浅析试题著作权的归属与限制

黄京磊

(1.清华大学经济管理学院,北京 100084;2.清华大学社会科学学院,北京 100084)

一、试题著作权争论背景

试题的著作权问题近些年愈发受到学界关注。学者普遍支持,只要符合客观要件规定,“试题”类作品可以受到著作权保护。 考试机构可以以不公布试题的形式消极地行使试题著作权。

然而就公共领域考试是否存在著作权的问题,学界争论激烈。 主流声音是,反对赋予公共领域考试试题以著作权,理由主要包括著作权人已获得公共财政补贴、公共考试属于国家管理事务、公共考试牵涉公平正义的公共利益等。 尤其对于国家统一考试,基于其性质、目的和范围的特殊性与我国教育文化发展现状,更不宜将其试题纳入著作权保护范围[1]。

在试题使用方面,部分学者支持出于内部教学目的而适用他人作品出题的行为构成“合理使用”,但主体必须是使用义务教育或国家规定教科书的教师[2]。 另有学者提出,保护著作权不应以牺牲社会公共利益为代价。 为达到实质正义,或许需要反思部分实务中机械适用法律的作法。

其实,现实中存在大量潜在的侵权行为未受到起诉,即便起诉也多以调解结案。 不过司法实践中还是承认了相当多种类的考试试题拥有著作权,如GMAT、ETS、医考等考试试题,以及公立中学、私立公司、自然人等主体命制的试题。 复制其试题进行商业使用是典型的侵权行为。

比较法上,各国对试题著作权主要分为三类:第一类如我国台湾地区,以立法形式积极地对试题著作权进行限制;第二类如日本、韩国,尽管未对试题著作权进行明确限制,但公共考试机构并不经常行使权利;第三类如美国和我国香港地区,对公共考试试题进行了严密的保护。

二、试题是否构成著作权客体之辨析

学者们对著作权客体的判定标准并不一致,主要有非思想性、独创性与复制性的三要素标准,和智力成果、固定性、非思想性和独创性的四要素标准[3]。 另有学者提出,将独创性与固定性合一作为形式价值要件,将智力成果、领域限定等要素作为实质价值要件,非思想性则作为反面的封锁排除要件,从而形成三阶层理论[4]。 笔者认为,该理论较好地综合了各种学说所长,故采用其作为本文的理论框架。

形式价值要件方面,试题的固定性较为直观,然而其独创性则较难判别。 笔者认为,试题的独创性成立与否应当结合学科、考试受众、篇幅等因素进行判断。 对于语言类、文学类学科,试题所隐含的考点往往更为抽象,有多种表达方式;对理学类学科,试题所隐含的考点则相对具体,针对同一考点的不同表述方式可能十分有限,应当根据“混同原则”具体地加以判定。 此外,难度越大,篇幅越长的试题越可能具有独创性。 实质要件方面,试题几乎不可能天然形成,必然属于人类的智力成果。

最难考察的是封锁排除要件中的非思想性。尽管教科书属于提炼全部考点中的重点进行抽象概括,但遣词排句、解析顺序、知识关联等具体表述方面都具有多种可能的表达方式,因此普遍认为教科书满足非思想性。 考纲则往往极为凝练,具有思想性的特征。 即便其编排上可能具备一定独创性,但囿于学科特质和考纲的基础性,他人也不得不照搬考纲以说明自己教科书、试题中内容与考试的匹配性,因此考纲不宜视为作品。

考题的思想性夹在二者之间,需要分类讨论。笔者认为,以下内容不宜成为著作权保护对象:部分试题中的构成元素,如术语、图表、线条、单纯事实等,试题考察的抽象概念与思想,以及试题蕴含的思维方法。 上述内容难以寻找替代性表达,对其的保护可能侵犯其他命题者或使用者的思想自由。但如果命题人考察的是自己的独到理解,如根据案例改编的刑法考题,则应受到保护。 试题标准答案的思想性与否一般应与试题相对应,如果还有衍生解析,则需要另为判断。

三、“试题”的著作权归属

试题是考试的表现形式,考试是试题呈现给受众的场景。 笔者认为,根据考试目的和考试举办主体的不同,试题的著作权也有所差异。 本文按上述两种划分标准整理出我国考试类型示意图,见图1。

本文将按如上划分,分别讨论各类考试试题的著作权归属。

(一)对于法人与非法人组织主办的考试,本文认为,应当以“属于法人作品为原则,属于委托作品为例外”的方式确定试题著作权归属。 理由如下:首先,我国《著作权法》规定,法人作品应当由法人或其他组织支持、代表其意志创作并承担责任。 大多数试题都是由大学院系、教研室、课题组、非法人的社会团体与协会、法人下属的部门命制的,符合该主体要求;其次,由于考试保密性的要求,现实中大多数试题命制过程都不开放竞争,而是采用自命题或邀请、委托的方式。 命制结束后,主考方还要审核试题的难度、区分度、信度与效度。因此,整个命题过程都体现了主考方的“主持”作用;第三,试题内容和编排上都受考试目的、受众、时长与主题的限制,可见试题完全体现主考方意志;第四,虽然命题者会给出考试参考答案,但当主考方与命题者就某一答案意见相左时,主考方才是最终有权发布“标准答案”的主体,说明最终承担试题责任的主体还是考试组织者。 基于以上四点,笔者认为,应当将一般的法人与非法人组织主办考试的试题认定为法人作品,除非在委托命题的情形下,将“委托命制试题的著作权归命题人所有”条款纳入委托合同。

(二)就试题是否属于职务作品的问题,笔者持否定态度。 一方面,因为试题大多具有时效性,且只能使用一次。 权利人既无重复授权的可能性,也无留待后用的必要性,因此不宜认定为普通职务作品;另一方面,在我国体例下,法人作品与特殊职务作品又实难区分[5]。 笔者采取崔国斌教授的分类标准[6],即法人作品与特殊职务作品的唯一差别在于法人是否拥有署名权。 应看到试题的利用方式较为有限,只能围绕考试展开,而考试对客观性和公平性有较高要求。 如果考生曾接触过命题人的其他作品或试题,作答可能会采用特殊的解答方式或思路。 但接触过相关作品或试题并不意味着考生掌握了知识点,所以题目署名可能会为其提供不正当的作答优势,使主考方产生错误判断。 尤其是对于高考等对信度和效度要求较高的国家级公共考试,题目署名的负面影响会更大。 基于此,对于试题这类特殊的作品而言,署名权并不宜得到行使,那么认定为特殊职务作品也委实无意义。

此外,对于自然人组织的考试,试题可以认定为个人作品或合作作品。 海外组织或自然人举办的考试,试题应当参照国内确定著作权归属。

四、试题的专有权利

本文认为试题不享有人身权,只享有有限的财产权。

(一)“试题”人身权之否定

本文基于以下三个理由反对试题具有人身权:首先,如前所述,大多数试题都属于法人作品,而法人作品是否具有著作人身权颇存争议。 考虑到人身权主要保护作者的精神利益或人格利益,而试题与命题者精神、人格并无关联。 如果试题与特定命题人相联系,反而降低了考试的公正性,有损试题价值;其次,试题难以行使人身权中最基础的发表权。 试题与考试密不可分,一旦考试开始,试题即面向不特定公众公开,发表权再无行使的余地。 如果发表权被侵犯,即发生了试题泄露。 对于市级以上公共考试,可以按《教育工作中国家秘密及其秘密具体范围的规定》及《保守国家秘密法》有关泄密的相关规定处理;对于商业性考试,可以按泄露商业秘密或合同违约处理;其余的试题泄露多发生在学校等教育机构,可按校规校纪处理,并无运用发表权保护试题免被公开之必要;第三,试题与命题人名誉几无联系。 在前述署名权不宜行使的前提下,试题的修改权与保护作品完整权无从谈起。

(二)“试题”财产权之辨析

由于试题功能和形式相对固定,其财产权只包括复制权、发行权、信息网络传播权、翻译权和改编权等有限权能。 但在实务中有以下内容值得注意:其一,区分试题的复制行为和演绎行为。 如果行为人仅改动试题中的个别数字、人名或仅调整试题顺序,应当认为构成复制。 但如果行为人对试题进行了实质性改动或原试题创造性不高,则应认定为侵权程度较低的演绎行为或不构成侵权;其二,发表权不等于发行权。 本文虽然不支持赋予权利人发表权,但支持赋予权利人印制试题、出版试题及向他人出售、赠与试题复制件等独占权利。 在难以规制侵犯试题复制权行为的情景下,最需要保护的就是试题的发行权;其三,“技术中立”不能成为侵犯信息网络传播权的抗辩。 如市场上比较知名的“作业帮”“小猿搜题”“学霸君”等软件,通过识别使用者上传的试题并匹配软件题库,呈现对应解答的行为,可能使试题处于公众可随时获取的状态,若无获得事先授权则构成侵权。 因为这类软件特定应用于试题的网络传播,可以推知网络运营商完全知晓侵权的存在,其不能以用户行为与己无关进行抗辩;其四,试题汇编作品可能侵犯原试题复制权,且侵犯试题汇编作品著作权的同时侵犯原试题的著作权。 尽管汇编试题付出了编排上的创造性劳动,但完整地使用原试题无疑是侵犯其复制权的行为。 即使只对原试卷中的精华题目进行汇编,也应当意识到精华题目恰恰就是原试卷中最体现作者原创性智慧的部分。 如不对其进行保护,则试题的汇编权保护无疑会落空。 尽管我国主流学界认为,汇编权并无单独存在的价值,但依《著作权法释义》,规定汇编权正是为了强调侵犯试题汇编作品行为的“双重侵权”性质;其五,应当谨慎认定试题翻译权侵权。 因为试题只能应用于特定考试,而不同国家教育体系差异较大,大多时候不存在直接翻译外国试题即可应用于本国考试的情形。 基础学科考试贴近公共领域,语言考试翻译后失去原价值,也都不宜定为侵权情形。

五、试题的著作权限制

本文主张对由公共部门举办或主考方具有公权力背景的考试试题著作权进行额外的限制。 其一,就试题这类作品而言,相对于其他类型作品,其公共属性更强,价值实现完全依赖于公众参与。 试题不源于作者内心的审美体验和思想认知,而只关乎考核与选拔受试者的目的。 对试题作品施以过分的著作权保护,无益于知识传播和精神文明发展这一著作权法核心目的;其二,对于教育主管部门或政府机关组织的学历标准评价类考试和准入资格类考试,更应当限制其著作权范围。 上述考试往往具有行政强制性,或是一种义务,或是对公众择业自由的限制。 受试者无法“自由”地鉴赏试题,也无法选择命题人,给予公共考试命题人再充分的著作权保护也不能激励其创作更多更优的试题;其三,公共部门的权利本质上来源于公众的让渡,因此其所拥有的著作权应当由公众共享。 本文认为,可按合作作品理解。 既然合作作者可以在不侵犯合作作者权利的情况下行使著作权,那么公众行使复制权显然是合理的。 这同时避免了自行发表、汇编、网络传播等可能侵犯他人权利的漏洞;其四,著作权是一种垄断性绝对权。 对于公共部门举办或主考方具有公权力背景的考试试题,其所处的并非垄断竞争而是完全垄断的市场。 试题著作权人如果采用提价的方式获得垄断利润,可能导致市场失灵和受试者因为财富差异而处于不正当地位。

针对以上问题,本文认为,可以通过立法和司法两条路加强对上述试题著作权的限制。 其中,立法层面,可以通过限缩公共试题的著作权范围、设立法定许可条款或类比专利法上对待“标准必要专利”的态度,建立强制许可制度;司法层面,应当放松对试题进行“合理使用”的认定,如将个人或组织以模拟练习、讲评、教学为目的进行复制认定为“个人使用”;将试题参考答案、考试说明或考试辅导材料适度引用试题以说明问题认定为“介绍说明”;将高考等全国性考试命题机构使用其他试题等行为认定为“公务使用”等。 甚至可以参照TRIPS 协定所规定的“三步检验法”,将已面向不特定公众公开的试题乃至全部公共考试试题的后续使用行为视为“合理使用”。