回应型司法视野下认罪认罚案件被告人上诉权研究

刘远清,杨颖颖

(1.云南省人民检察院 昆明铁路运输分院，云南 昆明 650228；2.云南省人民检察院昆明铁路运输分院 昆明铁路运输检察院，云南 昆明 650228)

在2014年、2016年相继开展速裁程序、认罪认罚从宽两项刑事诉讼改革试点工作之后，2018年全国人大常委会修改刑事诉讼法正式确立了认罪认罚从宽制度。全国检察机关在2019年-2020年，适用认罪认罚从宽的案件数分别为88.55%、89.3%，上诉率分别为3.5%、4.2%，抗诉率分别为0.30%、0.52%，(1)最高人民检察院《2019、2020年度全国检察机关适用认罪认罚从宽制度情况的通报》。取得了较高的适用率与相对较低的上诉率、抗诉率，并且略有增幅。如同一枚硬币的两面，被告人选择了认罪认罚，在逻辑上就存在被告人反悔而提出上诉的问题。

一、从现象到权利——一项充满矛盾、引发争议的救济权利

被告人对一审判决书认定的主要事实、罪名、认罪认罚表述和量刑表示异议而提出上诉，理由集中在：控辩协商机制不健全、不平等，被告人勉强甚至被迫同意量刑建议，自愿与合法性保障不足；(2)胡云腾主编：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2018年版，第280页。检察机关重办案轻监督，单纯追求适用率，对存在非法证据、程序违法的案件，没有严格证明标准；量刑建议缺少统一标准，精准度不够、说理性不足；量刑建议决定和变更程序不规范，同类案件之间差异明显，超出被告人心理预期；值班律师的法律帮助形式化，未能有效维护被告人权益；检察机关未向被告人、辩护律师释法说理、沟通交流，违规迁就被告人的不当意见；法院未依法采纳量刑协商意见，导致被告人上诉；被告人为了避免到监狱服刑，以量刑过重为由提出“技术性上诉”。

(一)被告人认罪认罚之后上诉，是源于宪法并由刑事诉讼法确立的一项救济性权利

上诉权源于诉权理论，是被告人享有的一项宪法性、法定的基本权利，价值在于“对裁判权的制约”(3)周淑婉：《认罪认罚从宽案件被告人的上诉权探析》，载《福建警察学院学报》2019年第2期。，本质是一种救济性权利，即认罪认罚案件被告人针对侦查、检察、审判机关对其实施的侦查、起诉、裁判行为，请求二审法院重新审查并作出改变或撤销的决定。

首先，国家基本法、刑事法律、诉讼制度与国际公约，共同确立了被告人享有上诉权。“上诉权不仅是个人权利，还具有公共属性”(4)牟绿叶：《认罪认罚案件的二审程序——从上诉许可制展开的分析》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期。，《宪法》第33条宣示性规定：“国家尊重和保障人权。”在刑事诉讼中，最容易遭受侵犯的权利往往是宪法规定的公民权利，故刑事诉讼法的制定和实施 “为宪法性权利的维护提供了法律保障。”(5)陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》(第三版)，北京：中国人民大学出版社，2011年版，第112页。认罪认罚从宽案件中，起诉书、量刑建议、判决书的核心都是认定被告人的行为属于犯罪并科处刑罚。基于无罪推定、两审终审的原则，被告人一旦持有异议，就有权在法定期限内提出上诉，请求重新审查并对原有的处理决定进行变更或者撤销。我国1998年加入的《公民权利与政治权利国际公约》第14条规定了复审制度，与上诉审程序无本质区别。其次，司法机关与行政机关联合发布的规范性文件、法院裁判文书均赋予被告人认罪认罚之后的上诉权。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)第45条专门设置了速裁案件的二审程序，对简易、普通程序案件则适用《刑事诉讼法》相关规定。而认罪认罚从宽案件十日的上诉期限，是明确载明在一审判决书之中的。因此，从理论到实践，从法律规定到制度设计，被告人在认罪认罚之后有权提出上诉，是一个不争的客观事实。

(二)被告人认罪认罚之后上诉，更是一项充满矛盾与激烈争议的诉讼权利

首先，认罪认罚从宽制度的价值追求出现矛盾。作为刑事诉讼的两大价值目标，公正与效率在认罪认罚从宽制度，特别是被告人上诉的问题上没有体现出价值和谐。司法机关既要保障被告人的上诉权，又面临被告人不当行使上诉权的挑战。当被告人缺乏诚信、滥用上诉权时，司法机关缺乏有效的制约措施，势必消耗大量资源予以应对，就不符合认罪认罚从宽制度的创设初衷。其次，上诉不加刑原则面临新挑战。上诉制度赋予被告人完整、自由的上诉权，当获得认罪认罚从宽处理的被告人提起上诉时，二审法院将面临两难选择，如果加重刑罚是否具有正当性、合法性，如果严格执行上诉不加刑原则是否纵容被告人滥用权利。再次，检察机关传统的抗诉权面临进退两难的境地。当被告人无正当理由上诉，而检察机关提出抗诉时，抗诉的对象和理由显然不符合《刑事诉讼法》第228条规定的“认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误”。《刑事诉讼法》第230条规定 “抗诉的期限为十日”，当被告人最后时刻“突然”上诉时，检察机关没有时间按照一审程序抗诉；因属于二审阶段，裁判尚未发生法律效力，上级检察机关也无法按照审判监督程序抗诉。

针对上述问题，国内理论界尚未达成共识，总体上分为两种观点：一是“权利保障说”，认为上诉权属于被告人自由选择的权利，符合无罪推定原则，是“以权利制约权力”的一种救济方式；认罪认罚的自愿性、明知性保障不足，控辩不平衡、量刑协商不充分，应把司法公正放在首位，完全赋予并充分保障被告人上诉权。二是“合理限制说”，认为需要避免上诉权被滥用，考虑效率与公平的关系，设立上诉审查程序；被告人未获法定从宽处理、违反自愿性才能上诉；速裁程序的被告人不能上诉，简易、普通程序的被告人有权上诉；建立二元上诉制度，速裁程序适用裁量型上诉、上诉许可制，简易、普通程序适用权利型上诉。(6)王洋：《认罪认罚从宽案件上诉问题研究》，载《中国政法大学学报》2019年第2期；牟绿叶：《认罪认罚案件的二审程序——从上诉许可制展开的分析》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期。

综上，被告人认罪认罚之后提出上诉，不仅是涉及契约精神、诚实信用的道德问题，更面临司法公正、诉讼效率、司法权威与公信力的追问，甚至冲击了传统的上诉不加刑原则、抗诉制度。需要认真审视，基于协商民主理论与实践，从比较法角度引入回应型司法理念，通过关注社会各方对司法过程的有效参与，畅通诉求表达与反馈机制，促使参与主体通过沟通对话、理性协商，达成合意，积极回应社会需求，成功找到“司法的最大公约数”，实现工具价值与独立价值、公正与效率的有机统一，提出契合现代法治精神与司法实践需求的“中国方案”。

二、回应型司法——在中国的政治、司法及社会基础

“当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”(7)[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年版，第76页。围绕社会变革与法律的关系，以美国诺内特、塞尔兹尼克为代表的伯克利学派运用类型学分析方法，将发展的社会法律区分为三种模式，即压制型法、自治型法和回应型法，运用于司法之中，逻辑上就对应压制型司法、自治型司法和回应型司法。

(一)三种不同类型的法律模式——与认罪认罚案件被告人上诉权的关联分析

1.压制型法。 “法律与政治紧密结合” 、“官方的自由裁量权蔓延”。(8)[美]P.诺内特，P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社,2004年版，第57页。法律完全从属于政治，奉行义务本位，在缺乏共识的前提之下将公共安全、社会秩序视为首要目的，忽略诉讼参与人的正当诉求与合法利益。为维护政治权力的权威，司法部门行使自由裁量权很少受到制约。法律被动地适应社会环境，频繁使用刑事手段、行政强制回应社会变革的需求，却“南辕北辙”不能获得社会认同。

压制型司法的表现特征：为完成认罪认罚从宽的适用率，未恪守客观公正立场，降低证明标准；控辩协商时未保证被告人的自愿性、明知性；不落实证据开示，利用信息不对称迫使、引诱被告人同意指控罪名和量刑建议；未充分听取辩护律师、被害人意见，让值班律师陷入“见证人”困境；以抗诉“压制”上诉，甚至以二审加重量刑迫使被告人放弃或撤回上诉；二审法院迅速审理，让“技术性上诉”被告人继续留在看守所服刑。显然，司法机关不能与被告人“无端斗讼”，一旦形成认罪认罚即不得反悔，上诉就会抗诉或加重刑罚的情形，将面临被告人不敢上诉、救济困难、二审虚化的困境。

2.自治型法。 “法律与政治的分离”“程序是法律的中心” “‘忠于法律’被理解为严格服从实在法的规则”。(9)[美]P.诺内特，P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社,2004年版，第60页。突出权利本位，约束统治者权威，在立法与司法之间设置“隔离带”，从制度、程序上严格区分立法与司法。注重法律的仪式性，追求形式正义，单纯依赖法律权威推动法律的实施，限制法律的创造性、开放性，忽略道德伦理、公众情感因素，很少考虑结果是否正当、目的是否合理。

自治型司法的表现特征：主张以权利处分、规则中心、程序正当、保障人权为由，无条件保障被告人的上诉权。但面临以下困境：被告人无正当理由随意行使上诉权却不用承担法律后果，将导致所有认罪认罚承诺都可能虚假或随时被推翻，不当诱导被告人滋生投机心理，滥用权利；司法机关的量刑从宽承诺将“如同废纸一张”， 因缺乏有效的约束措施而被动转换诉讼程序，降低效率，公信力受质疑，认罪认罚从宽制度可能丧失改革驱动力与制度生命力。因此，片面强调规则中心主义将导致法律与不断变化的社会之间形成自我封闭、自我孤立，不能保持一种理性、动态的变化，或陷入法条主义、机械司法的泥潭。

3.回应型法。法律“成为社会调整和社会变化的更能动的工具”“探求规则和政策内含的价值”“鼓励协商；说明决策的理由；欢迎批评；把同意当作是对合理性的一种检验。”(10)[美]P.诺内特，P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第82、87、111页。将能动性、开放性作为基本特色，在严格区分法律裁判与政治决策的基础上，主张法律以目的为导向，维护实体正义，为避免法律僵化而合理扩大自由裁量权，积极应对社会发展变化带来的挑战，实质性化解社会纠纷。有效融合不同价值，对既定规则不再照本宣科地遵照奉行，而是强调使规则从属于原则与政策，实现了灵活性与原则性、整体性与开放性的统一。更加具有参与性与协商性，突出参与者的主体性地位，通过扩大法律与政治参与，保障参与者实质性融入决策过程，围绕决策过程和理由，多方协商，交往沟通，转换角色，倾听批评意见，合理采纳不同观点，审视各方利益，汇聚最大共识。

回应型司法的表现特征：认可被告人认罪认罚之后上诉是一项“新型权利”；围绕“新型权利”制定刑事政策、司法解释，颁布指导性案例、典型案例；通过司法裁决确认社会共同价值、引领社会文化；(11)侯明明：《转型时期中国社会的司法回应：原因、机理与控制》，载《甘肃政法学院学报》2019年第2期。努力创新司法模式，广泛协商，凝聚共识，以形成“司法的最大公约数”来回应社会的广泛需求。同时，需要解答以下疑问：以目的为核心，能否妥善处理工具价值与独立价值、公正与效率的关系; 鼓励公民广泛参与、监督司法，能否构建程序保障机制避免法律虚无主义；如何在协商过程中保障参与人的权利，尊重少数人、弱势群体的利益；如何坚守法律底线，防止权权交易、权钱交易、司法腐败；在协商未果、舆论关注时，如何回应并防控改革风险等。诚然，任何一种法律模式都不会完美无缺，更不是制度设计者仅凭主观意愿就能够预设结果的，始终受制于特定的历史因素和社会条件。

(二)回应型司法能够适应中国的综合环境——从政治、司法到社会基础

从历史与现实的维度考察，回应型司法是从中国政治、司法和社会的土壤中自然孕育而来的。

1.回应型司法在中国的政治基础——长期成功实践的协商民主。协商民主，是中国社会主义民主政治独特的理论探索和制度创新，深厚扎根于中国土壤，完全适合中国的经济基础与社会需求。人民政治协商会议就是一个理性的交流对话平台，作为协商主体的政党、政府、社会组织和人民群众，在公共决策中充分表达合理的主张和诉求，有效参与公共决策和社会治理，监督权力行使，以持续协商、转换交涉，达成最大共识。

2.回应型司法在中国的司法基础——诉讼模式从对抗转向协商。认罪认罚从宽、量刑协商、刑事和解、相对不起诉、速裁与简易程序等制度设计，都表明原来充满竞技、对抗特征的刑事诉讼模式已转化为体现对话、协商特征的新型模式。在诉讼中原本代表不同利益诉求、处于对抗地位的控辩双方，把握对话与合作的机会，通过沟通商谈，减少非理性且高昂的代价，有效融合多元价值目标，努力在法治框架之内形成共识，达到双赢多赢的目的。另外，回应型司法与协商性司法有关联更有区别：前者是法律社会学发展到一定阶段的产物，体现了一种适应社会变革的法律模式；后者是一种解决刑事争端的司法模式，体现了一种效率导向的契约式诉讼模式。二者的政治基础都是协商民主，从不同角度诠释法律如何适应社会，各有侧重，没有高下之分，协商性司法的先行实践为构建回应型司法奠定了基础。

3.回应型司法在中国的社会基础——赓续传统，期待变革。我国素有“和谐、无讼”的传统诉讼文化，在20世纪中叶产生了“枫桥经验”，通过人民群众有效参与、平等协商，努力把矛盾化解在基层。当前，我国社会的主要矛盾已经发生变化，按照“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”要求，人民群众更加希望参与社会事务，更加关注社会的共商共建共治共享，重视知情权、参与权、表达权与监督权。司法工作需要审视社会关系的发展变化，谋划法律如何回应社会整体需求的问题。

(三)域外相关刑事诉讼制度的考察与比较——异中求同、合理借鉴

在我国确立认罪认罚从宽制度之前，国外就有相关的制度探索，如美国辩诉交易、英国认罪协商、德国认罪协商、法国庭前认罪协商、意大利答辩交易等，(12)裴炜：《英国认罪协商制度及对我国的启示》，载《比较法研究》2017年第6期；李倩：《德国认罪协商制度的历史嬗变和当代发展》，载《比较法研究》2020年第2期；孙长永：《比较法视野下认罪认罚案件被告人的上诉权》，载《比较法研究》2019年第3期。域外司法制度带来的启示：

首先，从比较法的角度，任何一项诉讼制度都具有鲜明的地域特征与历史印记。在英美法系与大陆法系，作为一项基本的宪法性、救济性权利，被告人在总体上享有自由、当然的上诉权。但是基于不同历史传统、地域特征、诉讼价值，在特定条件下也会对被告人的上诉权进行必要合理的限制，侧重以上诉审程序来控制协商程序的合法性。因此，不同的价值选择会产生不同的制度构建，并对被告人造成完全迥异的后果，若诉讼制度有效平衡了公正与效率的价值冲突，就值得合理借鉴。

其次，各国的诉讼制度总体呈现出和而不同，异中求同的态势。相对而言，大陆法系更加主动借鉴了英美法系的诉讼制度并结合本国实际进行保留与创新。德国、法国重视发现实体真实，为避免美国辩诉交易制度带来的缺陷，积极维护被告人的上诉权；意大利移植美国的辩诉交易制度，却严格限制被告人有罪答辩的上诉权。因此，需要采取类型化方式，区分不同情形，灵活处理上诉问题。如对案件类型进行分类，划分原则与例外情形；区别定罪与量刑、事实与法律，设置权利型上诉与裁量型上诉；上诉审需要形式审查与实质审查相结合；建立上诉许可、损失时间指令制度等。

第三，从回应型司法角度，充分关注各国控辩协商主体多元化的现象。除检察官主导控辩协商之外，法官也在庭审之前积极介入并主导控辩协商，甚至在裁判前透露可能判处的最高刑期。另外，无论是否奉行国家追诉主义原则，刑事案件的被害人往往缺乏诉讼主体地位，较少参与到控辩协商之中，这在我国司法实践中需要特别注意避免。

三、以回应型司法化解认罪认罚案件被告人的上诉权难题——以“司法的最大公约数”为导向

回应型司法强调以目的为导向，找到符合最大多数人意愿的 “司法的最大公约数”，即构建理性协商机制，融合天理、国法与人情，有效缓解司法与民意之间的张力，实现司法与社会的理性融合、和谐互动，在纷繁复杂的民意中，准确寻找到能够代表最大多数人真实、理性的意见。

(一)回应型司法妥善平衡了制度的价值冲突问题

《指导意见》明确提出认罪认罚从宽制度的价值遵循，在统筹惩罚犯罪、保障人权与社会治理同时，努力提升司法效率，形成总体、动态的利益平衡。

首先，回应型司法能够缓解、克服刑事诉讼的工具价值与独立价值之间的冲突。工具价值，具有外在属性，侧重实质正义；独立价值，具有内在属性，侧重形式正义。(13)温文斐，胡小丁：《刑事诉讼的价值冲突与平衡》，载《江西公安专科学校学报》2006年第6期。回应型司法提倡捍卫实质正义，以可操作性、公平性的程序保障机制，彰显被告人主体地位，各方参与、控辩平衡、理性协商，从而形成最大共识，维护法律权威，科学回应了工具价值与独立价值的两难选择问题。其次，回应型司法在追寻公正时，能够优化司法资源配置，提升司法的“整体效率”(14)王景龙：《契约精神与协商型司法》，载《西部法学论坛》2010年第3期。。衡量司法效率的标准不能从一个案件的诉讼成本与收益入手，而要从一类案件、全部案件总体的社会成本与收益进行考量。从犯罪特殊预防角度，被告人自愿认罪认罚，司法机关无需再投入司法资源；从犯罪一般预防角度，以司法的可预期性向社会传递正确的价值导向与行为规范；从优化资源配置角度，促使司法机关 “繁简分流”，按不同需求科学配备资源；从社会关系修复角度，被告人真诚悔罪、赔偿损失、取得谅解，有利于化解矛盾与促进和谐，推动国家治理体系和治理能力现代化。

(二)回应型司法的事前保障程序——被告人、被害人的诉讼地位从诉讼参与人向诉讼主体的转化

我国刑事诉讼法将被告人、被害人列为当事人，能够行使相对广泛的诉讼权利，但仍然没有确立诉讼主体地位。

1.实质赋予被告人刑事诉讼的主体地位，是破解难题的前提之一。首先，在传统理论与司法实践中，被告人作为案件的基本组成部分，往往被当作刑事诉讼的客体对待。宪法赋予被告人诉讼权利彰显了国家对公民权利的积极保护义务，而认罪认罚从宽制度就充分体现了对被告人诉讼主体地位的尊重与保障。(15)韩大元，许瑞超：《认罪认罚从宽制度的宪法界限》，载《国家检察官学院学报》2019年第3期。当前，被告人的客体地位并未得到根本改变，诉讼权利没有得到充分保障，司法机关可能采取不当方法迫使被告人认罪认罚，为被告人上诉埋下了隐患。而被告人也会利用制度漏洞与司法机关“讨价还价”，一旦裁判结果不能如己所愿就会上诉。需要从政治、法律、社会层面尊重被告人的主体性，给予被告人自我尊重、选择、完善的机会，彻底扭转被告人刑事诉讼客体的地位。其次，赋予被告人诉讼主体地位的标志是被告人在协商过程中能够行使必要的处分权，主张或放弃一部分诉讼权利。当被告人与国家追诉机关共同成为诉讼主体，就意味着被告人在辩护律师的实质帮助之下，从法律平等的角度，与代表追诉者的检察机关、代表裁判者的审判机关协商对话、理性交涉、充分达成共识；与被害人理性协商，努力争取谅解并达成刑事和解；从控辩平衡的角度积极回应检察机关的指控，按照自由意志理性选择，自愿行使处分权利从而影响法院的裁判结果。

2.赋予被害人(包括被害单位)刑事诉讼的主体地位，但不能完全等同于原告的地位。充分保障被害人实质性参与诉讼，才能避免被害人的诉讼地位被弱化甚至被边缘化。《指导意见》第16-18条规定司法机关应听取被害人及诉讼代理人意见、记录在案、随案移送。而取得谅解、达成和解、赔偿损失、被害人意愿等因素，还不能从根本上影响司法机关对被告人从宽处理，故需要进一步保障被害人实质性参与协商，有效维护其合法权益。司法机关不能单向听取被害人意见，需要充分释法说理，与被害人反复沟通交流。坚持合法性原则，被害人表示同意，则形成了最大共识；被害人表示异议，至少从参与程度上已最大限度减少了分歧；对特困被害人，司法机关应积极争取司法救助，及时修复受损的社会关系。

(三)回应型司法的事中协商程序——以多元性为导向，增强协商的实质性，保证共识的合法性，形成“司法的最大公约数”

在程序、制度上充分保证协商参与者的主体性与多元性，提升参与者的协商能力，维护协商的实质性与合法性，那么合理限制被告人上诉权就具有正当性。

1.突出参与者的主体性和多元性，提升参与者平等协商的能力。首先，检察官与被告人之间的量刑协商，是起诉阶段认罪认罚协商的关键与核心。基于协商的多元性，检察官、被告人、辩护律师(包括委托律师、值班律师，下同)作为协商主体是应有之义，被害人作为诉讼主体有权参与协商，受到犯罪侵害的群体、社区可参与协商但不能享有被害人的主体地位，新闻媒体缺乏诉讼主体、诉讼参与人地位不能参加协商但可监督司法。为保证审判的中立性，防止未审先定，在起诉阶段法官不宜直接参与甚至主导量刑协商，可通过量刑规范、指导性案例、典型案例等途径间接参与量刑协商；在审判阶段控辩双方进行量刑协商时，法官可发挥主导作用。其次，需要提升参与者的协商能力，实现协商的实质化。量刑协商遇到的最大问题是：多数被告人缺乏基本法律常识，很难准确理解认罪认罚的性质与法律后果。在无罪推定、证据开示、非法证据排除等制度保障下，被告人通过辩护律师的有效帮助，方能具备基本的协商能力，否则任何实质性协商都无从谈起。诉讼主体能否实质平等，涉及政治、经济、法律、社会多方面因素，控辩平等不是控辩双方掌握相同的诉讼资源，而是控辩双方在法律地位、人格尊严方面的平等。被害人、受到犯罪侵害的群体、社区，同样需要获得法律帮助才能具备参与实质协商的能力。再次，协商启动程序应当多元化。除检察官、法官是协商程序的启动者之外，被告人、辩护律师、被害人、受到犯罪侵害的群体、社区也是协商程序的启动者，可采取依申请启动、依职权主动启动、经多方协商启动等方式。

2.检察官在主导量刑协商过程中，需要维护协商的开放性与实质性，确保认罪认罚的自愿性与合法性。首先，按照信息对称的要求，履行诉讼关照义务。严禁检察官利用信息不对称，隐瞒对被告人有利的事实和证据，排斥辩护律师的有效参与。必须坚持客观公正立场，履行诉讼关照义务，及时告知被告人详细的诉讼权利、必要的案件信息、认罪认罚可能带来的法律后果与诉讼风险。维护被告人的辩护权，保障律师会见、阅卷、调查取证权利，依法处理控告申诉。(16)龙宗智：《检察官客观义务论》，北京：法律出版社，2014年版，第293～295页。其次，落实证据开示制度，赢得被告人的信任与尊重。证据开示的范围，包括证明犯罪事实、认定量刑情节的实体和程序证据。相关法律依据、案例不属于证据范畴，从信息对称的角度也应当同步出示。符合条件的，检察官可通过公开听证方式办理案件。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》及实施细则，围绕指控罪名涉及的不同数额、情节、后果，以被告人认罪认罚的时间节点设置层级化的量刑折扣逐级递减体系，便于被告人在辩护律师的帮助下，充分评估认罪认罚的法律后果与可能获得的刑罚，自愿做出理性选择。再次，在量刑协商时体现平等，开展释法说理，通过换位思考赢得互信。实体从宽、程序从简、量刑结果都是被告人关注的对象，检察官围绕量刑建议的提出过程，就起点刑、基准刑和宣告刑，法定和酌定情节，从轻减轻和从重加重幅度，向被告人直观展示并详细说明“加减乘除”的过程，告知类似案件的判决结果与量刑差异，促使被告人准确理解、理性接受量刑建议的结果。依法提出符合被告人正常心理预期的确定量刑建议，减少不必要的上诉。对主刑、附加刑、是否适用缓刑、财产刑，控辩双方都可沟通交流，反复商谈，检察官应换位思考，及时采纳被告人、辩护律师的合理意见。

3.保障值班律师实质性参与认罪认罚的量刑协商。值班律师存在地位不明确、权利受限制、参与形式化、保障不到位、办案经验不足等难题，要防止“值班律师基本上处于‘见证人’和‘认罪认罚辅助者’的地位”(17)陈瑞华：《刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》，载《法学论坛》2019年第4期。，甚至沦为被告人认罪认罚的“劝说者”。需要完善值班律师制度，建立经费保障、人员配备、专业培训等激励机制，赋予值班律师与委托律师大体相当的职责，实质参与到认罪认罚案件中，对被告人提供有效法律帮助。对案件涉及的事实、罪名、法律、情节、量刑、程序等问题，检察官与被告人、值班律师沟通协商、说理论证。检察官无论是否采纳值班律师的意见，都应说明理由；为确保量刑协商的自愿、真实与合法性，需要全程录音录像、制作笔录并附卷。

4.认罪认罚协商的内容不能超越法律的界限，在无法达成共识之际只能依据法律处理。

首先，协商的内容必须遵循合法性原则，否则将毫无正当性可言。我国法律严禁对罪名、罪数、证明标准、超出法定刑幅度进行协商，无论是否能够达成合意、形成共识，认罪认罚协商都必须在“法律的荫影下进行”(18)马明亮：《正义的妥协——协商性司法在中国的兴起》，载《中外法学》2004年第1期。。协商内容的合法性如同“达摩克利斯之剑”，时刻高悬在参与者头上，任何环节的协商都必须受到法律规则与诉讼程序的严格约束，不能突破实体法、程序法设置的最低限度，更不能毫无底线地讨价还价、漫天要价，甚至出现权钱交易、司法腐败。一旦这样就不是基于正义的协商，而是合法对不法的妥协、对正义的背叛。若通过理性商谈达成共识，则协商参与者共同遵照执行；若无法达成共识，司法机关应弘扬法治精神，做出客观公正的判断与处理，协商参与者应尊重法律权威，积极善意地配合处理。

其次，被告人放弃上诉权不能成为认罪认罚协商的对象。在我国刑事诉讼体制中，是否能够达成共识从来“不以被告人承诺放弃上诉为前提”(19)贺恒扬主编：《检察机关适用认罪认罚从宽制度研究》，北京：中国检察出版社，2020年版，第310页。，即使被告人签署认罪认罚具结书、自愿放弃上诉权，在一审之后仍然能够上诉。上诉权是认罪认罚案件被告人的法定权利，受宪法、刑事诉讼法保护，绝大多数国家保障被告人至少享有一次上诉权。如果擅自突破法律边界，以协商为名直接、变相剥夺被告人上诉权，就是片面追求司法效率而忽略司法公正。

再次，协商参与者不能依据“简单的少数服从多数”原则达成共识，共识的合法性必须受到司法审查。司法机关参与协商，认真听取各方意见，沟通交流，说理论证，不管意见采纳与否都必须充分说明理由，并如实记录在案、附卷移送，但不能以投票表决方式处理分歧意见。如果适用“简单的少数服从多数”原则，占据数量优势的一方将左右协商的进程和结果，后果将是无法想象的。无论协商能够达成共识，审判机关都应当履行司法审查职责，对检察机关起诉的案件进行公正审判。协商过程与内容合法合理，则依法确认；否则不能确认，应作出相应的判决。

5.一审法院对被告人认罪认罚的参与度与自愿性进行司法审查。首先，突出司法的亲历性。法官通过阅卷、审查证据、讯问询问、听取多方意见，综合被告人的年龄、心理、文化、阅历等，评判认罪认罚的参与度。其次，审查被告人认罪认罚的自愿性。适时召开庭前会议，加强对认罪认罚自愿性的司法审查，重点为被告人是否遭受引诱、欺骗和威胁，检察官是否非法承诺，是否存在非法证据与严重程序违法等情形。再次，加强监督制约，防止司法腐败。落实司法责任制，强化全程监督，深化阳光司法，避免出现被迫认罪、替人顶罪、暗箱操作、以钱赎罪、权钱交易等司法腐败问题。

(四)回应型司法的事后救济程序——构建科学合理的刑事二审、抗诉程序，尊重并维护“司法的最大公约数”

《宪法》第51条规定了公民不能毫无限制地行使权利，需要改变认罪认罚案件被告人无需任何理由、任何代价，都能够无限制上诉的现状。既然被告人实质性地参与认罪认罚协商程序，自愿合法做出了自我选择与权利处分，一旦无正当理由反悔、提出上诉，其权利就应当受到正当程序的合理限制，“以确保该权利被负责任地行使”(20)[美]哈伯特 L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，梁根林校，北京：法律出版社，2008年版，第225页。。

1.从回应型司法的角度，重构以“有因上诉”为核心，上诉理由审查、繁简分流的认罪认罚案件二审制度。发挥二审程序监督一审程序、救济被告人的功能，有效回应社会需求。

首先，确立“有因上诉”制度。所谓“有因”，即“正当理由”。主要是: 被告人的诉讼权利，司法机关没有依法告知、充分保障；被告人因陷于认识错误、违背自愿性而认罪认罚；量刑协商内容违法，程序严重违法；发现足以影响定罪、量刑的新事实新证据；检察机关没有遵循量刑协商形成的共识；判决认定的事实、判处的刑罚，没有依法遵循量刑协商形成的共识；有新的证据证明被告人没有犯罪事实、不应当追究刑事责任或者无罪等。(21)朱孝清：《如何对待被追诉人签署认罪认罚具结书后反悔》，《检察日报》2019年8月28日。

其次，确立上诉理由审查制度。二审法院受理上诉时，被告人需要承担必要的说明义务，即提出“正当理由”，但不需要达到有证据证明的程度。二审法院对上诉理由进行形式审查(即程序性审查)，对不符合“正当理由”标准的，不再启动二审程序，直接驳回上诉。对符合“正当理由”标准的，二审法院应当依法受理，启动上诉审程序，对事实、证据、量刑、法律适用进行实质审查(包括程序性审查与实体性审查)。按照回应型司法的要求，重点审查协商参与者的主体性、参与度，被告人诉讼权利的保障程度，量刑协商的公开度，认罪认罚的自愿性，一审程序的合法性等。

第三，遵循司法规律，优化资源配置，确立高效衔接的繁简分流制度。一是对速裁程序审理的轻罪案件。涉及事实、证据审理的，裁定撤销原判，发回原审法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处理；涉及量刑审理的，原判量刑适当的，裁定驳回上诉，维持原判；原判量刑不当的，经审理后依法改判。二是对简易、普通程序审理的案件。因法定刑相对较重，严重侵害法益，应发挥二审程序的纠错和救济功能。对事实、证据和法律适用均严格审查，听取协商参与人的意见，分别作出裁定驳回上诉、维持原判，依法改判等决定。三是对“技术性上诉”的案件，确立损失时间指令制度。一审法院在宣判后，书面告知被告人享有上诉权、损失时间指令制度、滥用上诉权可能面临的风险。二审法院无需针对“技术性上诉”进行快速书面审理，经实质审理，在驳回上诉、维持原判同时，决定最终被判处的刑期不折抵被告人在上诉阶段的羁押时间。

第四，二审可以重新量刑，直接加重刑罚。二审法院发挥纠错与救济的功能，有权重新量刑，并不违背上诉不加刑原则。一是对速裁程序审理的案件，可取消上诉人因认罪认罚而获得从宽量刑幅度，防止被告人不当行使上诉权。二是对简易、普通程序审理的案件，如果检察机关未抗诉，应遵循上诉不加刑原则，不得加重被告人刑罚，量刑确实严重不公的，通过再审程序处理。三是对“技术性上诉”的案件，因损失时间指令制度实质延长了被告人的服刑时间，为避免被告人面临双重危险的后果，应恪守上诉不加刑原则。

2.确立权利型抗诉与裁量型抗诉相结合的二元抗诉制度。检察机关可借鉴权利型上诉与裁量型上诉理论，探索权利型抗诉与裁量型抗诉制度，积极回应认罪认罚案件被告人上诉的问题，捍卫“司法的最大公约数”。

首先，权利型抗诉是传统意义的抗诉制度。被告人提出上诉时，检察机关发现一审法院的裁判确有错误，就应当依法启动监督程序，督促法院予以纠正。符合权利型抗诉的情形主要是：法院判决认定事实不清、证据不足；法院判决无正当理由，不采纳量刑协商达成的共识，且适用刑罚明显不当；法庭审理严重违反诉讼程序；法院判决确有错误，且被害人申请检察机关抗诉；其他类似情形。

其次，裁量型抗诉是一种特别的抗诉制度。被告人提出上诉时，一审法院的裁判没有错误，检察机关区分被告人对事实、量刑的不同反悔程度与后果，综合衡量是否启动抗诉程序。此时抗诉的对象和理由不再是“人民法院判决、裁定确有错误”，而是通过抗诉由二审法院取消一审判决的从宽量刑部分，对被告人不当行使甚至滥用上诉权的行为进行必要规制。针对检察机关的抗诉期早于、等于被告人的上诉期届满的难题，法律可规定检察机关在收到被告人上诉状后五日内，审查上诉是否符合“正当理由”，并作出是否抗诉的决定。符合裁量型抗诉条件的情形主要是：被告人无“正当理由”，对检察机关指控且得到法院判决认可的犯罪事实予以完全、大部分否认；法院采纳检察机关提出的确定刑量刑建议，被告人对量刑提出上诉；法院采纳检察机关提出“中偏下”的幅度刑量刑建议，被告人对量刑提出上诉；被告人出于不正当目的，可能诱发不良反应，符合抗诉必要性的“技术性上诉”；被告人不履行赔礼道歉、退赃退赔义务而上诉，被害人申请检察机关抗诉；能够发挥正面引导和警示教育作用，形成指导性案例、典型案例的情形；类似的其他情形。

结 语

“任何制度转型的过程，都不可避免地存在一定的制度漏洞。”(22)王宁：《制度漏洞与“改革悖论”》，载《领导科学》2012年第1期。而弥补制度漏洞的过程，就是一个追求公平正义的探索历程，从学术探讨、司法实践到立法建议三个维度，都永远在路上，理性运用回应型司法的理念，依托协商民主的理论探索与实践成果，以平衡刑事诉讼的多重价值为目的，一是构建事前保障程序，有力助推被告人、被害人摆脱刑事诉讼的参与人地位，确立刑事诉讼的主体地位；二是构建事中协商程序，增强控辩协商的主体性和多元性，确保控辩协商过程与结果的实质性与合法性，形成审慎包容的“司法的最大公约数”；三是构建事后救济程序，坚持并完善上诉不加刑原则，重塑以“有因上诉”为核心，以上诉理由审查、繁简分流为两翼的认罪认罚案件二审制度；同步完善传统意义的刑事抗诉制度，探索特别刑事抗诉制度，即权利型刑事抗诉与裁量型刑事抗诉相结合的二元抗诉制度。以多维的视野、变革的理念、多元的措施，逐步实现司法对个案实质正义、类案实质正义的追寻与维护，从而有效捍卫“司法的最大公约数”。既统筹实现犯罪特殊预防与犯罪积极预防的功能，又及时修复受损的社会关系，化解对立的社会矛盾，促进社会和谐发展，进而推动国家治理体系和治理能力现代化。这样才能及时回应社会不断发展革新的需求，实现中国刑事司法制度的重大创新，产生具有可推广、可复制价值的中国经验，在回应型司法之下对认罪认罚从宽案件被告人的上诉问题提出 “中国方案”。