论我国刑事附带食品民事公益诉讼制度的完善

肖 峰，黄萍萍

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

2018年2月23日，两高发布《关于检察公益诉讼案件适用若干问题的解释》(简称《两高解释》)规定，人民检察机关对食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼。自此，刑事附带民事公益诉讼数量和影响力等方面均大大地超越了消费者组织提起的公益诉讼。实际上，刑事附带民事公益诉讼是刑事附带民事诉讼和民事公益诉讼两种诉讼制度的结合，其本质是刑事附带民事诉讼向社会公共利益的延伸[1]。但是，《刑事诉讼法》对刑附民程序的适用有严格限定，检察机关提出惩罚性赔偿时，还要满足《消费者权益保护法》(简称《消法》)、《食品安全法》(简称《食安法》)中惩罚性赔偿条款的适用条件。纵观当前的司法实践，将前述制度融合到食品公益诉讼程序时，大多未对各个制度的构成要素进行仔细甄别，造成多元制度组合适用时存在内在冲突与衔接不畅等问题。

一、问题的提出

笔者在“中国裁判文书网”以“食品安全公益诉讼”为关键词进行搜索，共获得84份裁判文书，笔者发现其呈现出司法实践的明显特征：(1)以刑事附带民事公益诉讼为主。84份裁判文书中，适用刑附民程序的有63份，比例高达四分之三。单独提起民事公益诉讼的21份文书中，有17件为刑事部分判决做出后再提起的，由检察机关和消协提起的纯粹民事公益诉讼极少。在《最高人民法院、最高人民检察院关于人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼应否履行诉前公告程序问题的批复》做出之前，只有9起案件检察机关履行了诉前公告程序，其余案件检察机关均径行提起了刑附民诉讼。(2)危害食品安全犯罪中是否附带提起民事公益诉讼，以及所附带诉求的类型存在较大差异。在《刑法》规定的三个危害食品安全罪名中，附随“生产、销售有毒有害食品罪”提起民事公益诉讼的有38份，附随“生产、销售不符合安全标准食品罪”提起的民事公益诉讼的有23份，附随“生产销售伪劣产品罪”提起民事公益诉讼的有2份；而2016—2019年间以这三个罪名做出的裁判文书份数分别为5012、169和201，三罪总案数中附带提起公益诉讼的案件仅占1.19%。在有限的63例附带民事公益诉讼中，有32例检察机关依据《食安法》提出了价款十倍的惩罚性赔偿，有3例检察机关依据《消法》提出了价款三倍的惩罚性赔偿，有22例仅主张赔礼道歉的民事责任，其他案件分别提出了赔礼道歉与召回食品、消除危险、消费警示等诉求。其中，检察机关提出的赔偿请求仅以价款为基数，未向违法者主张价款本身的实际损失，这与消费者私益诉讼中“实际损失+惩罚性赔偿金”的责任结构不同，不过无一例外地得到了法院的支持。(3)获得法院支持的附带性民事公益诉求的执行方式，存在多元法益的混同现象。法院要么依案情推定后续无消费者维权从而收归国库；要么认定无消费者索赔而视作是对经营者的惩罚，与刑事罚金、行政罚款相抵消，不再单独执行，附带民事公益诉讼的必要性丧失殆尽。

从实践状况看，食品公益诉讼依附于刑事程序提出，在制度发展初期有一定的合理性；而从应然性角度思之，其一枝独大的现象恰恰呈现出当下制度存在着总体供给不足、结构不均衡的隐忧。从理念上我们应认清公益诉讼本质上是公私主体合作保护公共利益的法治手段，属于社会本位，主要还须靠动员社会各方力量共同参与治理[2]。因此，既要认识到刑附民程序的历史必要性，也要重视对其过度依赖的制度局限性。同时，刑附民程序具体运行中也呈现出诸多亟待解答的制度难题：一是《刑事诉讼法》第一百零一条第二款规定检察机关直接提起附带民事诉讼的客体范围，限于“国家财产、集体财产遭受损失”，而危害食品安全犯罪所侵害的是消费者权益，并非国家或集体财产，附带民事诉权的实体法基础何在？二是即使检察院代表消费者利益附带起诉，督促消协起诉，也不主张实际损失。《食安法》《消法》规定的惩罚性赔偿，均以实际损失为前提，私益诉讼中消费者也采取“实际损失+惩罚性赔偿”的诉求结构。刑附民中如认为不存在具体受害人就没有实际损失，则其惩罚性赔偿的诉求也失去了实体法基础；如其认为有实际损失支撑惩罚性赔偿，在诉讼中又不主张即属于适用错误。三是获得法院支持的惩罚性赔偿计算基数均为价款乘以销售数量，除造成消费者损害外，还包括在销售、已售未消费的部分。食品安全立法视预防甚于救济，在附带民事诉讼中完全照搬刑事程序中认定涉案金额和数量的方法，而不给予被告人以自行召回、与消费者协商等减少其赔偿数量基数的手段，则缺乏主动消除损害源的制度动力。同时，将公益诉讼附带于刑事程序，较纯粹的民事公益诉讼的优势在于可产生刑、民两部分的制度互动，如其在诉讼中主动消除并有效地回复了公共利益，与普通刑事诉讼中获得被害人谅解等刑事和解情节类同，应在法院判定刑事责任时予以考量[3]。但当下实践更注重对违法者的经济制裁，缺乏联合违法者事后积极消除公益损害的制度激励，刑附民的制度空间未充分挖掘。四是惩罚性赔偿获得支持后，赔偿款多收归国库或与刑事、行政惩罚金抵消，混淆了赔偿款的民事性质，缺乏与后续可能出现的私益诉讼相衔接。同时，立法中的惩罚性赔偿条款规定了“食品价款”“食品外其他人身财产损失”两种计算基数，消费者二选其一。检察机关仅依价款为基数主张，是否属于代消费者行使了选择权，如后续有消费者来诉，被告可否基于“一事不两诉”理由加以抗辩？即使不支持该抗辩，如后续消费者依价款为基数主张，是否让被告人前后两次十倍，共计20倍的承担惩罚性赔偿？如后续消费者依人身财产损失为基数主张，而该损失大大地高于价款，附带诉讼部分的收益已收归国库或已抵消，即使将先诉收益转移到消费者仍不足以弥补，则其对被告人的诉权应如何进行？殊值疑问。

由此可见，刑附民程序在制度起步阶段对推进食品公益诉讼制度大有裨益，但也存在许多内在的制度缺陷和与其他制度衔接不畅之处。刑事附带民事公益诉讼的难点在于，刑事诉讼和民事公益诉讼是两种性质不同的诉讼，需要在一个庭审中实现紧密衔接、自然过渡和合理分离[4]。我们应当汲取其合理元素，并立足于食品安全法治框架下公益诉讼的基本形态，使该程序与消费者私益诉讼、消协公益诉讼、行政执法和刑事司法间形成协同增效效应。

二、食品犯罪中附带民事公益诉权的来源问题

侵害众多消费者合法利益的行为，往往既涉嫌刑事犯罪又涉嫌民事侵权[5]，附带民事公益诉讼能高效地一并解决刑民责任问题。虽有诉讼效率之便，但其与以往附带民事诉讼的索赔对象大为不同，根据《刑事诉讼法》第一百零一条刑附民程序使用范围之规定，仅在国家财产和集体财产受损时可一并提起。显然，消费者权益并不在列，检察机关据以提起附带民事公益诉讼的法律依据，应回归到《民事诉讼法》第五十五条第二款。最高人民法院、最高人民检察院诉前公告程序与《民事诉讼法》第五十五条第二款的规定也相吻合。但是，司法实践情况并非如此，检察机关在附带民事公益诉讼中的诸多做法折射出对诉权基础认识不清的问题，亟须进一步理清诉权基础和正当性。

一方面，《刑事诉讼法》并非附带民事公益诉权的直接来源。单纯从附带民事食品公益诉讼的外观上来看，它就是一个刑事附带民事诉讼程序，应当符合《刑事诉讼法》第一百零一条的规定。该法条的产生背景是，犯罪行为侵害国家财产、集体财产的现象频繁发生，有关的单位和集体却没有提起诉讼，造成了国家财产和集体财产的大量流失[6]。这种诉权不是检察机关本身具备的，而是由国家和特定的利益集体享有的，只是由检察机关根据法定的授权来维护[7]。但是法律只是针对国家财产、集体财产受损情形才授权，法无授权不可为，其他情况下的检察机关依然不享有附带民事诉权。然而，依据《两高解释》第二十条的规定，附带民事公益诉讼的范围包括了破坏生态环境和资源保护、食品药品领域侵害众多消费者合法权益的行为。将两个条文叠加分析，刑诉法承认的附带公益诉讼范围限于：破坏生态环境和资源保护导致国有土地、集体土地受损的情况。但食品领域的违法行为侵害的是消费者权益，据此可见其诉权并不直接来源于《刑事诉讼法》第一百零一条的规定。

另一方面，附带民事公益诉权是在诉讼效率引导下，对民事公益诉讼立法、司法解释进行组合解释的成果。在刑诉法未直接进行制度供给的情形下，应将眼光收回到《民事诉讼法》第五十五条第二款上，但还要解决民事公益诉讼与刑事程序的兼容性问题。《两高解释》第二十条规定可在起诉危害食品安全犯罪时，附带提起民事公益诉讼，这是一个软化条款而不是应当的硬性规定[8]。因同一食品违法经营的事实同时触发两个诉权，且二者的责任范围和程序性质也不存在冲突。否则，就被告人损害食品安全公共利益的事实，待刑事部分终结后，检察机关还须先行催告消费者组织起诉，经确认其不起诉后才能提起单独的民事公益诉讼。但该独立之诉所针对的事实和使用的主要证据，多来自刑事裁判过程所确认的法律事实，就此而言，在刑事审理程序中植入附带民事公益诉讼，是一种极大节约司法资源、提高司法效能[9]的可行方案，在程序法价值上具有正当性。

据上所述，检察机关在既有的刑诉、民诉立法的框架下，创新性地将多个诉权在同一程序中集约地使用，于食品安全公益保护而言具有积极性，但也带来相应的制度挑战。其一，由于附带公益诉讼的请求权基础源自《民事诉讼法》，则应严格遵循“其他主体公益诉权优先，检察公益诉权补位”[10]的设计。《消法》第四十七条中规定消协、省级消协拥有公益诉权，结合最高人民法院、最高人民检察院的批复，如欲附带提起民事公益诉讼，应在消协不起诉的情形下方可代位提起[11]。如此一来，公益诉前督促须与刑事公诉程序衔接，才能适应复合诉权的实施要求。依据《两高解释》第二十条规定，检察机关只能在提起公诉时一并提起附带民事公益诉讼，不能在刑事案件审理过程中提起附带民事公益诉讼，那么诉前公告只能发生在检察院审查起诉期间。《刑事诉讼法》第一百七十二条规定：人民检察院对监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内做出决定，重大、复杂的案件，可以延长十五日。显然，诉前公告与审查起诉期限均为三十日，可能存在时间错位的问题。如检察机关诉前公告至审查起诉期限届满之前，消协主动行使或受督促之下被动行使公益诉权，则可直接让消协担任附带民事诉讼部分的原告。如检察机关诉前公告至审查起诉期限届满时，消协不起诉，可延长审查起诉期限十五日。待诉前公告期满，则检察机关一并提请附带民事公益诉讼；若消协行使公益诉权，则让消协担任附带民事诉讼部分的原告。当然，不管是从食品安全社会共治的大背景角度，还是从专业性角度，都应激励消协担任附带民事诉讼部分的原告。其二，鉴于刑附民中诉权基础的分立，作为后位原告的检察机关，在诉求范围上应受法律对前位原告请求范围的限定。《最高院消费公益诉讼解释》第十三条规定了消协可提起停止侵害等非赔偿性请求。如果检察机关与消协采取同一做法，其公益诉求中的赔偿请求权宜解释为代表消费者私益赔偿请求权之行为，则其诉讼收益的归属与处置方式，自应与刑事部分经济性惩罚相区别。其三，运用附带民事公益诉讼的优势主要在于对违法经营行为的高效处置，但也存在一定的不利影响，既削弱了消协在公益诉讼中的顺序优势，也在替消费者维权的模式下易滋生个人维权依赖心理，刑附民模式不仅应具备程序便利，还应在实质效果方面具有消协、消费者起诉不具备的公益保护比较优势，集中表现为附带民事诉讼可与刑事部分产生制度互动，民事公益诉讼部分诉求的实现与保护效果，可与刑诉程序中认罪认罚、刑事和解等制度相衔接。

三、厘定附带民事公益诉求范围的科学性问题

通过合理设计刑事附带民事公益诉讼制度运行具体规则，可以实现刑事追责和民事追责的双管齐下，达到社会效果和法律效果的有机统一[12]。根据《民事诉讼法》第五十五条第二款的规定，其可能主张的诉讼请求的范围，应当与处于前位主体的消协相同。虽然在该解释明列的诉求中有“等”的兜底性设计，但实践中检察机关从未主张过“实际损失”的赔偿。于此，在检察公益诉求与其诉权基础间、诉求实现及其公益保护目标间，带来了如下两重困境。

(一)诉求类型与其诉权基础不相对应

检察机关公益诉权本质上为代消费者维权，在《食安法》《消法》的惩罚性赔偿条款中，实际损失是惩罚性赔偿存续的前提，实务中争论仅在于，实际损失是限于合同标的外的其他人身财产损失，还是包括合同标的在内。在消费者维权的案例中，往往提出“实际损失+惩罚性赔偿”的请求，缘何在赔偿请求无立法直接支持的情势下，检察公益诉讼舍弃实际损失而仅主张惩罚性赔偿部分呢？在某种程度上，实际损失被认为是消费者的私益，惩罚性赔偿可视为公共利益。故而，检察机关秉承实际损失和惩罚性赔偿相割裂的理念，仅主张与其公益诉权对应的公益诉求，并将之认定为基于自有权利的程序主张，这与其诉权的真实来源并不契合。

具体而言，《最高院消费公益诉讼解释》第十三条规定：原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。在该条条文中，明确列举的公益诉讼请求不包括惩罚性赔偿，但条文末尾有一个“等”字。根据起草者对“等”的释义，这一开放性规定是“为将来法律修订及司法实践进一步发展后，消费民事公益诉讼的请求权类型扩张预留空间”[13]。所以，在没有新法或司法解释做出扩展之前，消费公益诉讼的责任承担方式仅仅限于明文规定的几种情形。由此可知，消费者协会等前位主体无权主张赔偿损失，即使其在实践中提出此类主张，应理解为系代表他人而非基于自有权利而提出。2015年《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》第十六条规定，人民检察院可以向人民法院提出要求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等诉讼请求，此条中的“赔偿损失”请求权是检察公益诉讼中唯一一处直接规定了赔偿性请求的规范。从文义上解释，“赔偿损失”显然宜理解为实际损失或者至少是与实际损失紧密相关的内容，但检察机关在实践中直接舍弃了实际损失这一逻辑原点，径行提出惩罚性赔偿的诉讼主张。食品安全领域中的公共利益能够还原为单个消费者主体的私益，只是由于不特定消费者这个量变因素引起的质变，才导致法律将其拟制为法律上的公共利益[14]。如按照检察机关将公私益区分的做法，则食品安全领域中公共利益内在的存续形态，以及以该形态存续的食品消费公共利益的可计算性、可诉性、可回复性，均是需要进一步商榷的内容。因此，惩罚性赔偿请求权似不应理解为从公益诉权中衍生出的当然诉求，将其解读为代消费者预先性地行使诉讼请求似更符合立法设计，其行使方式和实现途径也会相应地具有一定的法律限度。

消费者积极维权而获得惩罚性赔偿金过程中，也客观地对其他受损消费者利益具有鲜明的正外部性[15]，以私人收益撬动公益保护是惩罚性赔偿制度设计的初衷。而检察机关的惩罚性赔偿诉讼请求并无实际损失的支撑，且其认定为自有公益诉权的请求内容，非代消费者维权，此举忽视了我国现行立法对惩罚性赔偿适用设定的实体性要件。最后，不仅在起诉顺序上忽视了顺位在先的消协诉权，并且在惩罚性赔偿的可适用性和诉讼收益的配置上也明显超越了《食安法》《消法》作为实体法基础的意义射程。

(二)诉求实现条件与公益保护目标不相匹配

立足民诉法上的公益诉讼体系，居于前一顺位的消协基于代表受损者的逻辑提出赔偿，作为第二顺位的检察机关显然不应凌越。公益诉讼主体“私权公用”的做法将会造成惩罚性赔偿部分的诉讼收益从私益转移到国库，严重削弱消费者后续维权的积极性。可见，刑附民程序在提升效率价值时，会潜在地缩小公众参与范围，对经济民主的价值形成冲突。法律制度到底是要更大力度的惩罚，还是要更宽范围的主体参与，这是刑附民程序发挥其应有作用必须平衡的问题。如欲在受害人起诉前预先地代表消费者，以全部销售额为基数提出惩罚性赔偿，强化对违法经营者的惩戒作用，提高行政、刑事处罚额度效果岂不更直接？法院在许多案件的最终裁判中，将惩罚性赔偿金视为对被告的一种经济性惩罚，与刑事罚金相互抵消，具有司法作秀之嫌。所以，不论是从效率价值削弱民主价值，还是从结果意义上将赔偿金虚空化的做法，都与附带起诉的公益保护目标严重背离。

一方面，附带诉求对违法经营者进行高效而严厉的打击，易产生效率与公平价值间的不协调。包括惩罚性赔偿在内的法律报复性措施适用，需注意违法行为性质与责任后果承担之间的配比，秉持过罚相当的理念[16]。主体方面，在实际的附带民事公益诉讼案例中，被处罚的违法者中个体经营者不乏其人，对这些起早贪黑赚取微薄收入的底层劳动人民贸然地附带民事性惩罚，消减了惩罚与教育相结合的法治温度；违法行为模式方面，涉案的食品不乏轻微超标的食盐、油条、豆腐等日常食品，即使超标但其是否具有致害的威胁性，在学界还存在相当的争议，罪责不适应的问题值得我们反思。因此，在决定是否要提出惩罚性赔偿的诉讼请求时，要综合考虑不法行为的可责难性、危害后果、刑事责任等，依据比例原则来确定，高度重视附带诉讼的效率追求对社会公平的反噬。在请求对象上加以理性选择，与当前域外许多国家发动惩罚性赔偿时设定清晰可循的条件限制，必须满足一系列明确且审慎的标准方可动用的做法相契合[17]。比如，在美国判例中，只有行为人的行为是故意或恶意的，或具有严重疏忽行为，行为人才应承担惩罚性赔偿的责任，轻微的过失根本不适用惩罚性赔偿[18]。此外，如适用惩罚性赔偿还应明确其作为民事责任的基本属性，与行政罚款、刑事罚金在性质的处置上严格区分。即使附带民事公益性惩罚性赔偿金与公法上经济惩罚存续于同一程序，与刑事法律等公法的目的和功能有类似之处，但这种责任本质上仍然是一种民事责任[19]。

另一方面，惩罚性赔偿的计量标准死板，缺乏对经营者、消费者主动参与的制度包容性。实践中，公益诉讼人主张的惩罚性赔偿金，为总货值(单价乘以经营数量)所得金额的十倍，除单价相对固定外，诉讼中违法数量的计算和十倍标准的选择，在一定程度上具有排除经营者、消费者参与食品安全共治的效果。一则，必须坚定公益性定位，以救济社会公共利益为根本目的[20]。案发后的违法经营食品包括在生产、待销售、已销售未消费、已销售已消费四种形态，前三种形态均可以通过迅疾地事后弥补，将食品安全风险从供应链中进行逆回收。违法行为人对自身经营所涉范围和销售去向更清楚，较检察机关更有事后弥补的能力和信息优势。但如果径行将其经营数量全口径列为计量惩罚性赔偿的数量基数，则对其事后主动消除安全风险缺乏应有的制度激励。违法行为固然应受到严厉地惩罚，但降低已形成的风险总量对消费者的边际损害风险，是较惩罚违法者更重要的价值取向。因此，应在案发后允许经营者主动采取召回、销毁、与消费者协商和解等方式，对有效消除威胁的部分从数量基数中扣除，使得违法经营者在事后积极主动减少损害。显然，既有的检察公益诉讼实践还缺乏这方面的考量，过度重视对违法者的严厉惩处，忽略了公共利益事后修复的价值引导。二则，附带起诉相对不附带对公共利益保护的制度比较优势未得到充分体现。相对于未附带起诉的情形，附带的民事公益诉讼部分与刑事部分的制度互动，是其发挥制度优势之处。如行为人积极赔偿、有效救济受损利益的行为，不仅在惩罚性赔偿计算时应给予宽宥，也应在刑事部分的定罪量刑时予以考量。实践证明，以民事赔偿影响刑事责任，有利于调动犯罪行为人及其家属赔偿的积极性，充分保护被害人的合法权益[21]。法律的正义不仅仅体现在对犯罪的惩罚，更重要的体现在对权利的保护上[22]。

四、公益诉权与私益诉权的实施衔接问题

在诸如生态环境保护等公益与私益在调整对象上能予以区分的领域，公益诉权与私益诉权所针对的对象和主张内容能相对独立，此时环境民事公益诉讼和私益诉讼是并行不悖的[23]；但在食品安全领域，公共利益是一种众多消费者利益受损或可能受损的危险状态，基于违法者的单方行为而产生。如果要提出赔偿性主张，则与特定受损消费者人身财产权益较难区分，毕竟在食品安全公共利益受损的诸环节中，能进行经济性计量的部分主要是消费者的损害。同时，由于公益诉权中赔偿性请求特别是惩罚性部分，是由公益诉讼人代消费者提起，此种代表权既有为消费者谋利的积极一面，也有代消费者处分请求权的消极一面。如无相应的衔接制度，代为行权就可能消耗立法赋予消费者的选择权，排除至少限制其在附带诉讼后再行维权的制度空间，公私益诉权的制度张力应当得到重视。

(一)诉讼收益方面的衔接问题

公益赔偿性诉权来自代消费行使的诉讼担当行为，此时诉讼主体与实体权利义务主体分野[24]，相应的诉讼收益应最终归属于消费者。上文中笔者已阐释了检察机关公益诉权的制度来源，就惩罚性赔偿而言即指向法定诉讼担当，属于代表私益主体利益的诉讼实施权，只有在直接利害关系人不能、难以或者不宜实施诉讼的情形才具有正当性基础[25]。但是，由于此种诉讼担当的资格来自法定，与消费者亲自主张还是存在一定差别，特别是立法在赔偿范围上赋予了消费者对基数、倍数的选择权，而公益诉讼人从理论上只能选择食品价款为基数，相应地也仅能适用十倍的规定。消费公益诉讼解释允许私益诉讼搭公益诉讼的便车，即消费民事公益诉讼生效裁判认定的事实，对于关联私益诉讼的原告和被告均有免于举证的预决效力[26]。这种对消费者权益的预先处分，既能为后诉消费者提供具有既判力的裁判文书，降低其诉讼成本；也能为其预先地赢得一笔赔偿款，防止因被告无力清偿而陷入权益无法救济的境地。但如按既有收归国库的实践做法，公益诉求完全吞噬了本应属于消费者的诉讼收益，诉讼担当行为吸收权利本人的诉讼收益，显然违反基本的诉讼法逻辑。法院的理由在于推定后续无消费者维权，但即使如此，民事属性的惩罚性赔偿金就应与公力性惩罚相合并而被收入国库？难道不能确定该种违法食品致害的特定消费者，因其所获得的诉讼收益就不能以区别于公共财政的途径归属于所有消费者，而必须纳入国家预算的非税收入中？显然，其间的核心问题并不在于该笔赔偿金的性质存疑，而是在特定消费者尚未主张或相当时间内无人维权时，缺乏对预先性公益诉讼收益如何合理管配的制度供给。

(二)公私益请求数额方面的衔接

公益诉权在实施赔偿请求时，对基数、倍数的选择于实体和程序上，与消费者后续维权可能存在错位的问题，现行立法尚缺乏明确规定。公益诉讼人预先实施惩罚性赔偿请求权，可能耗尽消费者本应具有的对基数和倍数的选择权，在缺乏法律对公私益诉权衔接的明确规定时，被告可能以公益诉讼人已选择十倍价款赔偿，来抗辩消费者后续提出的惩罚性赔偿主张。

1.如消费者也选用价款十倍赔偿，并加上价款本身的实际损失时，共主张11倍损失时。十倍部分已在公益诉讼中得以实现，但其收益已收归国库，是应由消费者向相关部门要求返还？如可以，是通过普通的民事诉讼还是行政诉讼，还是国家赔偿之诉，不甚明了。抑或由经营者再次向消费者赔付后，再向国库单位提出不当得利之诉或者行政赔偿之诉，有待法律加以明确。而对未赔偿的实际损失而言，公益诉讼人未提出是视为代消费者放弃诉讼利益，还是私益部分未实现由消费者另行起诉才实现，缺乏依据。如认定公益诉讼已主张的惩罚性赔偿已收归国有，不予返还，仅允许消费者主张实际损失，诉讼成本就远高于诉讼收益，后续维权就成为不经济的制度鸡肋。如此一来，《食安法》《消法》上惩罚性赔偿条款激励维权的功能，就被附带公益诉讼消耗殆尽。

2.如消费者后续诉讼中选用异于公益诉求的三倍损失为标准，则前后两个诉讼的赔偿额将会更严重的错位。此时，消费者选择的三倍损失会高于其价款十倍的金额，超出部分与已执行的公益惩罚性赔偿金间关系变得复杂。由于公益诉讼以全部违法食品的价款为基数，依后诉消费者所购买之量占总量的比例，可计算出在公益诉讼惩罚性赔偿金中的应占份额。在特定消费者惩罚性赔偿请求超出该应占份额，但小于先诉所获的惩罚性赔偿金总额时，是允许私益诉求全额地从公益诉讼收益中获取，不再向被告人主张惩罚性赔偿，还是仅允许其在应占份额限度内抵扣，不足部分继续向被告人主张。如允许消费者从先诉收益中全额获取，则仅能满足部分消费者的诉讼主张，而消费者中后诉者只能向被告人提出全额赔偿的要求，此间的被告人可能已不具备赔偿能力。对未获分取的消费者而言，其所购数量的价款已列入公益诉讼收益的计算基数，被先行起诉的消费者提前分取明显不当。但如果仅允许消费者按数量比例分取，而公益诉讼收益又已收归国库，则其面临着应占份额内向国库主张、剩余部分向被告人主张的艰难维权。特别是以三倍损失为据的消费者通常遭受了实际损害，甚至是严重食源性疾患、伤残、死亡，其维权的紧迫性高于仅主张价款十倍的消费者，如因缺乏诉权衔接而徒增其讼累，则与以人为本的法治理念相扞格。此外，对公益诉讼中未主张的实际损失部分，前文已述，此处不赘。

(三)公益诉权对私益代处分效能的衔接问题

在检察机关代位提出惩罚性赔偿请求时，不仅在数额方面与后诉消费维权之诉需要对接，还面临着是否预先地代表消费者处分诉权的诘问。这意味着：在立法仅明确设定一个诉权，可在十倍价款或三倍损失间进行选择时，该选择权是否仅可一次性行使，意即前一原告做出的基数选择是否已耗尽了全部诉权内容。如果否定先诉对后诉的影响，则不符合公益诉权的制度来源，明显违反了立法中将惩罚性请求限于消费者主张的明确规定；如果认定先诉代后诉行使了基数选择等全部诉权内容，消费者声索实际损失、三倍损失超过十倍价款部分的赔偿，则缺乏诉权基础。因此，先诉对后诉利益处分的限度，是法律需要处理的棘手问题。

由于公益诉权在惩罚性赔偿诉求上具有代位特征，其选用价款十倍的行为是否构成对消费者请求金额选择权的代为处分？这就涉及在后诉中，被告是否得以公益诉讼人已代其行使了《食安法》《消法》中惩罚性赔偿计算基数选择权，本着“一事不两诉”的理由加以抗辩。两个诉权的关系对前后两诉均选择价款十倍的惩罚性赔偿标准影响不大，但对未诉的实际损失、消费者选用的三倍损失超过价款十倍的部分，影响甚巨。故而，在前后诉讼接续进行情形下，公益诉权与私益诉权存在积极冲突时，前诉对后诉的诉权行使影响到底有多大。行使公益诉权是代为全部处分，还是代为部分处分，应在法律上形成清晰的判定。在公益诉讼后相当长时间内确实无消费者维权的消极冲突情形下，先诉收益如何相对准确地修复一定地域内特定食品引发的消费者公共利益损害，也是一个待解问题。

五、结论：公私益诉权协同适用的思考

总体看来，在危害食品安全犯罪中附带提起民事公益诉讼，并大量地提出惩罚性赔偿主张的实践探索，体现了立法内容与司法需求间的巨大张力，但也存在基于既有立法进行合法解释的可能性。根据食品领域公共利益与私人利益间关联的客观特征，本文在检视公益诉权来源及其诉求范围、公私益诉权的逻辑关系基础上，主张我国应通过增进两类诉权协同适用效能，来改进既有的刑附民实践做法。

第一，立足效率、民主、公平等多元价值平衡，以最有利于保护公共利益作为刑附民程序展开的基本理念。从功能上讲，既有刑附民实践是立足司法效率价值，将刑事公诉权与民事公益诉权进行的糅合适用，并非刑诉法上典型的刑附民适用情形。由检察机关集中行使公益诉权的效率追求，要兼顾消协、消费者的广泛参与和民主监督，并激励经营者积极配合消除公共损害与风险。针对完全移用传统刑附民、私益诉讼中惩罚性赔偿可能引发公益保护的僵硬化问题，应当明确刑附民程序适用的有限性，对其适用前提和运行过程进行理性规范。

第二，在对立法进行严格解释基础上，认清赔偿请求上公益诉权的代位性特征。涉案食品中处于在生产、待销售、已销售未消费的部分，与已消费部分所对应的法律利益是不同的，鉴于赔偿以存在损失为前提，公益诉讼中提出赔偿请求特别是惩罚性赔偿请求，应当是主要针对已消费部分而提起。根据《食安法》《消法》规定，惩罚性赔偿请求权应严格解释为消费者专有之权，并非公益诉讼人自有权利，而是代消费者维权之义，系因其更靠近公共利益而拟定出的工具性制度。一方面，要体现为消费者谋利的实质理性。诉讼利益应最终归消费者享有，而非与行政罚款、刑事罚金一样收归国库；公益诉讼人代为处分诉权并不具有终局性，而是基于预防性处分的有限处分之举，须承认消费者在后续维权中对基数选择、请求范围确定上的最终决定权。另一方面，也要施展其保护公共利益的工具理性。确定惩罚性赔偿金额时，应给予违法者以主动消除公共利益损害风险的机会，将其主动作为所消除的数量，从计算惩罚性赔偿的数量基数中扣除。针对此情节中体现的具结悔罪表现，检察机关作为公益代表人，在立法中明确其可适用刑事和解规定对其谅解，促成对事后积极救济者的轻刑化处理。

第三，完善公益诉讼收益专门管理和公私诉讼信息融合等保障制度建设。(1)收益管理方面的保障。许多国家都规定了公益诉讼胜诉后获得的赔偿归由第三方托管的专门基金[27]，为矫正将诉讼收益收归国库对消费者利益保障的偏离，我国也应建立取之于消费者、用之于消费者的诉讼收益管理机制。当前，广东深圳、福建厦门等地已设立了消费者诉讼或维权专项基金等，此类做法应逐步推广，将公益诉讼所获收益暂存其中。如后续消费者选择价款十倍主张，则从基金中直接支取；如其选择损失三倍的主张，则对其消费数量对应的十倍价款，可从先诉收益中及时拨付，不足部分由消费者向被告另行起诉。(2)信息融通方面的保障。在检察机关发现违法经营后，可考虑通过向执法部门、主要电商平台发出检察建议，激活行政机关的安全警示义务，以及《电子商务法》关于网络平台对违法使用行为的排除义务。网络平台借助大数据的力量追踪在其平台中相关购买记录的受害者，精确地利用平台账号、移动互联终端对其发布维权警示。如此一来，借助大数据信息流将公私益诉权紧密地联系起来，缩小二者的时间空间距离。如在所有公利、私利性信息提示后，则推定消费者应当知道权益受损，以此为时间起算点，待其诉讼时效期满后，将消费者未主张的公益诉讼赔偿款部分转移为沉淀性公益保障资金，用于其他消费者保护内容。