“一带一路”背景下自然人流动法律规制现状与发展

李 琴

(中南林业科技大学，湖南长沙 410004)

2013年9月和10月，国家主席习近平在哈萨克斯坦和印度尼西亚发表重要讲话，提出建设“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”重大合作倡议，即“一带一路”倡议。这是我国向全世界发出的国家间合作倡议，自此“一带一路”建设不断向纵深发展。2016年11月，“一带一路”倡议首次写入联合国大会决议，得到了联合国会员国的一致赞同，充分体现了国际社会对共建“一带一路”的普遍支持态度。2018年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》，国际商事法庭相继挂牌成立，这是“一带一路”背景下司法制度与实践的重大发展，为解决“一带一路”相关国际商事纠纷提供了专门的平台与机制。截至2021年6月23日，我国已经同140个国家和32个国际组织签署200余份共建“一带一路”合作文件[1]，“一带一路”建设在全球范围内迅速推进。

自然人流动是国际服务贸易的一种方式，对国际货物贸易和投资具有重要推动作用。随着“一带一路”建设的推进，我国与“一带一路”共建国之间的自然人流动获得了快速发展。如何进一步完善相关法律制度，促进“一带一路”背景下自然人流动更加便捷、顺畅，同时更好地保护处于弱势地位的移徙工人的权益，是一个亟待解决的现实问题。

一、目前自然人流动法律规制呈现的特征

(一)全球性多边自然人流动法律规制阻滞不前

世界贸易组织(以下简称“WTO”)是目前世界上成员(国家和地区)数量最多的全球性贸易组织，囊括了世界上主要的国际贸易进出口国家和地区。WTO《服务贸易总协定》明确将自然人流动列为第四种国际服务贸易方式，该协定与成员的具体承诺构成了自然人流动全球性多边规则的主要内容。《服务贸易总协定》确立了通过谈判逐步实现自然人流动自由的机制，并于2020年启动第一轮服务贸易谈判，构成多哈回合谈判的重要组成部分[2]。但遗憾的是，由于多种因素的影响，多哈回合谈判一直未能取得实质性进展，自然人流动全球性多边法律规则建设也没有取得新进展。

(二)区域性自然人流动法律规制发展迅速

随着多边贸易谈判受阻，越来越多的国家转向区域贸易协定。据WTO统计，1995年世界上生效的区域贸易协定共计56项，截至2021年10月15日，生效的区域贸易协定增加至350项[3]。自然人流动作为一种国际服务贸易方式，区域贸易协定对其进行了规制，并呈现出相应特征。

1.形式上越来越专门化。《服务贸易总协定》正文并没有对自然人流动进行专门规制，而《关于GATS协定项下提供服务的自然人流动的附件》[4]可以视为《服务贸易总协定》对自然人流动问题的专门规制，但区域贸易协定显然表现得更为明显。近年来，越来越多区域贸易协定以专章或专门协定的方式对自然人流动进行规范。如《中华人民共和国政府和新西兰政府自由贸易协定》第十章、附件十和附件十一明确了自然人临时入境承诺和自然人临时雇佣入境承诺[5]。《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府自由贸易协定》[6]、《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)[7]等亦对自然人流动设专章进行规范。

2.内容上越来越细致。《关于GATS协定项下提供服务的自然人流动的附件》仅4条，其内容主要是对协定的适用范围进行规定，并引入了谈判机制。区域贸易协定下的条款不仅数量更多，内容也更加广泛、深入、具体。以《区域全面经济伙伴关系协定》为例，该协定第九章专门针对自然人临时移动问题，此章共9条，内容涉及定义、范围、配偶及家属、准予临时入境、自然人临时移动具体承诺表、处理申请、透明度、合作、争端解决。

3.自由化、便利化程度越来越高。相比WTO成员的具体承诺，区域贸易协定的规则和承诺呈现以下特点：市场准入程度不断提高，与商业存在关联的紧密度减弱，贸易便利化条款不断增多。2008年的《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府自由贸易协定》在自然人流动问题上比《服务贸易总协定》有明显改进，具体表现为：对自然人类型作了细致划分与明确界定，包括商务访问者、合同服务提供者、公司内部流动人员、技术工人、机器设备配套维修和安装人员五类；具体承诺中的限制性条件得到改进，所体现的自然人流动自由水平有所提升；扩大承诺范围，增加临时雇佣入境承诺；移民手续更便利，新增假期工作机制安排等[8]。

(三)国内自然人流动法律规制仍是主要渊源

目前，国际条约对自然人流动的法律规制有限，调整自然人流动的法律规则仍以国内法为主，国内法是自然人流动法律的主要渊源。自然人流动的社会关系复杂，既包括作为平等主体的输出国劳工招募企业与输入国雇佣单位间的社会关系，也包括劳动者与雇佣单位间的劳动关系，还包括输出国与输入国对自然人流动的干预管理关系，所涉及的法律主要包括民商法、劳动法、经济法。我国有关自然人流出的国内法主要是国务院行政法规《对外劳务合作管理条例》，该条例的立法主旨体现为：规范对外劳务合作，保障劳务人员的合法权益，促进对外劳务合作健康发展[9]。对外劳务合作与自然人流动虽然是两个概念，但彼此交融、密切相关[10]。我国有关自然人流入的国内法主要有《外国人在中国就业管理规定》。此外，《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等法律中亦包含关于自然人流动的法律规则。

二、“一带一路”背景下自然人流动法律规制的发展现状

“一带一路”建设时间不长，没有专门的协定对自然人流动进行规范。目前“一带一路”共建国主要分为三类。第一类是WTO成员。区域内大部分国家与我国同为WTO成员，如日本、韩国、印度等，适用《服务贸易总协定》中有关自然人流动的规定。第二类是自由贸易协定的缔约方。目前我国已与区域内少数国家和组织签订了自由贸易协定，建立了自由贸易区，如RCEP自贸区、中国—东盟自由贸易区、中国—新加坡自由贸易区、中国—巴基斯坦自由贸易区、中国—柬埔寨自由贸易区等[11]。自由贸易区内适用比WTO规则更优惠、自由程度更高的自然人流动制度。第三类是非WTO成员。区域内仍有不少国家尚未加入WTO，如哈萨克斯坦、土库曼斯坦、乌兹别克斯坦、阿塞拜疆、巴林、伊朗、伊拉克、黎巴嫩、叙利亚等，这些国家不受《服务贸易总协定》的约束，其对自然人流动的规范主要是各国国内法，存在流动障碍。

(一)WTO成员具体承诺水平不高

我国与其他WTO成员共同适用WTO规则。《服务贸易总协定》对自然人流动的规定主要是框架性规定，具体的实质内容则体现在各成员的具体承诺或协定中。《关于自然人流动问题谈判的决议》规定，乌拉圭回合谈判结束后，应开展进一步的自然人流动谈判，以取得更高水平的具体承诺[12]。1996年谈判结束，仅澳大利亚、加拿大、欧共体、印度、挪威、瑞士改善了原承诺内容。之后由于WTO多边谈判受阻，各成员的自然人流动具体承诺就维持在当年的水平。

总体来说，WTO成员的承诺水平普遍不高，主要呈现出四大特征。一是以水平承诺为主且限制较多。《服务贸易总协定》具体承诺包括水平承诺和部门承诺。WTO成员有关自然人流动的承诺以水平承诺为主，部门承诺较少。经济合作与发展组织秘书处的一份分析报告显示，发达国家对自然人流动作出承诺的服务部门在总承诺服务部门中仅占50%，发展中国家作出承诺的服务部门占比则低至11%[13]119，这意味着半数以上的服务部门没有对自然人流动作出任何承诺。且自然人流动水平承诺中的限制性条件较多，包括规定数量配额、要求通过经济需求测试、满足预先雇佣条件等。二是部门承诺采用肯定清单模式。所谓肯定清单模式，指WTO成员将承诺适用市场准入和国民待遇的部门以及措施列入具体承诺表。这意味着在广阔的非承诺领域，WTO成员不承担给予市场准入和国民待遇的义务。在作出承诺的服务部门里，WTO成员对自然人流动的承诺大多为“不作承诺”或“除……之外，不受约束”，这是实质性的肯定清单。三是准入的人员多为高技术人才，且大多与商业存在挂钩。据WTO秘书处统计，WTO成员承诺准入的自然人大多为高级专业人员或高级管理人员。在400项有关自然人流动的市场准入承诺中，涉及高级管理人员、经理和专家的有277项，占比高达70%[13]121。发展中国家拥有的大量中低技术劳动力被排除在准入之列。自然人流动准入与作为第三种服务贸易方式的商业存在挂钩。依据相关研究对400项自然人流动准入承诺进行的统计，准予公司内部流动的承诺有168项，占比达42%[13]122。而拥有大量海外直接投资、以商业存在方式开展国际服务贸易的国家主要是发达国家。四是术语、定义模糊。如短期流动、自然人流动服务提供者、经济需求测试之类的概念在承诺表中时有出现，但是WTO成员对于这些术语或概念没有达成共识，在承诺中又没有明确界定，这便增大了各成员的自由裁量权，带来了适用上的不确定性。

(二)区域性协定下的制度不完善

区域性贸易协定的服务自由程度虽然高于《服务贸易总协定》，但通过对几个典型区域贸易协定如加拿大与欧盟的《综合性经济贸易协议》(CETA)以及《跨太平洋伙伴关系协议》(TPP)进行分析，可以发现在自然人流动问题上，各国并没有在国内劳动力移民法律制度的基础上有更多突破。我国与新加坡、柬埔寨、东盟等“一带一路”共建国或国际组织缔结了区域贸易协定，适用比WTO更优惠、更便利的制度，但仍存在术语使用不一致、结构安排不统一、具体内容不协调、主体范围存在局限、具体承诺与商业存在挂钩现象较严重等问题。

(三)国内自然人流动制度壁垒普遍存在

“一带一路”共建国对自然人流动的规制主要表现为单边法律制度，即国内法。即使已加入WTO，或签署了自由贸易协定，各国对自然人流动的规制仍以国内法为主。为了维持国内劳动力就业水平，降低外国服务输入带来的消极影响，防止本国人才流失，自然人流动的输入国和输出国都可能对自然人流动设置壁垒[14]。自然人流动输出国通常会对本国涉外劳务输出招募机构或中介机构进行规制，限定其经营资格，规范其经营行为，明确其法律责任。输出国管理上的混乱可能会阻碍本国劳动力的顺利输出。自然人流动输入国对外国劳动力输入的限制主要表现为三种情形：一是对自然人流动市场准入的限制性规定，即通过数量限制、停留期限、经济需求测试等规定限制服务提供者以自然人存在的方式向本国提供服务；二是制定严格的自然人出入境签证制度，他国自然人若想合法进入本国必须满足相应的签证条件，获得就业签证，而严苛、复杂的签证制度可能成为阻碍外国劳动力合法进入本国的壁垒；三是自然人进入输入国后面临的各类限制性规定，具体表现在就业、居留等方面，输入国通常会将自然人进行分类规制，依据自然人的技术水平、工作能力与经验、本国劳动力可替代水平等，适用不同的就业或居留规定。

三、“一带一路”背景下自然人流动法律规制的发展契机

(一)“一带一路”建设拉动了自然人流动法律规制发展的需求

贸易畅通是共建“一带一路”的重要内容。共建“一带一路”促进了沿线国家和地区贸易投资自由化和便利化，降低了交易成本和营商成本，促进了不同国家与地区之间的贸易发展。有学者基于我国海关的统计数据，通过实证研究得出“一带一路”倡议的提出显著促进了我国对“一带一路”沿线国家的出口增长[15]的结论。还有学者通过对“一带一路”沿线亚欧国家的贸易便利化水平测算，得出结论：“一带一路”沿线亚欧国家之间的贸易潜力巨大，贸易便利化水平的提升可以进一步扩大贸易潜力[16]。

我国与“一带一路”沿线国家服务贸易实现了稳步发展。2017年，我国与沿线国家服务贸易进出口总额达到977.6亿美元，同比增长18.4%，占我国服务贸易总额的14.1%，比2016年提高1.6个百分点[17]。我国与“一带一路”沿线国家之间的自然人流动亦稳步发展，据统计，在2019年我国派出劳务人员数量排名前十的国家和地区中，“一带一路”沿线国家或地区占多数，包括中国澳门、中国香港、新加坡、印度尼西亚、沙特阿拉伯、老挝、巴基斯坦[18]。

法律以社会关系为调整对象，自然人流动法律规制以自然人流动的社会关系为调整对象。自然人流动的社会关系指因自然人流动所产生的各类社会关系，主要包括自然人流动时发生的相关私人主体间的横向自然人流动关系，以及国家在干预自然人流动时发生的纵向自然人流动管理关系。自然人流动的发展导致相关社会关系更加复杂多样，产生了进一步发展自然人流动法律制度的需求。

(二)“一带一路”建设为自然人流动法律规制的发展提供了更好的环境

政策沟通是共建“一带一路”的重要保障，是形成携手共建行动的重要先导。“一带一路”倡议自提出以来，多个专业领域的对接与合作都在有序推进。《“一带一路”数字经济国际合作倡议》《阿斯塔纳“一带一路”税收合作倡议》《关于进一步推进“一带一路”国家知识产权务实合作的联合声明》等合作倡议、行动计划、联合声明先后签署，意味着在“一带一路”建设框架下，数字丝绸之路建设、标准化合作、税收合作、法治合作等专业领域均实现了合作。这些专业领域合作机制的搭建得益于“一带一路”建设的大背景，同时也对其他领域的合作有很好的示范效应，为“一带一路”共建国之间自然人流动法律合作机制的构建提供了很好的环境。

四、“一带一路”框架下自然人流动合作模式及构想

(一)“一带一路”框架下自然人流动合作模式

“一带一路”共建国数量众多，经济发展程度、市场开放程度、民众认知程度以及与我国已有经贸合作的程度不一。因此，应区别对待，采取不同类型的自然人流动合作模式。

第一类是便利入境制度。这种模式不涉及市场准入问题，亚太经济合作组织推行的便利商务访客入境的商务旅行卡制度就是这种模式。我国可利用现有的多边合作机制，如上海合作组织、大湄公河次区域经济合作、中亚区域经济合作等，在这些区域内构建便利入境制度。

第二类是服务贸易总协定模式。该模式仿照《服务贸易总协定》的体例，但在有些方面体现出差异性。形式上设有专门的自然人流动章节，条款丰富。内容上主体更广泛、程序更便捷、机制更完善。这种模式是当前区域贸易协定比较常见的做法，我国与拟签订综合性服务贸易协定的国家可沿用这种模式对自然人流动进行规范。

第三类是双边劳动力协定。双边劳动力协定是两国之间缔结的关于劳动力流动的全方面协定，涉及招募、入境、就业、福利、返回等诸多问题。这类协定全面、细致，能较好地保障劳动者的权利。但是，因涉及问题比较复杂敏感，通常难以达成。我国可以与少数国家采用这种模式。

第四类是自然人流动协定。这种协定因其适用范围只涉及临时劳动力流动，且主要规范临时入境权和临时居留权，不涉及永久性劳动力流动，不规范招募、福利、就业、返回等敏感问题，因此比传统的双边劳动力协定更容易达成。相比目前常见的在服务贸易协定下设专章规范自然人流动的做法，专门的自然人流动协定可以摆脱服务贸易协定的束缚，从而实现与商业存在脱钩，适用范围更广泛，可涉及服务提供者以外的其他人。这种模式可以成为我国与“一带一路”沿线国家间自然人流动的主要模式，在“一带一路”区域内进行推广。

(二)自然人流动协定构想

笔者认为，“一带一路”框架下的自然人流动协定可以包括8个方面的内容。一是适用范围。适用范围限于某缔约国自然人为开展国际货物贸易、服务贸易、投资活动临时入境及居留于另一缔约国，不适用基于永久性目的的就业、公民身份、居留等方面。二是主体制度。主体的涵盖范围应更广泛，不能局限于服务贸易提供者，应涵盖开展国际货物贸易、服务贸易、投资的所有自然人，明确将东道国公司雇佣人员纳入主体范畴。应对重要主体进行明确界定，除商业访客、公司内流动者、合同服务提供者，还应包括技术工人、机器设备配套维修和安装人员、传统特色职业从业人员等。三是权利与例外制度。赋予主体临时入境权和临时居留权，明确这两项权利的具体内容；建立例外制度，包括一般例外、安全例外和紧急保障措施等。四是具体承诺。承诺表构成自然人流动协定的重要组成部分，建议采取否定清单模式。五是贸易便利制度。设计透明的网上公开与处理程序、快捷申请程序以及便捷的特别签证等。六是国内规制。为避免有关资格要求和程序规定构成不必要的壁垒，应建立适当机构，建立必要的纪律。七是承认制度。缔约方通过协议或安排承认在特定国家获得的教育或经历、满足的要求以及被授予的许可和证明等。八是建立运行机制，包括管理机制、谈判机制、争端解决机制等。