监察建议的法解释学展开——概念构成、适用范围与法律效果

□张 滨

（中国人民大学法学院，北京100872）

一、问题的提出

随着国家监察体制改革的全面推进和《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）的正式施行，以监督、调查、处置为核心的监察权已展开其丰富的实践运行、发挥着重要的反腐败功能。监察建议作为处置职责的重要组成部分，相较于监督与调查职责而言属于后端处理环节，在监察权行使范围内具有终局性效果，且在《监察法》实施中具有两方面的关键意义。一方面，监察建议是监察权指向范围由个人延伸到单位的唯一例外。《监察法》将监察对象界定为行使公权力的公职人员（个人），改变了原《行政监察法》既涵盖行政机关（单位）又包括行政机关人员及相关人员（个人）的监察对象二元模式，原则上将单位排除在监察监督的范围之外。而《监察法》规定可以“向监察对象所在单位提出监察建议”，这为监察机关对单位进行“纠偏”留存了空间，从而在一定程度上将单位纳入了监察权的覆盖范围之内。另一方面，监察建议是连接个案查处与领域治理、治标与治本的重要渠道。正因为《监察法》上的监察对象被限定为个人，监督、调查、处置所产生的直接影响也往往局限于个人，无法直接针对个案所在领域存在的普遍性问题、制度性漏洞产生具有法律效力的作用。而监察建议制度设计的意义正是促使监察权的运行由个人转向单位、由个案转向整体，其重点在于推动在“不敢腐”的惩戒震慑的基础上实现“不能腐”的制度约束。因而实务界普遍认为，其理想效果是“发出一份建议，解决一批问题，完善一批制度”[1]。

值得注意的是，尽管学界已就《监察法》的制定与适用展开了较多研究，但对于其中监察建议的关注仍显不足。梳理文献可以发现，现有的监察法学专著与教材对此讨论较为简单，相关论文也数量较少，其中，秦前红、石泽华系统讨论了监察建议的法律概念、逻辑起点、功能与类型、程序与机制，极具启发意义[2]；张云霄在对我国五个县的监察建议适用情况做调研分析后，建议明确监察建议的基本内涵、主要内容和适用程序[3]；谭家超立足于对湖北4个县级监察机关的调研，指出了监察建议制度供给的不足，分析了应予以完善的制度路径[4]。整体来看，现有文献虽对监察建议的主要制度做了开创性研究，但在一些关键问题上还未形成较为明确，且具有说服力的学理共识，有些观点甚至可能与规范目的存在一定偏离。例如，对于监察建议的界定与类型这一基础性问题，当前学术界的已有见解并不统一且各有不足，究竟采用问责型、问题型的两分法[4]，还是采用督促型、纠错型、整改型的三分法[2]，抑或采用其他理解，值得展开接续性探讨。

一般认为，法解释学十分注重强调权威的法律规范，以及学理上的通说或主流观点，规范与通说一并构成了法教义学的核心内容[5-6]。由此反观，目前关于监察建议的法解释学工作显然尚处于基础整理阶段。本文试图从实证法中涉及监察建议的规范入手，分析与提炼监察建议的概念构成，梳理并廓清监察建议的适用范围，探讨并明晰监察建议的法律效果。

二、监察建议的概念构成：结构与要素

在法解释学的视野中，涵摄作为法律适用的关键环节与法律概念存在密切关系，“法律适用的争议焦点往往表现为概念内涵和外延的争议”[7]57。因此，对法律概念的讨论构成了对监察建议制度研究的起点与关键。由于监察建议是《监察法》所明确规定的实证法概念，并非纯粹由学理讨论所产生的纯学术概念，因而对其的界定与理解应紧扣《监察法》展开。从《监察法》的条文来看，并未对监察建议的概念作出直接界定，而是通过第11条、第13条、第45条第1款第5项、第62条对其适用条件、当为模式与法律效果进行了规定，换言之，对适用监察建议的法律规范作出了描述。因此，对监察建议的概念的把握可以从《监察法》的相关条款切入，从法律条文中整合出法律规范，再透过规范目的与规范结构之间的密切关系，提炼出监察建议概念的具体构成。

就《监察法》相关规范来看，第11条第3项概括规定了监察委员会的处置职责，其最后一句明确其可“向监察对象所在单位提出监察建议”；第13条规定了除监察委员会之外的其他监察建议制发主体，即派驻或者派出的监察机构、监察专员根据授权也可提出监察建议；第45条第1款第5项明确了监察建议的适用情形，即“监察机关根据监督、调查结果”，“对监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等提出监察建议”；第62条又对无正当理由拒不采纳监察建议的法律责任进行了规定。这四个条文结合起来，共同构成了描述监察建议适用的完整法律规范。从这些法律规范入手，可以归纳出监察建议的概念，即：监察建议是监察机关根据监察、调查结果，依法对监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等提出的特定建议。有学者认为，监察建议的概念应突出三重性质，即基于监察机关法定职权、能够直接产生“法律效果”、属于“建议性”的处置措施[2]。笔者认为，监察建议这一规范性概念可从四个要素加以理解。

（一）建议对象要素：“对事监察”抑或“对单位监察”

监察建议的被建议者应是监察对象所在单位，而不包括个人①也有观点认为，监察建议的制发对象也包括个人，即“监察建议是……向相关单位和人员就其职责范围内的事项提出的具有一定法律效力的建议”，这种观点与《监察法》第11条、第45条第1款第5项的规定并不一致。参见中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社，2018，第207页；马怀德：《监察法学》，人民出版社，2019，第185页。。前已述及，这在一定程度上将监察权的覆盖范围从个人延展到了单位，属于监察权运行的例外性规定。有研究认为，与监督、调查等“对人监察”不同，监察建议职权属于监察权中的“对事监察”[4]。关于“对人监督权”与“对事监督权”的区分，曾是监察体制改革中学界讨论的话题之一[8-9]，在我国台湾地区“监察院”的运行实践中也有分析运用。有学者指出，台湾地区“监察院”之监察权可分为对人与对事两类：对人可行使弹劾、纠举权，对事可行使纠正权[10]41；就监察“事”而言，“‘监察院’行使纠正权应以‘行政院’及其所属机关之工作及设施有违法失职为要件”[10]38-39。

笔者认为，“对人”与“对事”的区分虽较为简单直观，但在划分标准上并非逻辑清晰严密。究其实质而言，监察权无论是针对个人还是单位，其所直接指向的内容均为“事”，我们需要对“事”进行分析，并查找其中引起法律责任的行为（作为或不作为），再确定相关行为的归属者为个人还是单位。换言之，事或行为只是分析的起点，而法律责任或效果的最终承担者必然是法律上的主体，从《监察法》来看，即为监察对象（个人）或监察对象所在的单位。因此，监察建议虽然与一般的“对人监察”不同，但不宜称之为“对事监察”，而是属于“对单位监察”。

（二）发动前置要素：须附随对监察对象的监督、调查而发动

虽然监察建议制度的存在可使监察权的行使范围延伸至单位，但依照体系解释，监察对象仍然严格限制于行使公权力的个人，单位不能成为监察对象，《监察法》总则中的第1条“为了深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公职人员的监督……特定本法”即表明了此点。因此，《监察法》第45条第1款第5项规定监察建议须“根据监督、调查的结果”，这里所指的监督、调查应是指针对监察对象即个人的监督、调查，而非指对单位的监督、调查，但在对监察对象（个人）的监督、调查中，若发现其所在单位牵连而出的相关问题，则可能会触发监察建议程序。由此可见，监察建议在启动上必然是附随性的，换言之“在适用上具有依附性”[11]。

这一要件的存在无疑对监察建议的发动设置了较大限制。从反对解释来看，若无针对个人的监督、调查结果，则不能直接提出监察建议，亦不得以“提出监察建议”为由径自对监察对象所在单位进行监督、调查，否则《监察法》对关于监察对象仅限于个人的基本定位和制度设计在实践中将名存实亡。

（三）行权主体要素：监察委员会与其派生部分的不同权限

监察委员会拥有完整的监察权限，自然有权提出监察建议。与此不同，派驻、派出机构及监察专员作为监察委员会的“派生部分”，其监察权限须由派驻、派出它的监察委员会授权确定。按照《监察法》第13条规定，“派驻或者派出的监察机构、监察专员根据授权，按照管理权限依法对公职人员进行监督，提出监察建议，依法对公职人员进行调查、处置。”

值得注意的是，第13条将“提出监察建议”置于“依法对公职人员进行监督”之后、“依法对公职人员进行调查、处置”之前，在解释上会存在一种疑问：这是否意味着派驻、派出机构及监察专员只能根据监督结果提出监察建议，而不能就调查结果提出监察建议？对此若持肯定观点，则第13条构成了对第45条第1款“监察机关根据监督、调查结果……提出监察建议”的实质性限制。

实务上权威观点似乎偏向于这种理解①就实务上权威观点，本研究采纳的是中央纪委国家监委法规室或相关部门组织编写的释义和案例解读中的观点。，其将第13条分两段进行解释：“一是根据授权进行监督，提出监察建议”，“二是根据授权依法进行调查、处置”[12]100-101。笔者认为这种理解有可商榷之处，主要原因有二：一方面，之所以将“提出监察建议”置于“依法对公职人员进行监督”与“依法对公职人员进行调查、处置”之间，重要原因在于前后两句中的“公职人员”范围并不相同：监督对象涵盖驻在单位的所有公职人员，而调查、处置对象“不包括派驻或者派出它的监察委员会直接负责调查、处置的公职人员”[12]101。设置这种差别的依据在于干部管理权限。例如，驻中央党和国家机关纪检监察组的监督对象覆盖了驻在单位的所有公职人员，但调查、处置对象却不包括驻在单位的中管干部，因为中管干部的调查、处置权限在国家监委；地方层面也存在类似的权限设置。另一方面，调查中所能采用的监察权限远大于监督，其所能查清事实、查找问题的深度和广度一般均应强于监督，因此若从效果的角度来看，基于调查结果提出的监察建议往往更具有针对性与可行性。故而笔者认为，考虑到监察建议的制度目的，应保留派驻、派出机构及监察专员根据调查结果提出监察建议的权限。

因此笔者主张，在解释上，第13条中“提出监察建议”所处位置的功能在于隔断前后两句以避免两处“公职人员”范围的混淆，而非排除派驻或者派出的监察机构、监察专员根据调查结果提出监察建议的权限。应当对“提出监察建议”与前后两句分作三段解释，即：按照管理权限，依法对公职人员进行监督；依法提出监察建议；按照管理权限，依法对公职人员进行调查、处置。若此，则可避免将监察建议仅作为基于监督结果的处置方式。

（四）指向内容要素：“廉政建设和履行职责存在的问题等”的区分解释

建议指向的内容是监察建议制度的核心，也是学术与实务界理解最为纷杂不一之处。在此需对相关概念逐层予以检视。

第一，所谓“存在的问题”，应是指监察对象所在单位本身在廉政建设和履行职责时存在的问题，而非其在廉政建设和履行职责中涉及的其他主体的问题。易言之，该问题应当是建议对象自身存在的问题，如该单位某项制度存在的廉政风险，而非需要建议对象处理的其他主体存在的问题，如应由该单位依法予以行政处罚的行政违法问题。如此理解应为显见，但学术与实务界对此仍有较多不同观点，笔者将在下文监察建议的适用范围部分予以详细讨论。

第二，对于“廉政建设和履行职责”如何解释值得深入探讨。就词义看，“廉政建设”内涵较为明确。在纪检监察的话语脉络中，廉政即廉洁政治之意，廉政建设是促进监察对象廉洁从政的相关制度机制建设。与此不同，“履行职责”一词的含义极为宽泛，应结合规范目的予以明确与限缩。首先，监察建议作为“对人监察”的延伸，应当紧扣公权力运行展开。因此，“履行职责”应是监察对象所在单位行使公权力的职责，而不包括所在单位的其他职责。如当监察对象是党的某工作部门的公务员时，该单位纯粹党务工作履职情况就不属于监察建议所指的“履行职责”。此为第一次语义限缩。其次，即使是与公权力相关的职责在履行中存在的问题，也并非都可就此提出监察建议，必须考虑到不同国家权力的分立与功能。尽管对于监察权的性质还存在不同看法①有观点认为，国家监察机关既不能归属行政，也不能归属立法和司法，而是独立于立法权、行政权、司法权的第四种权力——监督权。参见吴建雄：《论国家监察体制改革的价值基础与制度构建》，《中共中央党校学报》，2017年第2期。但这种监察权是种什么性质的权力？有学者认为属于“混合性权力”，“既包括了代表制民主下的代表责任（传统的议会监督权），又掌握了一定的行政调查处置权，甚至包括了一定的司法性权力”。参见秦前红：《国家监察体制改革宪法设计中的若干问题思考》，《探索》，2017年第6期。也有学者认为，监察权是一种“复合性权力”而非“混合性权力”，监察权并非原权力的一种简单合并，而是对原权力的质的改造。参见徐汉明：《国家监察权的属性探究》，《法学评论》，2018年第1期。，但监察权在运行中确实不同于立法权、行政权、司法权，而是具有一定的独立性，其若以监察建议形式对其他国家权力机关的履职情况施以监督，很可能会触碰甚至超越现行宪法秩序下的权力划分边界。例如，由于监察机关由同级人大产生，对同级人大及其常委会负责，并受它监督②参见《宪法》第3条、第126条，《监察法》第8条、第9条。，权力机关与监察机关之间是监督与被监督的关系，因而对同级人大及其常委会履行职责中存在的问题，不宜赋予监察机关提出监察建议之权限。此为第二次语义限缩。但这种限缩的界限应停留于何处？这一问题颇难回答，下文将结合监察建议的具体适用情形加以探讨。合而言之，这里的“廉政建设”与“履行职责”虽以“和”并列连接，但两者在解释强度上应当加以区分，对于前者应做平义解释，而对后者须做限缩解释。

第三，对于“廉政建设和履行职责存在的问题”之后的“等”字宜由有权机关作出明确解释。国家机构职权的兜底条款是法解释学解释的重点之一，往往“极具技术难度和理论魅力”[13]。从语词用法来看，此处“等”字之前并无并列性列举，难以认定为表示结尾的“等内等”用法，更接近于表示含义未尽的“等外等”，由此应属于兜底性规定。但由于对“廉政建设和履行职责存在的问题”的理解本身尚存在较大的模糊空间，对此处的兜底性规定不宜由法律执行者自行解释，而应当由立法机关作出明确解释。

上述四方面内容是监察建议概念构成的核心要素。之所以不将“能够（直接）产生法律效果”作为监察建议概念的要素之一，是因为“特定法律概念是引发特定法律后果的前提，而不是相反”[7]78。换言之，“能够产生法律后果”是对符合法律概念构成事实的法律评价，而非法律概念构成的要素之一。如将其纳入法律概念构造自身，则可能导致法律概念与法律规范的混淆与同一。

三、监察建议的适用范围：类型与标准

如果说概念构成是一个法律概念的意义或内涵，那么适用范围指向这一概念的所指或外延。目前学界和实务界对于监察建议适用范围的认识并不统一。从实证法规范来看，涉及监察建议的法律法规不仅有《监察法》，还包括2020年7月1日实施的《公职人员政务处分法》，后者取代了中央纪委国家监委制定的《公职人员政务处分暂行规定》，对《监察法》上的政务处分制度做出了专门性、具体化规定。梳理《监察法》《公职人员政务处分法》可以发现，其中直接提及“监察建议”的共有6处③分别为《监察法》第11条、第13条、第45条第1款第6项、第62条，《公职人员政务处分法》第3条、第61条。，另有涉及“建议”的共7处④分别为《监察法》第31条、第32条、第38条、第45条第1款第3项，《公职人员政务处分法》第23条第1款、第23条第2款、第25条。。上述规范中的“建议”哪些可归入监察建议？学界的见解并不一致。另外，实务上亦有权威观点在释义中提出了监察建议的六种类型，对其亦有探讨研析之必要。下面对这些规范与观点进行分层、逐一的探讨。

（一）履职衔接建议的剔除：工作建议、内部建议的梳理筛检

首先，可以对《监察法》中明显不属于监察建议的“建议”予以排除。《监察法》第31条、第32条分别规定了涉嫌职务犯罪的被调查人、职务违法犯罪的涉案人员在满足某些条件时，监察机关可以在移送人民检察院时提出对此从宽处罚的建议。从接受对象要素来看，此处接受建议的人民检察院并非涉案监察对象所在单位，而是与监察机关共同履行反腐败职责的工作机关；从指向内容要素来看，建议的内容并非人民检察院“廉政建设和履行职责存在的问题”，而是对人民检察院履职中需要了解掌握的情况说明与建议。显然，这些建议属于监察机关与检察机关履职衔接中的工作建议，不属于监察建议。

另外，《监察法》第38条规定了监察机关的核查组在初步核实工作结束后，应当撰写初核报告并提出处理建议，这属于监察机关内部分工配合中的工作流程，并非监察机关对外提出的建议，显然更不符合监察建议的概念构成。

（二）学理主要类型的甄别：“问责建议”“处理建议”“纠正建议”“处分纠错建议”的性质廓清

已有研究认为，“问责建议尽管未冠以‘监察建议’之名，但是从主体、对象、性质、效力和后果上看，纳入监察建议是合理的”[2]；还有学者将监察建议分为问责型监察建议和问题型监察建议两种[4]，换言之，将“问责建议”归入了监察建议的范围。与此类似，还有研究认为针对个人的“处理建议”“纠正建议”“处分纠错建议”等也属于监察建议范畴[14]。但仔细对照监察建议的概念构成，对上述观点有辨正与廓清之必要。

1.问责建议不宜被归入监察建议，主要理由有三方面。其一，问责建议源于《监察法》第45条第1款的规定，该条之规范目的在于集中列明5种处置方式①第45条第1款分别规定了5种处置方式：第1项规定监督执纪“四种形态”的第一种形态，第2项规定政务处分，第3项规定问责，第4项规定移送起诉，第5项规定监察建议。，其中第1款第3项规定了问责（包括问责决定与问责建议），第5项规定了监察建议。从条文设计来看，该条在语词文意与文段逻辑上都将问责建议区别于监察建议之外。其二，按照实务上的权威观点，问责建议与问责决定均属于《监察法》第62条所规定的处理决定[12]267-268，而处理决定与监察建议的法律效力并不相同。对于处理决定，收到的单位应当直接执行，无须就处理决定的内容再进行裁量判断；对于监察建议，收到的单位对建议内容应予以充分考量，若有正当理由的可不予采纳②当然，将问责建议归入“处理决定”并进而认为问责建议具有直接执行力的这种观点是否合理，尚存讨论空间。。其三，最重要的理由在于，问责建议所指向的内容与监察建议应当指向的内容并不一致。前已述及，监察建议应当指向建议对象自身“廉政建设和履行职责存在的问题”（《监察法》第45条第1款第5项），而非需要建议对象处理的其他主体存在的问题。按照《监察法》第45条第1款第3项规定，问责建议是就“不履行或者不正确履行职责负有责任的领导人员”，“向有权作出问责决定的机关提出的建议”。此时，监察机关并不考量被建议单位是否存在自身履职中的问题，而仅仅是考虑到相关领导人员是否应当被问责，但该问责又不属于监察机关的管理权限。因而，问责建议与监察建议的概念构成显然不符。

2.“处理建议”也不宜被归入监察建议。原《公职人员政务处分暂行规定》第9条第2款规定：“对前款人员，监察机关可以依法向有关机关、单位提出下列监察建议：（一）取消当选资格或者担任相应职务资格；（二）调离岗位、降职、免职、罢免。”该条明确此建议为“监察建议”，有研究进而指出，此建议属于监察建议中的“内部惩戒建议”[2]。值得注意的是，此处所言前款人员可分为四类，即基层群众性自治组织、国有企业等单位中从事管理的人员，或者未列入国家机关人员编制的受国家机关依法委托管理公共事务组织中从事公务的人员，以及其他依法履行公职的人员，分别对应于《监察法》第15条对监察对象界定中的第5项、第3项、第2项、第6项。在《公职人员政务处分法》出台后，前述规范已经得到较大改造。按《公职人员政务处分法》第23条规定，《监察法》第15条第6项、第2项、第3项涉及的监察对象存在违法行为的，可以向其所在单位提出处理建议。而对于《监察法》第15条第5项规定的基层群众性自治组织中从事管理的人员，未再规定处理建议，这或许是考虑到基层群众自治组织要保持自治属性，因而监察机关不宜直接对其提出撤换、罢免相关人员的建议。

这里需要讨论的是，从原《公职人员政务处分暂行规定》到现行的《公职人员政务处分法》，对处理建议不再明确为“监察建议”而是径称“建议”，这种变化究竟属于实质性的属性变更，还是仅仅为语词上的无意省略？笔者倾向于前一种理解。从处理建议指向的内容实质来看，并非针对被建议单位自身履职中存在的问题，而是单纯针对监察对象（人员）应被处理的事项。换言之，处理建议并非针对被建议单位之错而要求“纠错”，而是建议其履行特定职权，以惩戒监察对象（人员）之错。因此，处理建议并不符合监察建议的概念与定位。由此观之，原《公职人员政务处分暂行规定》虽晚于《监察法》而出，但其第9条第2款的规定却与《监察法》关于监察建议的界定相悖不合；《公职人员政务处分法》就此在文字上改“监察建议”为“建议”，并非避免行文重复的文字省略，实为属性判定上的正本清源，是对原《公职人员政务处分暂行规定》相关误用的纠偏与校正。

3.“纠正建议”同样不属于监察建议。《公职人员政务处分法》第25条第2款规定：“公职人员因违法行为获得的职务、职级、衔级、级别、岗位和职员等级、职称、待遇、资格、学历、学位、荣誉、奖励等其他利益，监察机关应当建议有关机关、单位、组织按规定予以纠正。”一方面，纠正建议不同于处理建议，处理建议具有惩戒性，而纠正建议具有恢复性，旨在去除公职人员因违法而获得的不法利益，使之“恢复原状”①在公法原理上，惩戒与纠正对于相对人而言虽都属于不利益，但之间仍然存在区别。这一点也为立法机关所认同，如《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于公司法第一百九十八条“撤销公司登记”法律性质问题的答复意见》（法工委复〔2017〕2号）中指出：“撤销被许可人以欺骗等不正当手段取得的行政许可，是对违法行为的纠正，不属于行政处罚。”；另一方面，纠正建议并非针对被建议单位之错而要求“纠正”，要求“纠正”的是公职人员之违法获利，故亦不属于监察建议。

4.“处分纠错建议”属于监察建议。此为《公职人员政务处分法》之新增规定，其第3条第3款规定：“监察机关发现公职人员任免机关、单位应当给予处分而未给予，或者给予的处分违法、不当的，应当及时提出监察建议。”被建议单位应处分而未处分或处分违法、不当的，显然属于履行职责中存在的问题，监察机关对此作出监察建议，符合《监察法》关于监察建议的界定。

对比上述“处分纠错建议”与“问责建议”“处理建议”“纠正建议”可以发现，前一项之所以属于监察建议，是因为其指向的事项中存在着“双重错误”，即：一方面公职人员存在应当被问责、处理、纠正的错误情形；另一方面相关单位在针对公职人员错误而开展的履职中又存在错误，监察建议直接指向的正是后一种错误。而前述建议中的后三项“问责建议”“处理建议”“纠正建议”仅针对第一种错误而作出，故而不符合监察建议的构成要件。还需要指出的是，虽然上述“问责建议”“处理建议”“纠正建议”不属于监察建议，但这并不意味着在问责、处理、纠正等问题上监察建议无适用之可能。倘若在这些事项上存在着“双重错误”，监察机关仍然可作出监察建议。例如，在立法论上可以设想，若将来出台关于公职人员政务问责的法律法规，可规定涉及问责的监察建议，即“监察机关发现公职人员任免机关、单位应当给予问责而未给予，或者给予的问责违法、不当的，应当及时提出监察建议”。

（三）实务权威观点的辨析：实务释义六种类型的规范内涵与性质归属

以上讨论了实证法上涉及监察建议类型的相关规范和学说上的相关主张。此外，实务上权威观点对监察建议的范围也列出了六种类型，“需要完善廉政制度的”；“依照有关法律、法规的规定，应当给予处罚的”；“拒不执行法律、法规或者违反法律、法规，应当予以纠正的”；“有关单位作出的决定、命令、指示违反法律、法规或者国家政策应当予以纠正或者撤销的”；“给国家利益、集体利益和公民合法权益造成损害，需要采取补救措施的”；“录用、任免、奖惩决定明显不适当，应当予以纠正的”[12]208。前溯其源可以发现，这六种类型均来自行政监察建议的相关规定。原《行政监察法》第23条规定了行政监察建议的七种类型，或许是考虑到其中问责建议已在《监察法》第45条第1款第3项中另有规定，实务上权威观点将其剔除，对其他六类作个别文字调整后引为《监察法》对监察建议适用情形的界定。那么，这些情形是否均符合监察建议的概念内涵？以下逐一加以检视。

1.关于类型一，“需要完善廉政制度的”。这种类型对应“廉政建设和履行职责存在的问题等”中的前半段，显然符合监察建议的概念与定位，在此不赘述。

2.关于类型二，“依照有关法律、法规的规定，应当给予处罚的”。这里提及“处罚”一词，颇显突兀。追溯原《行政监察法》相关规定，是指行政监察机关在检查、调查中发现被监察部门和人员违反了公安、工商、税务等方面法律法规的，有权建议公安、工商、税务、海关等机关给予被监察部门和人员行政处罚[15]。能否将这种类型引入监察建议？笔者认为这里有两个障碍难以跨越。其一，行政监察属于行政系统的内部监察，故行政监察机关可以向公安等其他行政机关提出对相对人行政处罚的建议。与此不同，改革后的监察是独立于行政系统的外部监督，从权力分工的角度讲，监察机关应将发现的相关问题移送行政机关处理，而不宜直接做出给予行政处罚的建议，否则有干预行政权之嫌。其二，退一步讲，假如监察机关可以提出给予处罚的建议，在这种情形下，也并非被建议单位自身在履职中存在问题，而是行政相对人存在问题需要行政机关予以处罚。因此，即使承认监察机关有此建议权，这种建议亦不符合监察建议的概念要求。

3.关于类型三至六，“拒不执行法律、法规或者违反法律、法规，应当予以纠正的”“有关单位作出的决定、命令、指示违反法律、法规或者国家政策，应当予以纠正或者撤销的”“给国家利益、集体利益和公民合法权益造成损害，需要采取补救措施的”“录用、任免、奖惩决定明显不适当，应当予以纠正的”。这四种类型应对应于《监察法》第45条第1款第5项“廉政建设和履行职责存在的问题等”中的后半段。前已论及，对“履行职责存在的问题”应当做限缩解释，例如，同级人大及其常务委员会在制定地方性法规中违反法律、法规或国家政策的，或在执法检查中给公民权益造成损害的，监察机关不宜作出监察建议，对此应无疑问。

但除此之外，对其他监察对象所在单位“履行职责存在的问题”，监察机关是否都有权提出监察建议呢？笔者认为，应当结合监察机关的职责定位加以区分。一方面，在与监察机关职责密切相关且监察机关具有专业优势的领域，监察机关可对相关单位履职存在问题提出监察建议。例如，《公职人员政务处分法》第3条第3款规定，公职人员任免单位给予的处分违法、不当的，监察机关应当及时提出监察建议。实务上权威观点中提到的“录用、任免、奖惩决定明显不适当”的类型，也大致指向了这种情形。另一方面，在监察机关不具有专业优势的其他领域，监察机关对“履行职责存在的问题”的认定应当采取审慎态度，宜限定于仅对“违法”甚至“明显违法”的情形提出监察建议。主要原因在于，在权力分工原则下监察机关应当恪守权力边界，尊重其他公权力机关的专业判断。应当看到的是，原有的行政监察建议的适用范围更为广阔、监察深度更为深入。这是因为行政监察是行政系统的内部监督，且行政监察对象既包括人员，更包括了行政机关，故在监察广度上可直接针对行政机关的各项履职行为进行监察，在监察深度上不仅涵盖履职行为的合法性，而且可深入到履职行为的合理性与效能性，即所谓“效能监察”①效能监察是原行政监察的重要内容，针对行政效能方面存在的问题，可以提出行政监察建议。参见原《行政监察法》第1条：“为了加强监察工作，……提高行政效能，根据宪法，制定本法”；原《行政监察法》第23条：“监察机关根据检查、调查结果，遇有下列情形之一的，可以提出监察建议：……（七）需要完善廉政、勤政制度的……”。而在国家监察体制改革后，一方面监察机关从行政系统独立出来，独立于其他的公权力机关，另一方面监督对象收缩到仅包括行使公权力的个人，公权力机关原则上不在监察权的覆盖范围之内。因而，监察建议的适用范围应当随着这些变化而收窄，换言之，“监察机关不干涉监察对象所在单位的日常工作，监察建议一般不涉及监察对象所在单位主责主业的正当运转”[16]401。因此，笔者主张在监察机关不具有专业优势的其他领域，提出监察建议的标准应限定于监察对象所在单位在履职中的明显违法。相应地，对实务上权威观点指出的上述情形也应当做限缩解释。

由上可知，对《监察法》第45条第1款第5项“廉政建设和履行职责存在的问题等”应当做区分解释。对于在廉政建设中存在问题的，监察机关均可以提出监察建议。对于单位履行职责存在问题的：如落入问责、处分等监察机关具有专业优势的领域，可提出监察建议；如属于不具有专业优势的领域，仅当履职存在问题属于明显违法时，监察机关方可提出监察建议。另外，“问责建议”“处理建议”“纠正建议”“处罚建议”不符合监察建议的概念构成，应当从监察建议类型范围中予以排除。

四、监察建议的法律效果：程序与效力

从监察建议的法律效果看，其能对建议对象产生法律上的拘束力。监察建议具有“一定的法律效力”[12]207，这种效力虽然体现为“直接产生‘法律效果’”[2]，但并非直接对公法上的法律关系产生变动，而是要求被建议对象对建议内容加以慎重考量，并基于此作出行为。《监察法》第62条规定：“有关单位拒不执行监察机关作出的处理决定，或者无正当理由拒不采纳监察建议的，由其主管部门、上级机关责令改正，对单位给予通报批评；对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理。”这对监察建议的效力作出了明确，可以从三方面加以分析。

其一，《监察法》第62条对监察处理决定和监察建议做了区分，规定“无正当理由拒不采纳监察建议”时承担相应法律后果。处理决定和监察建议是对处置方式的重要分类，但两者之和并不等于处置方式的全集。按照实务上权威观点，“监察机关作出的处理决定一般是指监察机关依据本法第45条规定，根据监督、调查结果向职务违法的监察对象作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定；对不履行或者不正确履行职责负有责任的领导人员，按照管理权限对其直接作出问责决定，或者向有权作出问责决定的机关提出问责建议”[12]267。因此，第63条中的处理决定大致对应于《监察法》第45条第1款第2、3项，而第62条中的监察建议则对应于第45条第1款第5项。第62条未涉及第45条第1款第1项（轻微职务违法的适用监督执纪“第一种形态”）、第4项（涉嫌职务犯罪的移送检察机关）规定的处置方式，据笔者推测，应当是由于这两种处置方式一般不存在另外的执行问题，而处理决定、监察建议则需要相关其他单位的执行才能完整实现其效力，故而第62条规定了不执行处理决定、监察建议的法律责任。与处理决定不同，监察建议并不具有直接的执行力，而是为被建议对象留存了一定的裁量判断空间，即当被建议单位在有正当理由时可不采纳监察建议。因此，处理决定相对更“硬”，而监察建议具有一定的“弹性”。

也有研究认为，监察建议是“具有法律效力和强制执行力的处置措施，其性质已经从‘软权力’发展为‘硬权力’……不同于以往的行政监察建议，是中国特色监察体制改革的重大创新”[17]。其实，《监察法》对监察建议效力的设计在很大程度上沿用了行政监察建议的有关规定，第62条的规定即参考了原《行政监察法》第45条的相关表述。除此之外，原《行政监察法》对行政监察建议效力的规定与保障较《监察法》更为翔实，如其第37条规定，有关单位和人员应当自收到监察决定或者行政监察建议之日起30日内将执行情况通报监察机关，而《监察法》对此未做规定。

其二，《监察法》第62条虽然规定了“无正当理由拒不采纳监察建议”的法律后果，但并未明确被建议对象提出异议的方式与正当理由的认定程序。尽管并无相关规范，但从保障监察建议制度实效性的角度来看，显然不宜认为被建议对象可自行认定是否存在正当理由，并由此单方面决定是否采纳监察建议。因为如此，则无正当理由拒不采纳监察建议“应承担法律责任”的规定可能会名存实亡。对此，实务上权威观点认为，被建议单位若对监察建议有异议的，应当“按照法定程序向监察机关提出异议”[12]268。但令人遗憾的是，《监察法》却未提及此“法定程序”。对此可以从两方面寻求制度参考，一是《监察法》第49条关于对处理决定的不服的复审、复核制度，二是原《行政监察法》第43条关于行政监察建议异议的处理制度。上述两种制度均规定了两级异议制，即自收到处理决定/行政监察建议之日起1个月/30日内①《监察法》第49条规定为一个月，原《行政监察法》第43条规定为30日。，可向做出处理决定/行政监察建议的原监察机关提出复审/异议，对原监察机关的回复仍有异议的，可以向其上级监察机关申请复核/裁决。在《监察法》对监察建议制度中提出异议的“法定程序”缺乏实证法支撑，而这一程序又必不可少的情况下，上述制度可资参照借鉴。但需要指出的是，就监察建议而言，如在合理期限内已提出异议的，被建议单位在异议处理期内自不必按照监察建议内容进行整改，这与《监察法》第49条中复审、复核不影响处理决定执行的规定有所不同。

其三，《监察法》第62条关于被建议对象“无正当理由拒不采纳监察建议”法律责任的具体规定有模糊之处，需要进一步明确。按照第62条规定，无正当理由拒不采纳监察建议的，“由其主管部门、上级机关责令改正，对单位给予通报批评；对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理”。这里设置了两种责任方式：一是对于被建议单位，由于监察权原则上限于指向个人，故而规定由被建议单位主管部门、上级机关而非监察机关对其给予通报批评；二是对负有责任的领导人员和直接责任人员，规定“依法给予处理”。需要讨论的是，“依法给予处理”的主语不详，因此谁有权作出处理还需要在解释中予以明确。笔者认为，“依法给予处理”的主体并非被建议单位的主管部门、上级机关，而是监察机关，理由有三：首先从文句来看，第62条在“对单位给予通报批评”与“对负有责任的……依法给予处理”之间使用了分号间隔，而分号之前的主语为“其主管部门、上级机关”。若“依法给予处理”的主语也为被建议单位的主管部门、上级机关，则在该处使用逗号更为顺畅。其次从职权来看，被建议单位负有责任的领导人员和直接责任人员是《监察法》中的监察对象，当然属于监察机关的管辖范围之内，监察机关对其有权予以处理。最后从实务权威观点来看，此处“依法给予处理”的处理内容，是指监察机关可以对直接责任人员给予党纪政务处分，对负有责任的领导人员进行问责[16]524-525。由此，将“依法给予处理”的主体确定为监察机关应属合理。

总之，监察建议不同于监察处理决定而具有一定的“弹性”，但这种“弹性”并不意味着其仅仅是一种“软权力”，或没有法律上的拘束力，而是赋予了被建议单位一定的裁量空间与异议权，被建议单位存在正当理由时不必执行监察建议的建议内容。当然，正当理由的认定必须遵循一定程序，可借鉴《监察法》49条关于监察处理决定不服的复审、复核制度和原《行政监察法》43条关于行政监察建议异议制度，对监察建议的异议程序进行规范。对于无正当理由而不采纳监察建议的，监察机关可以对负有责任的领导人员和直接责任人员给予处理，以保障监察建议执行的严肃性。

结语

党的十九届中央纪委四次全会提出，要“用好纪检监察建议有力武器，以纪法刚性约束推动问题一项一项整改到位。”[18]监察建议承担着监察权在个案查处的基础上推动实现治理领域廉政制度建设的重要使命，是沟通连接“不敢腐”与“不能腐”的重要渠道。而从法教义学的角度对监察建议的概念构成、适用范围、法律效果进行规范与学说的整理，是在实践中正确适用监察建议的必要前提。

法律概念是法律规范的基础，对概念的讨论也构成了制度研究的起点。监察建议的概念构成包含四方面要素：在建议对象上，监察建议指向监察对象所在单位而非个人，其性质是“对单位监察”而非“对事监察”；在行使主体上，拥有完整监察权限的监察委员会有权提出监察建议，经过授权的派驻、派出机构及监察专员也可提出监察建议；在职权发动上，监察建议需依据对监察对象个人的监督、调查结果而提出，因而具有明显的“依附性”，监察机关不得以“提出监察建议”为由径自对监察对象所在单位进行监督、调查；在指向内容上，监察建议指向被建议单位“廉政建设和履行职责存在的问题”。就指向内容这一要素而言，首先，所谓“存在的问题”是指被建议对象自身存在的问题，而非需要被建议对象处理的其他主体存在的问题；其次，虽以“和”字相连，但对于“廉政建设”应做平义解释，而对“履行职责”应做目的性限缩解释。

概念构成与适用范围是内涵与外延的关系。确定了监察建议的概念构成之后，可据此对学说和实务中主张的各种“监察建议类型”进行辨析与甄别，以准确划定其适用范围。学说和实务中主张的“问责建议”“处理建议”“纠正建议”均指向公职人员存在的错误，而非被建议单位履职中的错误，故不符合监察建议的构成要件，应当予以排除。而“处分纠错建议”指向的事项中存在“双重错误”，故属于监察建议范畴。对指向内容“履行职责存在的问题”应区分是否属于监察机关专业领域而做不同标准理解：属于监察机关专业领域的事项，可以提出监察建议；不属于专业领域的事项，仅当履职存在问题属于明显违法时，监察机关可以提出监察建议。

法律效果是对符合法律概念构成事实的法律评价。监察建议的法律效果并非是直接对公法上的法律关系产生变动，而是对被建议对象产生拘束力，被建议对象须对监察建议的内容慎重加以考量判断。应当完善异议提出程序与正当理由认定程序，既督促被建议单位认真审慎考虑监察建议内容，又防止因监察建议内容不合理而导致被建议单位“改正为误”或“一错再错”。在实证法上缺乏对上述机制的规定的条件下，可借鉴原有的行政监察建议异议制度和《监察法》上对监察处理决定不服而设立的复审、复核制度，对监察建议的异议程序进行规范，从而增强其可操作性。对于无正当理由而不采纳监察建议的，监察机关可对负有责任的领导人员和直接责任人员给予处理。

另外，从历史沿革来看，监察建议脱胎于原行政监察法律规范中的行政监察建议，其一方面沿袭了行政监察建议制度的一些内容与程序，另一方面又在制度目的与构成要件上与（原）行政监察建议有着实质性区别。在对监察建议的法律规范和学说观点的整理过程中，可对监察建议与（原）行政监察建议之间的异同进行比较辨析，这无疑有助于对监察建议制度的深入理解与准确把握。