊用工关系以避免和从业者建立正式的劳动关系从而规避社会保险费用的缴纳，这是从业者劳动权益保障缺位的直接体现。在平台经济中，从业者和平台企业签订的书面合同多种多样，如承揽合同、合作合同和劳务合同，甚至还有承包合同，但上述的合同类型和劳动合同有着本质的区别，从业者往往会以为签的合同就属于劳动合同。实际上，由于平台企业“去劳动关系化”的追求，往往通过外包、代理和加盟等方式将相对稳定的标准劳动关系转化为非标准的劳动关系，或者使用经济合作关系和劳务关系等障眼法刻意规避劳动关系、以契约自由之名规避雇主责任以及使部分劳动者遭遇“有劳动关系无劳动合同”和社会保险缺失等困境。

在外卖行业中，骑手通常分为专送和众包两种类型：专送骑手通常会和代理商而不是平台企业签订劳动合同并建立劳动关系，但他们可以得到代理商缴纳的社会保险费用；众包骑手的灵活性更高，可以在多个平台企业同时注册，但通常没有任何平台企业或代理商会和他们签订劳动合同。如蜂鸟众包用户协议中明确表明：您与蜂鸟众包不存在任何形式的劳动/雇佣关系。蜂鸟众包可能会基于您的优秀服务质量或者其他优秀的表现向您发放相关的资金奖励，但该种资金的奖励不属于薪资，不等同于认可了与蜂鸟众包的劳动/雇佣关系。在网约车领域，平台企业将网约车司机称为自雇者，宣称平台企业和司机之间是合作伙伴关系，司机并不是平台企业的员工，借此来回避雇主的相关责任。

在平台经济中，平台企业、从业者和代理商等多元主体之间的责任和权利关系复杂且模糊，传统用工模式下的稳定雇佣关系在平台经济的场景中被动摇。在灵活和弹性用工模式下，平台企业“资本主义”大行其道，平台企业将从业者界定为自雇者或合作对象，由此得以摆脱和劳动关系捆绑的社会保险费用缴纳的负担。平台企业不与骑手、快递员和网约车司机等从业者签订劳动合同以及不缴纳社会保险费用成为现阶段平台经济发展中的常态，附着在劳动关系之上的工伤保障、最低工资保障等责任被平台企业巧妙规避。

(二)面向新型雇佣关系的法律缺位

我国现行劳动法体系的一大特点是将社会保险和劳动关系“捆绑”，换言之，如果劳方和资方签订劳动合同就等于确立了正式的劳动关系，企业就需要为劳动者缴纳社会保险费用来保障劳动者的合法权益。如《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)明确了劳动者应享有社会保险权益，但其适用对象仅限于和企业签订劳动合同并形成劳动关系的劳动者，这种捆绑关系的根源可以追溯到20世纪90年代的国企改革，然而20世纪90年代劳动立法改革的定位是作为国企改革的配套措施，其目的是减少国企改革的阻力而不是保护市场转型过程中出现的农民工群体，这就决定了它的适用范围较为狭窄。《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)试图对劳动力市场上出现的逃避和劳动者签订劳动合同的企业进行规制，强化对劳动者合法权益的保障，但是并没有动摇基于劳动关系才能享有合法的劳动权益这一条根本原则，且由于缺乏足够的灵活性，因此该法并未带来劳动关系的稳定。

可以发现，由于路径依赖的作用，《劳动法》和《劳动合同法》都没有解决社会保险与劳动关系的捆绑关系，劳动立法缺乏灵活性，没有为灵活就业人员的权益提供有效的法律保障。2011年开始实施的《中华人民共和国社会保险法》对养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险进行了详细规定，但其缴费主体均为“职工”，即建立在传统雇佣关系基础上的劳动者，这再次表明了我国现行社会保险制度的最大特色是社会保险与劳动关系的完全“捆绑”。

平台经济的出现和繁荣使得灵活就业的人员数量空前增加，而现行劳动法的基本框架却依然维持着传统的二分法：有劳动关系才有社会保险，没有劳动关系就无法享有法律规定的合法权益。这里似乎出现了一个悖论：一方面是先进的劳动立法和完备的职工社会保险制度，另一方面是缺乏面向大量从业者的法律保护。由于平台企业的用工方式较为特殊，从业者大多通过平台企业自主接单承接工作任务，他们与平台企业的关系有别于传统的“企业+雇员”模式，导致从业者难以纳入现行的劳动法律法规保障范围。目前尚未看到现行劳动法框架松动的迹象，这意味着从业者将在相当一段时间内继续面临无法可依的问题。

(三)从业者职业风险担责主体模糊

从业者在遭遇职业风险时的担责主体模糊可以从两个层面理解：一种是事故发生后自己作为受害主体寻求劳动权益保护的场景，另一种是从业者作为造成事故的可能责任人对其他受害主体负责的过程中依法应该享有的权利保障。

平台经济涉及的利益主体通常包括平台企业、代理商、保险公司和劳动者，在这样的场景中，传统雇佣关系中清晰的合约逻辑和利益主体的角色定位均趋于模糊化，平台企业尽管对从业者施加不同程度的劳动控制，但是却将自己的角色界定为信息服务商，尽力避免和从业者建立正式的雇佣关系，用工方倾向于以弹性用工之名推脱雇主责任。

当发生事故时，从业者尤其是在平台经济中从事兼职工作类型的从业者，通常会面临索赔困难的问题，其根源在于事故的责任主体不明确。一方面，与从业者产生用工关系的可能是平台企业之下的代理商，其劳动报酬由代理商予以支付；另一方面，从业者又接受平台企业提供的信息服务，工作过程受到平台企业的管理和控制。由于用工形式的多元化和劳动关系的模糊化，当从业者在履行职务的过程中遭遇意外时，从业者往往会面临责任主体模糊的情景。作为从业者的管理方、使用方和受益方的平台企业、代理商等主体往往拒绝承认从业者是在执行平台企业或者代理商工作任务过程中发生的意外，从业者在遭遇事故时谁应该承担责任以及承担何种程度的责任往往难以确定。

基于当前法律对从业者在劳动关系认定上的模糊性，一般平台企业都会给从业者购买商业保险，例如美团外卖在其APP的骑手招募报名快速通道中写道：众包骑手每天接单后将享受高保额意外保险保障。尽管平台企业给从业者购买了商业保险，从而合理地将雇主可能承担的责任转嫁给其他主体，但无论是在从业者自身遭遇伤害依法应该获得赔偿或是作为责任主体对第三人造成伤害应该依法负担的赔偿场景中，商业保险公司会竭力将责任推诿给平台企业、代理商或者从业者，争取在商业险的范围内免赔或者少赔。网约车平台也宣称自己是以互联网技术为依托构建的服务平台企业，其整合供需信息，由乘客通过网络平台发出预约车辆的指令，由此界定平台企业和司机之间是合作关系而非雇佣关系，拒绝承认平台企业在司机遭遇的意外中存在过错，主张平台企业不应该承担事故中的责任。

(四)非制度化渠道的权益诉求表达

制度化的沟通协商机制是从业者表达权益诉求的基本渠道，它可以有效照顾各方利益，同时释放冲突的破坏性动能。然而，当制度化的诉求表达方式缺失或者不够通畅的情况下，从业者就会采取非制度化的方式来表达自己的利益诉求，如罢工、集会抗议等集体性行动。

尽管少有公开的资料，但是有学者通过案例研究的方法搜集了2017年～2018年中国的87起与从业者相关的罢工和抗议事件。在这些集体性行动中，由不同外卖平台的骑手组成的抗议群体不仅拒绝继续工作，还广泛使用横幅和标语来表达对雇主或平台企业的反对意见，抗议者表达的主要诉求包括：对从业者在履行职务过程中遭遇交通事故的伤亡补偿、要求雇主根据劳动法和合同支付相应的薪水以及反对平台企业单方面修改合同条款和平台规则等。

这些集体性抗争行动反映出在平台经济中，从业者和平台企业之间合同的合法性、平台经济中劳资关系剥削的本质和平台企业的道德问题。从业者之所以选择通过非制度化的方式来表达自己的权益诉求，原因在于从业者认为自己的合法权益被侵犯，但是自己并不拥有劳动合同，因此也不认为自己可以去寻求法院或者劳动部门的帮助。由于平台企业的强势地位，当从业者就自己的利益诉求通过制度化的方式和平台企业进行沟通时，平台企业的回应要么不及时，要么就是没有价值，甚至是不予以回复，因此，从业者转而选择通过罢工、抗议等非制度化的方式来发出声音，表达自己的利益诉求。通常组织者会在线上率先进行集体性行动的动员，当抗议者数量达到一定规模的时候，组织者就会将抗议转移到线下并借助社交媒体扩大罢工和抗议的范围，动员更多的人员参与进来。从业者希望通过非制度化表达的方式给平台企业施压，从而获得来自平台企业的有意义的回应。

三、“共谋”：从业者劳动权益保障缺位的三重逻辑

从业者劳动权益保障缺位的问题固然有现行法律体系的不健全和平台企业对效率的追求而忽视社会责任的因素，但是，从业者自身对个人利益的关注而放弃劳动权益的维护的作用同样不可忽视。可以说，从业者劳动权益保障缺位的困境是多元主体“共谋”的结果，每一类主体对自己行为的后果都有预期，但这是基于“经济人”追求自身利益最大化的选择。

(一)政府的逻辑：包容新生事物成长与政策法规的缺位

政府的逻辑指的是政府出于对新生事物发展的包容态度，在相关法律法规的制定方面未能及时投入足够的政策注意力，使得与从业者劳动权益保障相关的政策法律暂时处于缺位状态，导致从业者的劳动权益在被侵害时陷入无法可依的困境，劳动权益保障薄弱。

为促进平台经济规范健康发展，国务院办公厅于2019年8月出台了《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，文件指出，要对新业态“实行包容审慎监管”，“对一时看不准的，设置一定的‘观察期’，防止一上来就管死”，“鼓励发展平台经济新业态”“优化平台经济发展环境”。文件的出台释放出中央政府对平台经济持宽容态度的信号，并且给平台经济的发展提供了政策支持，使得互联网平台企业有足够的动力和空间去推动新业态的发展，但是，也正是这种宽容在某种程度上导致了政府对从业者劳动权益保障的忽视。尽管文件也有提及对从业者权益保障的内容，如明确平台企业在劳动者权益保护等方面的相应责任，保护平台企业从业人员权益，抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策等。但是，平台经济作为促进经济发展的新引擎，在带动灵活就业方面拥有独特的优势，因此，现有政策的主要导向更多是从平台经济对培育新的经济增长点、带动创业和就业以及推动产业升级的角度对平台经济的发展做出规定，相对而言，从业者的劳动权益保障未能得到足够重视。

由于平台经济作为新生事物正处于渐进发展的过程，现阶段难以把握其发展的最终形态。就劳动者权益保护而言，平台经济首先带来的冲击是雇佣关系的认定，即平台经济具有的多样性和灵活性特征使得对平台经济中的劳方和资方及其权利义务关系难以作出明确界定，这部分也是由于平台经济作为一种新生事物，政府对其实施包容监管，使得政府的注意力未能及时投向平台经济发展中的新型雇佣关系，进而导致从业者在遭遇劳动权益保障问题时陷入无法可依的困境。当前关于从业者是否应该享有和传统就业方式的劳动者一样的劳动权益保障的主要争议在于，平台企业及其从业者的关系究竟是否存在劳动关系。

我国劳动法基本上采取了全有或全无的劳动关系认定框架，并依此来施加或豁免劳动关系中的所有责任。根据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系应当订立书面的劳动合同，然而在现实中，由于平台经济就业的灵活性特征，很多平台企业并没有与劳动者签订正式的劳动合同。依据《关于确定劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的劳动关系依然成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。但是，平台企业用工中非全日制工作、非固定工作场所和时间等特点和上述关于劳动关系的认定标准依然存在差距，现行标准无法涵盖平台经济中出现的新型用工形式。此外，即使有从业人员与第三方公司签订了劳动合同，第三方公司也常常以劳动合同由公司统一保管为借口而拒绝给从业者提供纸质版的劳动合同，导致平台经济就业模式中的劳动关系界定困难，造成平台企业与从业者之间的权责不明和劳动关系不稳定。

平台经济中从业者在工作时间、场所和人事管理等方面的灵活性和传统的劳动形态存在明显的区别，现有的劳动法并不能完全适用平台经济发展中出现的新型雇佣关系，这就在客观上纵容了互联网平台企业摆脱社会保障义务的“监管套利”行为。尽管政府已出台相关政策对平台企业用工进行规制，但适用于平台企业工人工作性质的法律规范尚处于缺位状态，现行的认定标准仅能适用于传统的劳动关系，无法应用于平台经济中并对新型的雇佣关系进行定性，导致大量从业者的劳动权益在面临侵害时陷入无法可依的境地。法律的滞后也导致劳动监察部门无法对平台企业进行执法，劳动争议调解仲裁机构也无法将这类群体所涉及的纠纷列入仲裁处理范围，使得从业者的劳动权益无法得到及时、有效的保障。

(二)企业的逻辑：资本对效率的追求与社会责任的忽视

企业的逻辑由资本追求效率最大化的逻辑主导。平台企业出于对利润的追求，依靠技术手段努力提升效率，但企业在追求效率的过程中却使得从业者面临的职业风险陡增，同时，平台企业出于降低用工成本的考虑，利用当前关于从业者劳动权益保障的法律法规处于空白的缝隙，致力于“去劳动关系化”并拒绝给从业者提供应有的劳动权益保障，从而进一步将风险转嫁到没有议价能力的从业者身上，在转嫁风险的过程中企业也抛弃了应该承担的社会责任。

智能手机的普及、移动支付的运用和大数据技术的创新等催生了互联网经济的“新蓝海”，各大互联网企业纷纷开始布局平台经济的发展，在诸多细分市场领域抢夺市场份额。企业作为一种资源配置的组织，追求的目标是利润的最大化，为实现这一目标，一方面需要努力控制成本，另一方面则是提高产品的销量。对于新兴的平台企业而言，由于消费者拥有不同于以往的、对市场更大的影响力和主导权，消费者权力的增加给平台企业的生存和发展带来压力。为了提高用户黏性，在竞争激烈的市场中生存和发展，企业必须不断通过管理方式和技术创新来提高自身的竞争力，并努力抢夺更多的市场份额。无论是成本控制还是提升产品销量，从业者都成为处于成长阶段的平台企业的首要“榨取”目标。

平台企业对效率的追求加剧了从业者面临的职业风险。在平台经济领域，技术创新对企业效率提升的重要性不言而喻，如外卖平台通过精确的算法来最大化压缩骑手送餐的时间，提高送餐的效率。美团平台的员工曾透露：3公里送餐距离的最长时限从2016年的1小时缩短到2018年的38分钟。2019年，中国全行业外卖订单单均配送时长比3年前减少了10分钟。算法通过日益增强的精准性和标准化管理，将外卖骑手的劳动过程置于细致入微的监管之下。然而，算法的运用是一种风险的转嫁，即企业通过不断改进算法，可以实现利益的最大化，而在追求利益最大化的过程中，平台企业巧妙地将负担与风险转移到原子化的从业者个体身上，使得从业者的负担越来越重，甚至越来越危险，如外卖骑手和快递小哥的闯红灯、逆行和超速等行为均是风险转嫁的直接后果。

平台企业对从业者的管理是提升效率的重要一环。平台企业和从业者是根据自愿的原则而达成某种契约的，在这个过程中，平台企业并没有出现强买强卖的行为，但是，无论是平台企业还是其代理商，与从业者签订的契约都属于“弱契约”，即由于平台经济所具有的高流动性、工作时间自由和工作地点不固定等灵活性特征，使其难以像传统职业所建立的那种长期而稳定的雇佣关系。企业在和求职者签订劳动协议时，尽管遵循的是双方自愿的原则，但是这种自愿的前提是资方和劳方之间的权力和地位不平等，因为原子化的劳动者个体缺乏话语权，没有和平台企业进行讨价还价的能力。与此同时，在“弱契约”之内则有“强考核”的管理机制。平台企业在产品送达时间的准确性、客户评价的满意度和服务数量等方面对从业者制定了层次不同的考核标准，未能达标者则需要接受平台企业相应的处罚，如扣除工资、特定时间内暂停使用平台企业提供的信息服务甚至是从业资格被取消等。

在成本控制方面，平台企业很少和从业者签订正式的劳动合同，根源就在于平台企业需要控制社会保险费用的开支来节省成本。和从业者确立劳动关系的平台企业需要为其缴纳“五险一金”，这会增加平台企业的用工成本，因此平台企业通常会以代理的方式将部分业务外包出去，从而只需要支付管理费用给代理商。由于现行的劳动法体系面向的是传统的标准劳动关系，这就给平台企业通过灵活和弹性的用工方式来实现去劳动关系留下了制度缝隙。平台企业通过业务外包后，从业者和平台企业就不存在隶属关系，平台企业就规避了和从业者之间直接的雇佣关系，从而得以将雇佣的事实模糊化。宣称自己只是信息服务商的平台企业可以理直气壮地主张平台企业和从业者之间不存在任何形式的劳动或者雇佣关系，也就不需要承担社会保险缴费、最低工资标准支付等法律义务。代理商和从业者签订的也多属于合作协议，不属于法律意义上的劳动关系范畴，代理商既不是劳务用工的主体也不是劳务报酬的支付方，也就不需要给从业者缴纳社会保险费用。平台企业通过模糊用工关系，从业者因此也就失去了基于劳动关系而应有的劳动权益，既没有职工医疗保险也没有工伤保险，最低工资保障和带薪休假的权利同样不存在。通过代理和转包，平台企业成功将应该为从业者所承担的风险进行了转嫁，平台企业否认了劳动关系并以合法的方式逃避了雇主责任，导致从业者在劳动过程中遭遇意外时难以明晰应担责的主体。

(三)从业者的逻辑：关注个体利益与组织化维权的乏力

劳动者的逻辑立足于就业的现实需要，平台经济就业的灵活性、低门槛和可观的收入水平等优势吸引了大量劳动力市场的求职者。尽管平台企业未能给从业者提供完善的劳动权益保障，但是作为理性人的求职者在经过风险和收益的权衡后依然选择接受这份工作，承担从事该行业可能带来的风险，这种选择在某种程度上强化了企业拒绝为从业者提供劳动权益保障的合理性，使得从业者群体的合法权益保障更加困难。

可以用“推-拉”理论来阐释从业者的行为逻辑。就推力因素而言，从业者选择从事该行业主要是受到从业者自身所处的社会阶层和经济状况的驱动，通过就业获得足够的收入来维持自己和家庭成员的基本生活。滴滴出行的数据显示，63.7%的网约车司机将滴滴平台收入作为主要收入来源，他们超过一半是家庭中主要就业人员，七成以上有负债，八成以上需要抚养未成年子女、赡养老人；外卖平台饿了么有超过20%的从业者，其家庭收入来源全部来自骑手工作所得。美团研究院发布的《2020年上半年骑手就业报告》显示：2020年上半年，美团平台上近四成骑手有其他工作，其中8.8%的骑手拥有不止一份灵活就业工作；疫情期间骑手工作吸纳了大量第二产业、第三产业的从业人员。面对日益增加的生活成本和家庭责任、负债以及创业失败、疫情带来的失业等情况，尽管从事诸如外卖配送骑手、网约车司机等职业可能被视为并不够体面且伴随着较高的职业风险，但是部分社会成员没有太多选择的空间，及时就业并获得收入才是最现实的需求。

拉力因素则包括了平台经济所具备的灵活性、低门槛和可观收入以及平台企业在服务信息供给方面的优势。平台经济中的就业灵活性向求职者提供了足够的诱因，是否选择服务供给、工作的时间相对自由以及人身管理的色彩较为淡薄，这种自由度和灵活性给求职者提供了充分的选择空间。美团发布的《2018外卖骑手就业报告》显示，“上班时间灵活、时间自由”是选择成为美团骑手的重要原因，工作的灵活性也是从业者选择成为网约车司机的主要原因。其次，平台企业对求职者性别、年龄、学历、驾驶资格、婚姻状况和专业技能等条件没有过多的要求，这就使得该行业的准入门槛大大降低，同时，平台企业又能够给从业者提供相对可观的薪资水平，这就使得平台经济对求职者的吸引力超过大多数传统行业。此外，虽然平台企业和从业者之间是一种“弱契约”关系，但是从业者高度依赖平台企业发布的服务需求信息，在网约车领域，司机和消费者需要依托平台企业发出或接收订单、提供或接受服务，一旦司机离开平台企业就难以找到乘客或在同业竞争中处于劣势地位，因此不得不选择依附于平台。然而，正是平台经济提供的充足诱因掩盖了该行业劳动权益保障缺位的事实，多数从业者看重的是这份职业的收入水平，从业者选择放弃缴纳社会保险费可以换来相对更高的收入，劳动权益保障的缺位并不是他们关注的主要内容，而这部分也是因为劳动法的执行力度较弱以及碎片化的社会保险体系。

平台企业建立的管理考核机制、从业者维权程序的繁琐以及平台企业就业的分散性形态也加大了求职者对自身劳动权益保障的忽视。在外卖平台中，系统为骑手设置了相应的积分等级体系，骑手准点率越高、服务量越大以及顾客满意度越高，获得的积分和等级也会提升，收入也会水涨船高。在年末站点考核机制中，每个区域内考核排名靠后的配送站会面临被淘汰的风险，它会使骑手收入下降，作为一名组织成员，业绩不佳的骑手还会面临来自群体的压力。这套评价体系使得骑手不得不充分挖掘自己的潜能，努力和同行争夺服务量，从而在提升自己收入的同时维护好集体的荣誉和利益，尽管在劳动的过程中可能面临诸多风险。即便遭遇意外，平台企业建立的维权渠道也较为繁琐，从业者需要通过既定的程序逐级向上申请，流程的复杂性使得部分骑手直接选择放弃自身合法权益的维护和争取。有数据调查表明，外卖员受伤之后，有67%的外卖员都会选择什么都不做，除了怕麻烦之外，外卖员还担心表达权益诉求的行为会导致自己面临被配送点站长开除的风险。部分从业者还表示如果自己主张保险的权利，他们会被减掉和收入高度相关的积分，甚至被关掉账号，因此，从业者往往选择不报告轻微的事故，也不向平台企业索赔。从业者这种低反抗的姿态也使得平台企业忽视从业者劳动权益保障的行为进一步“合理化”，此外，由于从业者在地域上呈现高度分散的状态，从业者之间的异质性较强，劳动供给的原子化和匿名化特征明显，从业者之间也面临着高度的竞争，导致从业者的群体身份认同和结社维权意愿微弱，难以通过有组织的集体性行动参与平台经济中劳动市场的协议创制和规则制定。

需要指出的是，多元主体的逻辑并非相互独立，而是存在相互作用，平台经济在创造就业机会和带动经济增长方面的价值赢得了政府的信任，这种信任推动政府对追求效率最大化的企业采取包容态度，使得平台企业可以通过模糊劳动关系来规避应该承担的雇主责任。企业和从业者之间权力的不对等地位使得从业者缺少足够的话语权，从业者的弱抵抗甚至是不抵抗的姿态则加剧了企业的傲慢，而从业者的弱抵抗姿态又是受到政策法规缺位作用的结果。可以说，从业者劳动权益保障的缺位是多元主体 “共谋”的结果：每类主体都对自己行为可能的后果有所预期，但受利益最大化的激励，多元主体还是基于“理性人”的立场作出选择，不同主体行为选择的互动最终导致从业者劳动权益保障的缺位。

四、在灵活性与保障性之间：探索中国特色灵活保障社会保护体制

平台经济改变了价值创造的生产方式和价值分配的生产关系，平台企业的强势地位使得他们在价值分配上也占据主导地位，越来越多的劳动者正从产业工人转变为平台经济下缺乏劳动权益保障的从业者。无论是从维护劳动者的合法权利、平台经济的可持续发展抑或是维护社会稳定等多角度而言，政府都需要思考如何保障从业者的劳动权益，增强其抵御风险的能力。对此，笔者提出在灵活性和保障性之间探索具有中国特色的灵活保障社会保护体制。

灵活性指的是要营造平台经济的健康、可持续性发展的社会环境，充分发挥好平台经济在带动灵活就业方面的优势，保障性则关注对从业者劳动权益的保障。政府应该关注的是在灵活性和保障性之间取得平衡，即在鼓励平台经济创造就业岗位与保障平台经济从业人员劳动权益之间的平衡，过度强调平台企业从业人员的劳动权益保障有可能危及就业岗位创造。基于此，笔者认为，基于现阶段我国社会经济发展的实际，相比将从业者直接纳入到现行的社会保障体系中，为他们创设独立的社会保障体系，将更有助于实现灵活性和保障性的平衡，更有利于平台经济从业者的劳动权益保障。鉴于从业者劳动权益保障的多样性，这里仅以对他们最具迫切性也是最为重要的权益保障——职业安全为例进行分析。

(一)纳入还是独立？两种保障制度的比较

为了保障从业者的职业安全，当前国内的多数平台企业已经给从业者购买了商业险，但是不同平台企业之间的标准各异且保障水平参差不齐，保障水平总体偏低。商业保险固然是保障从业者劳动权益的重要途径之一，但是作为盈利性的市场竞争主体，商业保险提供的保障存在缴费高昂、保障范围狭窄、保障水平较低、长期保障无法实现以及理赔困难等缺点，无法实现对参保对象的有效保障。从长期保障从业者劳动权益的角度出发，社会保险是更为可取的选项。国内外关于从业者社会保险覆盖的实践和理论研究主要有两种取向：第一种是将从业者直接纳入到现行的工伤保险体系中进行统筹管理，另一种则是创设独立的职业伤害保险制度，将其视为和现行工伤保险平行的制度体系。

将从业者直接纳入到现行的工伤保险体系中意味着用同一套制度对待传统的雇员和平台经济中的从业者，两类群体将享受一致的待遇，有利于更好发挥社会共济的作用，但是它的缺点也较为明显，现行的劳动关系认定标准不适用于平台经济中的新型雇佣关系，平台经济中的跨平台就业和兼职现象等原因也使得短期内要对现行的劳动法加以修订存在较多困难。即便通过法律修订取得上位法的支持，实现劳动关系和工伤保险的顺利“脱钩”，但是有关平台经济从业人员的参保缴费、待遇水平和工伤认定等方面的困难依然存在，处理不好有可能导致传统雇佣关系中的职工群体产生不公平感。此外，这一思路下平台企业的负担较重，有可能伤害平台经济在吸纳灵活就业人员方面的积极性和优势。针对该思路，江苏南通、太仓以及山东潍坊都曾进行过不同程度的尝试。由于在试点的过程中缺乏上位法支持以及有关参保对象的条件、缴费水平和待遇、工伤认定范围、基金收支失衡并且当地政府对从业者面临风险的担责主体界定和司法机构的立场存在差异等原因，各地试点结果均不够理想。

创设相对独立的职业伤害保障制度是目前学界较为倾向的方案，也是政府部门所支持的。职业伤害保障制度同样是社会共济的思路，作为一种创设的全新保障制度，它和现行的工伤保险制度是平行的，不存在从属关系。职业伤害保障制度可以参照工伤保险制度的模式，要求从业者强制参保，但同时它也拥有更大的灵活性，在从业者的待遇水平、保障情形和经办管理等诸多方面能够更好适应平台经济下的新型雇佣关系。不过，由于职业伤害保障制度和工伤保险制度在保障对象、范围和水平等方面都存在不同程度的差异，有可能会产生制度“碎片化”的弊端，还有可能会激励应该和劳动者签订劳动合同的企业选择不签订劳动合同的行为出现。尽管当前我国平台经济从业者人数规模逐渐扩张，但是如果参保人数达不到相当的数量，基金就难以发挥互助共济的作用，对于政府而言，也将加大基金管理的难度。此外，两套制度并行可能会导致劳动力在同质平台企业间自由流动的困难，尤其是在待遇的衔接和转移接续方面。

从社会权利的视角来看，建立基于劳动者身份的统一社会保障制度是我国社会保障体系建设的最终目标，但是，结合当前从业者劳动权益保障的现实需要以及现阶段我国社会经济发展的实际，创设职业伤害保障制度可能是现阶段更为适合的选择。相比将从业者直接纳入到现行的工伤保险制度中进行统筹管理，职业伤害保障制度能够以其更好的灵活性给予缺乏劳动关系的灵活就业群体基本的劳动权益保护，但是，仅仅创设新的制度并不是一劳永逸的办法，因此职业伤害保障制度的设计应该从未来与工伤保险制度实现有机衔接并走向统一的角度来考虑，最终使得所有的从业者基于劳动者的身份便可享受到同样的权利保障。

(二)从业者劳动权益保障中多元主体的角色定位

人力资源和社会保障部在2021年1月回复政协十三届全国委员会有关外卖配送员权益保障的提案中提到：经过前期调研论证，我们初步提出了职业伤害保障模式，拟在深入听取各方意见、凝聚更大共识基础上，按照先试行再完善的思路，稳步推进相关工作。相比将从业者直接纳入到现行的社会保险体系内进行统筹管理，独立的职业伤害保障制度能够更好地在灵活性和保障性之间取得平衡。对此，政府要主导职业伤害制度的规则制定和执行，平台企业需要主动负担社会责任并为从业者权益表达提供畅通的渠道，从业者需要强化维护劳动权益的主体意识并提升通过组织化方式维权的能力，多元主体共同作用将有助于形成保护从业者劳动权益的合力。

政府负责职业伤害制度中的制度设计和政策执行。现行劳动法在一定程度上忽视了法律保护的核心应当是劳动者，而不是劳动关系。事实上，不论是否存在劳动关系，具有一定保护需要的劳动者都应当享有相应的保护措施，以保障其生命权和健康。职业伤害保障制度需要以此为立足点，并遵循“倾斜保护”和权利与义务对等的原则，参照工伤保险的制度框架尽快确立职业伤害保障制度的基本架构并制定具体的实施办法，包括参保对象、缴费方式和水平、待遇水平、基金收支管理、职业伤害认定和业务经办等内容。需要注意的是：参保对象主要是没有稳定劳动关系的从业者；参保时不设户籍和职业等身份限制，不与养老、医疗保险捆绑；要保障参保者长期待遇和一次性待遇的结合，注重长期待遇；财政也要适当予以支持，如在参保缴费、业务经办和基金支持等方面。上述内容确定后，要尽快组织开展试点工作，在试点以及后期的推广阶段，政府需要加大政策宣传力度，以简单明了的方式帮助从业者知晓政策。

平台企业要主动承担社会责任并为从业者权益表达提供畅通的渠道，同时要通过技术手段减少从业者可能面临的职业风险。政府对平台经济发展审慎的态度不意味着平台企业就可以无视应该承担的社会责任，平台企业要积极为从业者缴纳相应的职业伤害保险费用，并在从业者职业伤害发生后提供相应的证据支持。同时，平台企业要通过业务流程的简化和优化，为从业者合法权益的维护提供畅通便捷的申请渠道，并建立公正合理的劳动纠纷解决机制，积极回应从业者的关切和诉求，避免从业者因无法主张权益而产生不公平的主观感受，进而引致集体性事件发生。在技术层面，平台企业也需要优化算法。平台企业的算法工程师和从业者往往处于一种信息不对称的状态，算法朝着最大化收入和顾客满意度的目标迈进，但是缺少对从业者劳动环境的关注，如道路、住宅和写字楼等不同空间内的规则对算法产生的服务递送最快时间的影响。换言之，企业算法的设计需要融入更加人性化的元素，通过技术的优化降低从业者可能遭遇的意外事故。与此相伴的是从业者激励机制的调整，在考评机制中更全面考虑服务递送情景中的不确定性因素，这将有助于增强从业者对平台企业的忠诚度和归属感，并有利于劳动力市场的健康发展。

从业者要强化权益维护的主体意识并通过组织化的方式提升维权的能力。尽管有平台企业不平等条款、劳动法执行力度较弱和权益表达渠道堵塞等客观因素的作用，但是从业者不能主动放弃劳动权益维护的合法权利。从业者的弱抵抗姿态只会导致平台企业在劳资关系中更加强势的地位，因此，从业者自身首先要强化劳动权益维护的主体意识。从业者需要尽快组织起来，以集体的力量和平台企业进行博弈，争取更多的话语权，从而促进从业者劳动权益的保护和实现。这里的关键是如何将平台经济中成分多样、原子化的个体从业者组织起来，例如，可以成立从业者协会，积极发挥协会在从业者诉求表达、冲突处理和权益维护方面的作用。这样的良性抗争不仅是为原子化的劳动者个体维权，也是为从业者整个群体的合法权益维护和保障作贡献。此外，从业者还可以借助自媒体或论坛来分享市场信息、提供群体归属感、传授工作经验等，以此改善自己的工作境遇。

注释：

①参见上海市商务委员会：《上海市商务委员会印发〈关于上海加快推动平台经济发展的指导意见〉的通知》(http://www1.shanghaiinvest.com/cn/viewfile.php?id=8276)。

②“三新”经济是以新产业、新业态、新商业模式为核心内容的经济活动的集合。

③参见国家统计局：《2019年我国“三新”经济增加值相当于国内生产总值的比重为16.3%》(http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202007/t20200707_1772615.html)。

④参见国家信息中心：《中国共享经济发展报告(2021)》(https://mp.weixin.qq.com/s/p21Os4mSF_YhKE1nNNrfpg)。

⑤参见《美团：2020上半年骑手就业报告，半数骑手收入4000元以上》(http://www.199it.com/archives/1086998.html)。

⑥参见《2020饿了么蓝骑士调研报告》(https://pdf.dfcfw.com/pdf/H3_AP202004241378553199_1.pdf?1587845818000.pdf)。

⑦参见赖祐萱：《外卖骑手，困在系统里》(https://zhuanlan.zhihu.com/p/225120404)。

⑧参见《2018年下半年外卖骑手交通违法大数据公布日均25起》(http://www.njdaily.cn/2019/0109/1746792.shtml)。

⑨参见《43岁骑手送餐时猝死平台出于人道主义只给2千，饿了么回应》(http://news.ifeng.com/c/82rnTqPBxij2)。

⑩参见Martin Kenney，John Zysman：Work and value creation in the platform economy( in Steve P. Vallas，Anne Kovalainen：WorkandLaborintheDigitalAge，Emerald Publishing,2019,pp.13-42)。