多次违法行为入罪立法模式辨析

汪红飞

(杭州师范大学 法学院，杭州 311121)

一、立法现状及观点简述

根据刑法及司法解释和刑事案件立案追诉标准，学界通常将“多次实施同一性质违法行为”入罪归纳为如下情形：一是将“多次实施违法行为”直接规定为犯罪。例如盗窃罪中的“多次盗窃”，抢夺罪中的“多次抢夺”，等等。二是将“因实施违法行为受过行政处罚后，又再次实施相同违法行为的”规定为犯罪。例如，走私普通货物、物品罪中的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，非法经营罪(立案追诉标准)中“曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的”，非法种植毒品原植物罪中“经公安机关处理后又种植的”，等等。也有学者将刑法第201条逃税罪中“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”也纳入“多次犯”范畴[3]，恐有不妥，毕竟这种情形与单纯实施同性质违法行为不同。符合刑法第201条第1款规定的逃税行为，不存在五年内因逃税受过刑事处罚或二次行政处罚的，不予追究刑事责任，只是阻却刑事责任事由，不能将符合刑法第201条第1款规定的行为视为一般违法行为。三是未经处理的违法所得累计达到相应犯罪数额要求的，将各违法行为整体评价为一个犯罪。例如，多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚；多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚，等等。

以上前两种情形中的行为，本来只是违法类型，累积的后果没有达到相应犯罪的要求，但刑法或者司法解释及立案追诉标准却规定为犯罪；第三种情形中的行为属于数额犯、徐行犯，未经处理的违法行为数额累积的后果已经符合相应犯罪，与同一犯罪构成中其他行为方式在本质上没有区别。与此相同，多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的行为和多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序情节严重的行为，都已经造成严重后果，将其入罪不存在争议，本文不予探讨。

多次犯研究聚焦于本不符合犯罪构成的多次违法行为犯罪化这一类型上，学界普遍指出，多次违法行为成立犯罪问题上存在规定过于分散、认定条件不统一等立法技术问题，除此之外，分歧意见在于多次违法入罪是否正当。主要观点可总结为，多次实施违法行为不仅表明行为人较大的人身危险性，同时也对法益造成了累积的损害[4]。刑法将多次违法行为入罪反映的是以人身危险性为犯罪成立条件，注重行为人的主观恶性，体现了主观主义学派的危险人格理论，实现刑罚特殊预防的目的[5]。从行为责任的立场上看，多次犯的立法可能违反重复评价原则，忽视了刑法保障人权的功能，违反了刑法的补充性原则，刑法谦抑性原则，还涉嫌严格责任[6]。总之，最主要的两点质疑是多次违法入罪体现了主观主义刑法和违反刑法谦抑性。

本文认为，多次违法入罪需要考虑两个问题，一是可否入罪，即入罪正当性根据；二是入罪的条件，即合理性条件。两个问题与两点质疑相对应。

二、多次违法行为入罪的正当性根据

“多次违法行为”可否犯罪化，与一个国家的刑事立法模式紧密相关。我国刑法采取形式与实质相结合的混合犯罪概念，揭示犯罪的实质是危害社会，由于社会危害性并不足以区分罪与非罪，因而必须达到违反刑法、应受刑罚惩罚的程度[7]，力求实现罪刑法定。混合式犯罪概念的立法例体现了定性(社会危害性)和定量(情节不能显著轻微，要达到应受刑罚惩罚性)相结合的特点。具体到刑法分则各罪表述中，大量的犯罪构成除了具备罪体、罪责构成要件以外，还存在“情节严重”“情节恶劣”等罪量构成要件。这种立法体例与德、日等为代表的三阶层犯罪构成体系形成鲜明对比。在三阶层犯罪构成体系中，由于构成要件该当性并不区分一般违法与犯罪，所以一般违法行为也符合构成要件该当性、违法性和有责性。符合三阶层犯罪构成的行为，是否一概作为犯罪处理，主要通过诉讼程序加以解决[8]。正视各国立法体例的不同，便不会以域外法律否定本国立法，不能以绝大多数国家刑法(1)如《保加利亚刑法》第253条第3款规定：实施两次或多次洗钱行为的，以洗钱罪处1年以上8年以下监禁刑，并处罚金。不存在“多次实施同一违法行为”作为入罪类型的立法体例来否定中国特色立法体例。

根据我国刑法规定，犯罪具有规范违反性和法益侵害性。我国很多学者赞成德国刑法学家罗克辛倡导的“刑法只允许保护法益”[9]理论，但冯军教授赞成德国刑法学者雅各布斯倡导的“法规范维护说”，认为法益侵害只是规范否认的认识工具，规范否认才是法益侵害的本质。因此，刑法目的应当是维护规范而非保护法益[10]。不可否认，刑法具有保护法益的一面，因行为严重侵害法益而被刑法规定为犯罪，并配置轻重不同的法定刑、规定未完成犯罪等等；但也应当看到，刑法具有保护法规范的一面，否则就无法理解刑法为什么针对侵害同一法益而对故意犯罪和过失犯罪在危害结果方面要求不同以及配置不同的法定刑、国家机关工作人员犯诬告陷害罪从重处罚等量刑身份犯、对无责任能力人不宜正当防卫(2)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定，明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害。，等等。因此，本文认为，刑法的任务不仅保护法益，也保护法规范，不是非此即彼的关系，判断行为的违法性既要考虑法益侵害也要考虑规范违反。目的是全部法律的创造者，刑法目的理论直接影响对多次违法行为应否入罪及其处罚的正当性判断。

毫无疑问，没有侵害法益的客观行为，无论行为人的主观恶性多卑劣，都不足以认定为犯罪，这是责任主义的应有之义，无论是“法益保护说”还是“规范维护说”都采取客观主义立场。多次违法行为侵害法益、破坏规范是客观事实，而且相对于一次违法行为，其规范破坏性更大。同时，多次违法入罪是将其列入某罪的行为方式之一，与其他侵害相同法益的犯罪行为并列，例如将多次盗窃规定为盗窃罪的行为方式之一，与盗窃数额较大并列。这种立法体例并非是扩大刑法保护的法益范围，更不是只注重保护法益仅考察人身危险性而不注重保障自由，不可评价为主观主义刑法或者行为人刑法。

132例MCN患者中女性118例(89.4%)，男性14例(10.6%)，女∶男为8.4∶1。男性患者中MCN-nIC 10例，MCN-IC 4例；女性患者中MCN-nIC 105例，MCN-IC 13例。MCN组织学类型在不同性别中差异无统计学意义(χ2=2.051，P=0.152)。

首先，鉴于刑法保护法益的目的，多次违法行为与一次违法行为相比，法益侵害性更大。

以法益所体现的利益范围为标准，法益可以分为国家法益、社会法益和私人法益。以法益的性质为标准，又可分为人身法益、财产法益和其他法益。影响法益侵害程度的要素包括法益的性质，如生命法益大于身体健康法益的要保护性；法益遭受的损害程度，如既遂大于未遂，盗窃数额巨大重于数额较大。除这些要素以外，还应当包括行为侵害法益的数量，如侵害财产权和人身权的抢劫罪重于仅侵害财产权的盗窃罪，侵害多个被害人法益的绑架罪重于侵害单一被害人人身自由权的非法拘禁罪。

本文认为，除上述影响法益及其侵害程度的因素以外，还包括法益的主体(行为对象)。无论犯罪对象是否为某罪的构成要件要素，针对特定对象实施侵害的行为往往会加重其刑罚。例如《俄罗斯联邦刑法典》第126条绑架罪规定，对明知侵害对象是未成年人而实施的，加重其刑。再如我国刑法规定破坏军婚罪重于重婚罪，其原因在于前罪的被害法益主体是军人，值得特别保护。这样的例子还可见之于盗窃罪、诈骗罪等犯罪侵害的对象是残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人时要从重处罚的规定。

因侵害特定对象而加重违法性的合理性根据在于，相对于一般人而言，对特定的法益主体实施同样的侵害行为，极有可能导致被害人其他法益受到损害，相当于形成次生灾害。而盗窃、诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理，是因为此类侵犯财产的案件针对的是家庭成员，属于特定人员，行为侵害法益主体范围小，“诈骗近亲属财物的案件在社会危害性方面与诈骗其他单位或者个人财物的案件有所不同，对这类案件处理体现区别对待政策，既符合量刑的一般原则，也有利于维护家庭和社会关系的稳定”[11]。究其原因，既有一般预防必要性的政策考虑，还在于行为应受刑罚的惩罚性降低。

违法行为发生的时间、地点也会影响到违法性程度。例如《意大利刑法典》第411条湮没或者窃取尸体罪规定，如果行为是在墓地或者其他埋葬、寄存或保管尸体或者骨灰的地点实施的，刑罚予以加重。《日本改正刑法草案》第321条加重盗窃罪规定，侵入他人住宅或者他人看守的建筑物盗窃，要加重处刑。《德国刑法》243条第1款第(6)项规定，利用他人无助、不幸事件或者公共安全危险时行窃的为特别严重之盗窃，加重处刑。我国刑法第277条规定“在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的”也成立妨害公务罪；第263条抢劫中规定，在公共交通工具上抢劫也要升格法定刑，等等。

行为侵害法益主体的数量也会影响到行为的应受刑罚惩罚性。例如针对某一特定人实施的销售伪劣产品行为，未出现严重后果的，应作为民事欺诈处理，缺乏应受刑罚惩罚性；而向不特定人销售伪劣产品的行为，则不论有无实际造成人身、财产重大危害后果，由于法益受损的面更加广泛，此时，行为应受刑罚惩罚性增加，从而值得入罪。

综上，判断法益侵害程度既要考虑行为侵害的法益性质，还要考虑侵害的法益主体及其数量，违法行为发生的时间、地点，法益受损程度等事实。

其次，鉴于刑法保护法规范的目的，多次违法行为的规范违反性更重。

犯罪化问题是刑事立法问题，也是刑事政策问题。“刑法上的违法性(可罚的违法性)必须达到值得处罚的程度。既然犯罪论是用以甄别应科处刑罚的行为的，而违法性也是犯罪论的要件之一，那么必须在将刑事政策的要求包含在内，充分意识到刑罚这一效果的基础上来构建违法性”[12]。因此，除了客观上的法益侵害性及其程度是犯罪化需要考虑的因素以外，还应当考虑行为的预防必要性。刑罚预防功能包括特殊预防和一般预防，对多次违法入罪有利于预防行为人再次违法犯罪，对社会一般人起威慑作用并唤醒和强化国民对法律的忠诚，促使一般人形成规范认同，积极遵守规范，从而预防犯罪。

在本文看来，无论是一般预防还是特殊预防，都是为了实现刑法法益保护和规范维护的目的，即刑罚目的是实现刑法目的的路径之一。我国刑法理论通说认为，我国刑法是以社会危害性为核心的犯罪论体系，犯罪的社会危害性不仅包括客观因素还包括行为人是初犯、偶犯还是累犯、惯犯情况及动机、目的等主观因素，既要看有形的、物质性的危害，也要看到对社会政治、对人们社会心理带来的危害[13]。正如故意违反规范侵害他人生命的行为，成立犯罪并不以实际发生他人死亡为必要，而对于过失违反规范侵害他人生命的，成立犯罪则要求造成严重后果(少数情况下是严重危险)。同理，两次以上故意违反规范的行为，或者已经受过行政处罚(或者刑罚处罚)后再次实施违法行为的，相较于一次违反规范的行为，其破坏规范的程度更重，更值得入罪。实际上，虐待罪就是因多次违法而成立犯罪的例子。因此，从立法例上看，多次违法入罪并不令人感到意外。

再次，多次违法行为入罪并不违反“禁止重复评价”原则。多次违法行为未经任何法律评价过，不存在重复评价。无论是行政法上的“一事不再罚”还是刑法中的“禁止重复评价”原则，均限定于同一部门法律内部对同一行为不得重复评价。因行政责任与刑事责任评价的性质和基础不同，对一个违法行为既行政处罚又刑事处罚，不违反禁止重复评价原则[14]。《行政处罚法》第28条关于同一违法行为构成犯罪时行政处罚折抵刑事处罚的规定，也表明将已经受过行政处罚的违法行为与后次违法行为合并评价为犯罪，并不违反禁止重复评价原则。

最后，多次违法行为入罪是应对行政制裁手段无力的无奈之举。多次实施违法行为，特别是曾受过行政处罚又违法的，证明其他惩罚和教育手段已无力矫正行为人，为防卫社会，刑法干预具有必要性。

三、多次违法入罪的合理性条件

从法益保护和规范维护两方面看，多次违法行为入罪符合刑法目的，在定性分析上具有正当性，并不是随意立法。然而，因一般违法行为也具有法益侵害性和规范破坏性，所以仅从刑法目的考察犯罪化，犯罪圈将会不当扩张，致使一般违法行为与犯罪行为界限不分，侵蚀刑法保障人权机能。故此，在犯罪化问题上还应当把握入罪的合理性，即入罪条件。刑法因其调整范围广和制裁手段严厉，而成为其他法律的保障法；又因为刑罚是一种不得已的恶，“凡是能避免动用刑罚的，就应尽量避免，只有在其他保护手段不足以保护法益之时，才动用刑罚”[15]。刑法的谦抑性是对入罪的限制，也是为了维护法规范的秩序和自由价值，是立法活动和司法活动必须遵守的基本原则。

多次违法只是犯罪行为方式之一，与一次行为作为犯罪实行行为并列，例如多次盗窃与盗窃数额较大并列，二者应当具有相当的社会危害性。多次违法行为的规范违反程度更高，可以适当降低法益侵害性(如表现为数额犯中入罪数额的降低)，但保障人权是刑法最重要的机能，刑法目的中法益保护目的终究起更重要的地位，因而，对于实施两次以上违法行为入罪，应当考虑其侵害的法益性质或者数量不能过低。但降低多少才与同一犯罪中其他行为的综合社会危害性相平衡，才达到应受刑罚惩罚性？简单地说，何为必要？在我国行政违法与刑事违法“二元制裁”体系下，行政处罚与刑罚的界限自然也是违法行为与犯罪行为的界限。因此，应当妥善衡量行政违法与刑事违法之间的衔接关系。

关于行政违法与刑事违法的区分有“质的区别说”“量的区别说”及“质量区别说”三种学说。德日等大陆法系国家实行“立法定性、司法定量”的刑事立法模式，刑法明文规定的犯罪成立要件，只需要满足特定的行为类型即可，入罪时不需要考虑定量要素，因此承认行政不法与刑法不法之间存在“质的区别”。在我国，除少数犯罪，如分裂国家、故意杀人、强奸、抢劫等不存在对应的行政违法行为以外，在绝大部分领域，刑事犯罪行为与行政违法行为在行为类型上发生重叠，两者的区别仅在于侵害法益程度的不同。这些重叠的行为类型不仅表现在破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等行政犯领域，还表现在侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪等自然犯领域。这一现象是由新中国成立以来长期的立法习惯所形成的。因此，在判断多次违法入罪条件时，重在权衡多次违法行为侵害法益达到何种程度，入罪方为合理。换言之，在立法时应如何贯彻刑法谦抑性，如何对行政违法行为犯罪化实施限缩。本文认为，应当考虑以下各方面。

1.从侵害法益的重要性及行为方式上限缩。白建军教授通过实证方法对犯罪化进行了量化，研究认为至少可以从侵害法益的重要性和违法行为方式上对犯罪圈的合理性做个检验。经实证分析发现，采用暴力、偷窃、欺骗手段侵害法益的行为处于犯罪圈中心，最能为国民所接受；而采取其他手段侵害公法益行为，如生产销售伪劣产品、集资诈骗行为；滥用特殊身份优势侵害他人利益行为，如违法发放贷款行为，行为不典型但用多个条件进行限缩的犯罪，比如特殊身份，多个客观要素组合在一起的违法票据承兑、付款、保证罪处于犯罪圈中环；其他犯罪处于犯罪圈外环，在这个区域增设罪名或调低入刑标准，便可能存在一定刑事制裁的越界风险[16]。除危害国家安全罪之外，分则其他各章均存在多次违法入罪现象，范围极为广泛。根据上述犯罪化实证研究，应将多次违法行为限定于暴力、偷窃、欺骗手段上，或者增加危害结果以及其他客观条件。

2.结合行政处罚的规定对多次违法入罪予以限缩。从司法上看，我国其他法律对于构成犯罪的行为仅规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，没有规定具体的犯罪成立条件及刑罚，因而所谓的附属刑法规范只是指引性规范而已，不足以区分违法行为与犯罪，认定犯罪的依据只有刑法典及单行刑法。从立法上看，犯罪化应当考虑刑法与其他法律之间的衔接，刑法应当尊重其他法律的规定，体现刑法的最后性，只有当其他法律的制裁手段不足以规制某类违法行为时，才能由刑法进行干预。《治安管理处罚法》规定“违反治安管理，六个月内曾受过治安管理处罚的，从重处罚”，“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚”。《行政处罚法》规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”。《税收征收管理法》规定“违反……，应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚”。这些规定都为多次违法入罪的合理性提供了具体参考。

首先，从违法的程度上限缩。有学者认为，从排斥功能确定惩罚类型上看，应以是否剥夺自由作为区分刑事惩罚与行政惩罚的界线，并建议将行政拘留优化后纳入刑法，以此吸收部分违法行为为犯罪行为[17]。这是针对单一违法行为应否犯罪化所作的分析，具有相当的合理性。然而，多次违法行为与单一违法行为存在违法量的差异，不可能要求多次违法行为均应受行政拘留作为入罪的合理性条件。然而，法律(《治安管理处罚法》第19条、《行政处罚法》第27条)既然规定，对情节特别轻微的违法行为不予处罚，那么，就不应当将情节特别轻微的违法行为纳入“多次违法入罪”的评价范围。据此，多次违法入罪之违法行为在违法程度上，以应予行政处罚为必要。

其次，从违法的次数上限缩。二次违法或者受行政处罚后再次违法的行为已由《治安管理处罚法》第20条规定，仍属于违法类型，刑法不应当干预。是故，多次违法入罪的，应限定为三次以上或者受过二次以上行政处罚再次违法的情形。此外，对于数额犯而言，数额是考察法益侵害程度的重要因素，因此，多次违法行为的数额应当以接近对应犯罪追诉数额为必要。实践中要求达到相应追诉标准的50%以上即可，入罪门槛确实比较低，本文认为以达到80%以上为宜。

从目前司法解释及立案追诉标准看，规定多次违法行为成立相应犯罪，多数情况下，限定一定期间实施3次以上违法行为或者受过二次行政处罚后再次实施违法行为，规定具有合理性。极少数情况下，存在受过一次行政处罚(或者公安机关处理)再实施同性质违法行为且没有限定数量的情形，如非法种植毒品原植物罪“经公安机关处理后又种植的”，其入罪条件过于宽松，建议结合《治安管理处罚法》的规定，修正为“受两次行政处罚后又种植的”。

最后，从违法行为的持续时间上限缩。违法、犯罪前科作为从重处罚情节是基于社会防卫的需要，但基于保护个人利益，应当将前科限定于一定时间，否则将使行为人一辈子背上违法、犯罪烙印，违反法的公正性和人道性。正因如此，我国刑法规定了一般犯罪前科消灭制度年。犯罪前科所反映的侵害规范程度明显重于违法前科，与此对应，违法前科的消灭时间应当短于犯罪前科的消灭时间。一般累犯制度确定犯罪前科消灭时间为五年，结合具有行政处罚总则地位的《行政处罚法》、现行司法解释等规定，建议将违法前科的效力限定在二年，即“二年内三次以上实施同一违法行为或者二年内，受过二次行政处罚又违法的”才能入罪。

总体而言，刑法中规定多次实施同一违法行为成立犯罪尚有节制，但司法解释和立案追诉标准将大量的多次违法行为予以入罪的做法，事实上扩张了犯罪圈。为妥善处理刑法保护法益和保障人权之间的关系，应当根据刑法谦抑原则对入罪的多次违法行为在次数、实施时间、行为方式和法益侵害程度等方面进行限缩，实现刑法与其他法律之间的有序衔接。