保险营销员与保险公司法律关系之认定

孙 洁

（中央财经大学，北京100081）

一、问题的提出

（一）案情简介

案例一：原告崔志凤，2006年于原单位离职后进入新华保险公司工作。至2014年2月22日期间，新华保险公司根据崔志凤每月所完成的收取保险费的数额情况向其支付报酬，并每周对崔志凤考勤二次，其他工作时间由崔志凤自由掌握。2014年2月22日，被告方消除了原告方工号，并拖欠原告方1、2月的报酬。原告崔志凤诉称，其与新华保险公司之间存在事实劳动关系，被告未依法与原告解除劳动关系，应当按照劳动合同法的相关规定，向原告支付经济补偿标准二倍的赔偿金①。

裁判要旨：一审法院认为，原、被告之间虽未签订劳动合同，但原告已经向被告提供劳动行为，参与被告公司考勤，被告向原告提供劳动报酬，原告已经成为被告公司成员，应认定原被告之间存在事实劳动关系；二审法院认为，被告虽对原告进行考勤管理，但并未对其适用公司考勤制度，结合其他情况综合分析，应当认定二者之间为保险代理关系。

案例二：原告朱燕，于2012年2月到某保险公司从事客服工作，双方于2012年5月3日起签订保险营销员代理合同，至2013年11月1日该保险公司作出解聘保险代理关系通知书，双方之间的法律关系终止。在此期间，朱燕曾担任个险辅导员工作，并每月领取固定薪资。朱燕认为，其接受该保险公司的劳动管理，并在辅导员岗位上领取固定薪资，与该保险公司成立事实劳动关系②。

裁判要旨：一审法院认为，即使由保险营销员兼职其他岗位，或转为其他岗位的工作，也不必然属于劳动关系；二审法院认为，原告虽从事了一定的非保险代理业务并取得相应的津贴，但其基础法律关系仍然是双方的保险代理关系，其与该保险公司之间的法律关系的性质不符合劳动关系的本质特征，故一、二审法院均认为，原被告之间劳动关系并不成立。

（二）争议焦点所涉法律问题

上述两个案例的争议焦点均为保险营销员与保险公司之间劳动关系是否成立。在案例一中，一、二审法院作出了不同的判决，判决分歧在于对案件中保险公司对保险营销员实施的管理行为性质认定；在案例二中，案件的当事人在保险公司除承担保险营销员的工作外，还承担了其他工作，针对其双重职务的情形是否与保险公司构成劳动关系，一、二审法院也给出了不同的认定理由。

保险代理关系与劳动关系，从二者的概念上来看，似乎特点鲜明，很好分辨，但在实践中，却出现了纷繁复杂的情形，而针对保险营销员在保险公司承担的职务为单一职务或是双重职务，司法实务中对其认定的依据也各不相同，故笔者认为，有必要对其分类讨论，厘清保险公司对保险销售员实施管理行为的性质认定问题及双重职务下的劳动关系判断问题。

二、保险销售员法律地位之主要学说

保险销售员的法律地位，是指保险销售员在保险人与投保人之间的法律关系中所处的“身份、位置以及所享有的权利和承担的义务”[1]。从目前的学说观点来看，其大多是从劳动关系的从属性理论出发，结合保险行业自身的特点所作出，主要形成了代理关系说、劳动关系说、混合关系说三种。

（一）代理关系说

持该观点的学者认为，从保险销售员与保险公司签订的合同来看，其应归属于受民法所调整的代理合同，且该合同的签订也出于双方真实意思表示；其次，从保险销售员的工作特点上来看，其在时间、地点上均具有较大的灵活性，且薪资也并非固定，而是与其销售量相挂钩；再者，从保险公司对保险销售员的管理上来看，其正当性理由为双方所签订的代理合同，而非劳动法的相关规定[2]。故而，这些学者认为，保险销售员与保险公司之间为一种特殊的代理关系，其与民法中普通的代理关系之区别即为，保险公司基于双方合意的结果，可对保险销售员进行一定程度的管理。

（二）劳动关系说

持该观点的学者通常从保险公司对保险销售员的约束程度及保险销售员的薪资构成两方面给出理由，认为民法中的代理关系并未规定代理人需受被代理人的管理，当保险公司对保险销售员进行管理时，即使双方签订的是代理合同，但双方依然成立事实劳动关系；其次，从保险销售员的薪资构成上来看，即使其薪资与业绩挂钩，但若其在业绩之外，仍享有固定底薪，则应当认为保险销售员的工作并非自身经营事业，而是与保险公司之间具有经济上的依赖性[3]。

（三）混合关系说

混合关系说认为，保险销售员与保险公司之间的法律关系兼具代理关系与劳动关系的特点，因此属于一种混合的契约关系。持该学说的学者主要有以下理由：首先，从双方签订的合同类型上看，确属双方经过合意之后所达成的代理合同，但在实践中却出现了保险公司对保险销售员实施一定管理行为的情形，而实践中也往往出现保险公司为了留住保险营销员而设置一定底薪的情况，这些特征使得保险营销员与保险公司之间具有劳动关系的色彩存在，但其又区别于传统劳动关系中表现出的强烈的从属性特征，因此，二者之间形成的是一种“混合契约”的关系。

三、劳动关系和保险代理关系之比较

根据《中华人民共和国保险法》（2015年修正）第117条之规定，保险代理人系指“根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人”，保险代理人与保险公司之间签订代理合同，双方成立保险代理关系。此外，依照《保险法》、中国保监会《关于规范保险营销团队管理的通知》（保监发〔2007〕93号）等规定，保险公司必须严格执行保险代理人持证上岗制度，保险营销员在实施保险营销活动时，需具备相应的资质条件③。根据上述法律规定，可归纳出保险代理关系大致具有如下特征：（一）从主体上来看，其要求作为代理人的一方当事人需具备法律所规定的资质条件；（二）从内容上看，保险代理关系以保险代理人的代理成果为给付内容，其不含成果的代理行为本身不为给付内容；（三）从当事人地位上来看，保险代理关系中双方当事人之间为平等民事关系，二者之间处于平等地位。

劳动关系系指劳动者与用人单位之间为实现一定的劳动过程而成立的权利义务关系，其具有以下特征：（一）从主体身份看，劳动关系的主体仅包括雇员和雇主，其主体具有特定性；（二）从内容上看，劳动关系以劳动给付为标的，这使其区别于其他以劳动成果为给付内容的民事关系；（三）从当事人地位上来看，劳动关系的双方当事人表现出较强的从属性关系，这使其区别于双方地位平等的传统雇佣关系[4]。单纯从概念上进行对比似乎不存在问题，但在实践中，其特征往往存在竞合情形，为其关系认定增加了诸多难度。

（一）劳动关系与保险代理关系竞合之情形

首先，从主体上看，两种法律关系的主体均是一方为具备保险营销资格的劳动者，另一方为保险公司[5]，二者在主体方面并无差别；其次，从工作内容上来看，无论是保险代理关系下的营销员，抑或是劳动关系下的营销员，其工作均以销售保险产品及提供相关服务为内容，且二者对外销售保险产品的名义均为保险公司，由此产生的权利义务等法律后果也都归属于保险公司；再者，在对法律关系双方主体是否具有从属性进行判断时，也具备一定的竞合情形。从法律关系性质上来看，保险代理关系双方当事人属平等关系，并不存在隶属关系，保险公司理应对保险营销员无管理权，但根据《保险法》第112条④及《保险销售从业人员监管办法》第21条之规定，可看出保险公司基于法律的相关规定对保险营销员享有一定程度的管理权，且有义务对保险营销员进行相应的培训。而在实践中，则可能出现保险公司对保险营销员实施了实质上已具从属性的管理行为，却被认定为仅实施了《保险法》中所规定的管理权，从而损害可能已成立事实劳动关系中的劳动者一方的合法权益的情形。亦或者，保险公司仅基于《保险法》中规定对其营销员实施了管理行为，却被认定为存在劳动关系，从而使得其承担了原本不应承担的责任的情形出现。

（二）劳动关系与保险代理关系之区别

针对劳动关系与保险代理关系之区别，梳理相关文献可得出，普遍观点认为二者存在以下区别：（1）表现形式不同。劳动关系通过劳动合同确定，而保险代理关系则通过保险代理合同来确定；（2）两种不同的法律关系下对保险代理人与劳动者的管理不同。保险代理人所受管理除保险公司外，还需接受国家、行业及自我的管理，而劳动者所受管理则主要由保险公司依据其内部经营需要作出，劳动者与保险公司之间具有较为强烈的人身依附性[6]；（3）保险代理人与劳动者报酬的计算、支付办法及纳税办法不同。保险代理人所获报酬为佣金，其与保险代理人的劳动成果直接挂钩，而劳动者所获报酬为工资，实为其劳动行为的对价；（4）保险代理关系与劳动关系的法律适用及法律后果不同。保险代理关系的调整适用民法，且该关系下的保险代理人在代理过程中可能产生民事责任、行政责任和刑事责任；而劳动关系的调整适用劳动法以及劳动合同法的相关规定，且劳动者在工作过程中产生的民事责任受到一定的限制，行政责任也并不存在。

四、保险销售员与保险公司劳动关系之判断

保险营销员的法律地位虽在《保险法》中有着较为明确的规定，但由于保险代理关系与劳动关系的判断标准较为模糊，且保险营销员劳动关系确认案件也没有明确的裁判指引，致使各地的司法口径不相统一，由此引发的纠纷越来越多。保险营销员与保险公司的关系认定，应当以劳动关系的从属性认定标准为基础，围绕保险营销员的工作特征，着重从当事人合意性质、保险营销员的报酬性质及从属性三方面进行审查[7]。此外，由于实践中存在部分保险营销员除保险代理工作外还兼任其他工作的情形，因此以下将分别对两种情形的判断路径予以讨论。

（一）单一职务劳动关系的判断路径

1.基本路径：严格人身从属性判断标准

针对实践中出现的保险营销员与保险公司法律关系的认定案件，即便双方之间存在合法有效的保险代理合同，但法院通常仍会进行实质性审查，来判断保险代理人在工作过程中是否具有从属性特征。从属性理论由合同切入，是合同之上的人格从属判断[8]，因此，笔者认为，在对保险营销员在保险公司从事单一职务的劳动关系成立与否进行判断时，应当以从属性判断作为基本路径。

此外，本文在分析保险代理关系和劳动关系的竞合情形中提到，由于保险代理人工作的专业性和特殊性，《保险法》及其他相关规定赋予了保险公司对保险代理人一定程度的管理权；而在实践中，在针对保险公司对保险代理人实施的管理行为进行判断时，往往认定标准不一，致使最终的判断结果也大相径庭。如在“生命人寿保险股份有限公司江苏分公司与张超逸确认劳动关系纠纷上诉案”⑤中，一审与二审法院针对保险公司对保险代理人实施的管理与培训行为性质认定产生了不同的结果，一审法院认为张某在该公司接受公司管理，双方已成立事实劳动关系；而二审法院则认为该公司对张某实施的管理行为系为了确保保险代理业务健康有序地开展，符合《保险法》的相关规定。笔者认为，在判断保险公司对保险代理人实施的管理行为是否达到从属性的标准时，应当借鉴我国民事诉讼中证据规则的“高度盖然性”标准，并参考普通用人单位对劳动者实施的管理程度，将从属性的实质判断控制在一个更为严格的标准内。若采取上述案例中的一审认定标准，即只要保险公司对保险营销员实施了一定程度的管理行为，则认定双方成立劳动关系的话，则不符合保险行业灵活发展的要求，与《保险法》中设立保险代理人制度的初衷也相悖。而只有参考普通劳动关系下的管理权实施情况，严格从属性判断标准，才能更好地实现保险公司与保险营销员之间的利益平衡，更好地维护双方当事人的合法权益。

2.辅助路径：当事人合意及报酬性质的判断

在判断保险公司与保险营销员之间是否存在劳动关系时，除进行实质性的从属性审查外，当事人合意及报酬性质也为判断的重要依据。

在对当事人合意性质进行判断时，最重要的依据即为双方当事人之间所签订的合同。若当事人之间存在合法有效的合同，应通过对合同条款的实质性审查，判断该合同为保险代理合同或劳动合同。此外，对当事人合意性质的判断还应当结合合同的具体履约情况，若合同条款约定双方为代理关系，但在实际工作过程中，双方默认了具有劳动关系性质的工作内容，此时应当认定双方之间存在成立劳动关系的合意。若当事人之间并不存在有效的书面合同，此时应当针对双方实际工作开展情况进行实质性审查。

薪酬方面，保险代理关系与劳动关系下的保险营销员所接受薪酬的最大区别即为该薪酬是否完全取决于其业绩成果。对此应当审查两个方面：（1）薪酬制度。正如前文中所述，保险代理人所获薪酬为佣金，而劳动者所获薪酬为工资，从其性质上来看，前者的依据为保险营销员的工作成果，后者的依据为劳动者的劳动行为。故而，应当对保险公司对保险营销员所实施的薪酬制度进行审查。若其对保险营销员实施底薪制度，即每月向营销员发放固定报酬而非以业绩确定，则双方在经济上存在从属性关系；若保险公司对保险营销员实施底薪制度加佣金制度，则双方实际上也具有经济从属性。只有保险营销员自负盈亏，其薪酬完全取决于其工作成果，才符合保险代理关系的特征。（2）纳税办法。国家税务总局对佣金的个人所得税计税办法有专门规定，而劳动者的工资所得也有明确的缴税规定，如果保险营销员依法缴纳了各种与保险营业相关的税种，那么应当认为其经济从属性较弱，代理关系的特征较强。

（二）双重职务劳动关系的判断路径

实践中，保险营销员在保险公司可能不仅承担保险营销的工作，还可能承担诸如行政类、管理类的其他职务。针对双重职务的保险营销员，在认定其与保险公司法律关系时，应当首先判断该双重职务之间是否有密切的联系，也即，判断营销员所承担的非营销职务是否出于营销工作的需要。若二职务之间联系密切，非营销职务系出于营销工作的合理延伸，则认为其与保险公司之间的法律关系仍在保险代理关系的合理范畴内；若二者之间并无紧密联系，则应当对营销员的非营销职务进行劳动法上的从属性标准的实质性判断，从而对其是否存在劳动关系进行合理认定。具体来说，可从以下几方面予以考量：（1）工作比例及关联性的考量。保险营销员的工作职责主要为保险产品的营销，若在其之外担任另一职务，但该职务在其工作内容中所占比例较小，则很难认定保险营销员与保险公司之间存在劳动关系。若二职务之间联系密切，也应当将其认定为保险营销工作的合理延伸。（2）保险公司管理行为的考量。保险代理关系下的保险公司应当在《保险法》规定的合理限度内对保险营销员实施管理，若保险营销员在保险公司担任的其他职务受到公司超出此限度的管理，则应认定双方存在劳动关系。（3）报酬的考量。担任双重职务的保险营销员往往取得不止一份的报酬，此时应当审查除营销之外的报酬是否也是基于保险代理业务取得，若另一职务与保险营销工作挂钩，则该份报酬也应当认定为基于保险代理业务而取得，此时仍应认定双方之间成立保险代理关系。

如在本文开头所举例的案例二中，案件当事人除在保险公司担任保险营销员之外，还担任辅导员一职，针对其双重职务是否与保险公司之间成立劳动关系，首先应当判断该辅导员职务在其保险公司整个工作中所占的比例及该职务与营销工作的关联程度。根据案件事实可知，案件当事人所担任的辅导员一职，与其他一些保险公司管理的辅助人员，都是为保险公司的保险代理工作服务，且这些人员均为保险代理人员，与公司之间不具有劳动合同关系。也即，从该工作内容上来看，其目的系出于服务保险代理工作，而非性质各异的其他类型工作，且内容也并未超出保险代理工作的合理范畴，故认为，该辅导员工作可视为保险代理工作的合理延伸；其次，从保险公司对案件当事人实施的管理行为上来看，其并未因辅导员职位而对原告实施更进一步的管理，无论是从考勤抑或是工作时长上来看，并未表现出较强的人身从属性；再者，从报酬性质上来看，其每月所领薪资均不相同，变动较大，不符合劳动关系中较为稳定的薪酬的特征。综上，笔者认为，原告虽在保险公司担任双重职务，但其非保险代理职务的设立系出于对保险代理工作的服务，且并不符合劳动关系的从属性标准，因此，应当认为该职务系保险代理职务的合理延伸，原告与保险公司之间不成立劳动关系。

五、结语

保险代理制度作为保险行业一项重要的制度，在我国已实行二十多年，不仅对于保险行业的快速发展起到了重要作用，更是对就业市场的规范化发展有着重要意义。但在实践中，保险代理关系与劳动关系的难以分辨不仅损害了当事人的利益，也使得保险营销员这一团体与保险公司的关系愈发紧张，严重违背了这一制度设立的初衷。在当下的司法实务中，保险营销员与保险公司之间法律关系的认定，尚且可通过劳动关系的从属性标准及当事人合意、报酬性质等实质性审查手段予以认定，但这解决的也只是一个个出现问题的个案，长远发展中保险营销员法律地位的界定，仍是一个亟待解决的难题。

[注 释]

①河南省安阳市中级人民法院民事判决书：《上诉人新华人寿保险股份有限公司安阳中心支公司与被上诉人崔志凤劳动争议纠纷一案》（2015）安中民三终字第1897号。

②江苏省南通市中级人民法院民事判决书：《朱燕与中国人寿保险股份有限公司如皋支公司确认劳动关系纠纷案》（2015）通中民终字第02854号。

③《中国保险监督管理委员会关于规范保险营销团队管理的通知》第1条：公司应当根据《保险法》以及有关规定制订和完善保险营销人员的管理办法，加强公司内部监督、检查力度；不得委托无《保险代理从业人员资格证书》和《保险营销员展业证》或《保险代理从业人员执业证书》、《保险经纪从业人员执业证书》的保险营销人员从事保险营销活动。

④《中华人民共和国保险法》第112条：保险公司应当建立保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理，不得唆使、诱导保险代理人进行违背诚信义务的活动。

⑤江苏省南京市中级人民法院民事判决书：《生命人寿保险股份有限公司江苏分公司与张超逸确认劳动关系纠纷上诉案》（2013）宁民终字第2204号。