试析错误抚养中抚养费追索之请求权

李丽棋

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

一、问题的提出

（一）案例引入

案例一：吴某与韦某离婚后，吴某才得知儿子非自己亲生，遂诉请法院判决韦某返还抚养费。法院认为韦某不存在婚后不忠实行为，且吴某支付的抚养费数量有限，遂对吴某的请求不予支持。①

案例二：刘某与鲍某离婚后，刘某才得知孩子非自己亲生，请求鲍某返还已对非婚生女支付的抚养费150000元。法院认为鲍某的行为构成侵权，判决鲍某赔偿刘某38500元。②

案例三：孙某与鲍某系夫妻，孙某抚养孩子至14岁时，发现其并非自己亲生，诉请鲍某返还抚养费。法院认为孙某没有抚养义务，以不当得利为依据支持孙某的诉请。③

案例四：朱某与胡某抚养纠纷案，朱某将胡某抚养至16岁时，才知胡某并非其亲生子。胡某成年后未对朱某尽赡养义务，遂朱某向法院诉请判决因错误抚养而损失的经济损失224694元。法院认为朱某不可以基于不当得利主张抚养费的返还，但根据公序良俗，已有经济收入的胡某应当对胡某支出的抚养费进行适当补偿，遂判决胡某补偿朱某10000元。④

（二）问题的分析

以上案例属错误抚养的典型，抚养人在发现其抚养的子女并非亲生时，请求返还抚养费的问题。各法院的处理各不相同，因我国法律对此类案件无明确的规定，针对财产返还等问题缺乏司法指引，导致法院同案不同判的现象较多。从裁判文书网检索的案例情况来看，法院并不一定支持错误抚养中抚养费的返还，在支持的案例中，支持的理由也不尽相同，有的依据侵权的规定支持赔偿，有的依据不当得利支持返还，有的按照无效法律行为处理，还有的按照公序良俗判决对抚养人予以一定的补偿。

在司法实践中，对此问题唯一有迹可循的是最高人民法院在1992年下发的《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚养费的复函》。⑤在学界，有学者将此问题定义为“欺诈性抚养”，即在婚姻关系存续期间乃至离婚以后，妻子明知其在婚姻关系存续期间所生子女为非婚生子女，而采取欺诈手段，称其为婚生子女，使丈夫承担了对该子女的抚养义务。[1]

但是随着实践的更新发展，错误抚养案件频发，“欺诈性抚养”的内涵已经无法涵盖现今社会纷繁复杂的情形。“欺诈”的内涵包括主观上明知的故意，故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况，使得对方维持错误认识继而做出错误的意思表示。但如今的“欺诈性抚养”已不限于故意，对于过失的情形，依然需要将其纳入规制，即已经突破了“欺诈”的原有之意。故为避免歧义，本文采取“错误抚养”的表述来对此问题予以说明。

二、错误抚养的认定

最高人民法院“复函”的规定过于简陋，已无法应对实际案件的处理，随着社会的更新发展，错误抚养的类型层出不穷，法律规制的外延需要进行相应的扩大。第一，对于返还义务人，“复函”仅规定配偶一方的返还义务，但是实际上，被抚养人及其生父也属于受益人的范围，可否将被抚养人或者被抚养人的生父作为返还义务人，值得商榷。第二，对于主张返还的权利人，依据《民法典》第1074条第一款、⑥第1075条第一款的规定，⑦祖父母、外祖父母、成年兄、姐等在一定条件下也可成为抚养主体，所以不能排除其亦可成为抚养费返还的权利人。第三，对于认定事由，“复函”要求“一方基于遭受欺骗而实施抚养行为”。实践中，抚养人可因受欺诈而抚养，也可非基于欺诈，在特殊情形中，女方也可能因过失而不知所生子女乃其他第三人的，故“欺诈”已不足以涵盖错误抚养的类型。第四，对于事由的发生期间，“复函”对于期限仅限制于“在夫妻关系存续期间”，此种表达方式将法律调整的范围极大地限缩。且不提抚养人不限于配偶双方，也可能是双方的父母，就如今社会中存在较多的未婚同居现象，在婚前与其他第三人发生性关系并生育子女的情形同样有可能发生。第五，对于返还内容，“复函”仅规定返还的是“离婚后给付的抚养费”，在结果上大大减少了抚养费返还的范围。抚养费的支付与是否存在婚姻关系、是否仍在婚姻关系存续期间均无关。按照抚养人实际遭受的损害来看，抚养费的返还应从抚养行为开始之时起追溯。

三、错误抚养中抚养费追索的学说及分析

发生错误抚养后，抚养人主张抚养费返还，对此学界存在几种请求权路径，不同请求权需满足不同的要件。对于各学说的主要观点与评价优劣，以下进行简要说明。

（一）无效行为说

此说主张，有效法律行为的关键要素是具备真实的意思表示。在女方故意误导或者隐瞒事实，致使男方遭受欺诈而陷入错误认识，男方在此情况下所为的行为并非出于真实意思表示，依据《民法通则》第58条的规定，属无效民事行为，抚养行为自始无效，故男方可以据此要求抚养费的返还。[2]此说的缺陷在于，第一，此说仅包括女方故意欺诈的情形，对于过失未予考虑；第二，抚养义务乃法定义务，并非由当事人合意达成的，且《民法通则》已失其效力，现民法将欺诈行为的效力定为可撤销，撤销权人未主张撤销的，行为有效。故此说已失其基础。

（二）无因管理说

我国台湾学者广泛采取此观点，认为对非自己亲生的子女无法定抚养义务，故在误认为是亲生子女而予以抚养的情形中，抚养人（即视为管理人）有权依据无因管理的规定请求真正的抚养义务人（即被管理人）返还所支出的必要费用，抚养费即包括在内。[3]此学说虽符合无因管理中“实施管理他人事务”的要件，但是却忽视了抚养人的主观状态。抚养人是基于自己的错误认识而将非亲生子女作为自己的亲生子女予以抚养，主观上并不满足“为他人事务而管理”，故无因管理的救济不适用于错误抚养的情形。

（三）侵权说

学者认为，虽然侵权法不宜过度介入这种具有浓厚道德伦理色彩的领域，但违背道德下限的行为给被侵权人造成损失的，由侵权法予以调整也并无不可。[4]女方即侵权人有主观过错，包括故意或过失，男方即被侵权人因遭受欺诈，误认子女为亲生而实施抚养行为，造成了财产和精神上的损害，且损害与欺诈行为之间存在因果关系，侵权人应当负侵权责任。[5]

学界对于其中抚养人受侵犯的权益为何，存在诸多分歧，在配偶权、生育权、亲权、知情权、一般人格权中讨论较多。[6]其中，主流观点为“配偶权说”，即认为侵害客体系抚养人之配偶权。[7]从裁判文书网的检索结果上看，在实践中法院也多采取侵权的路径来解决错误抚养的问题，其好处在于可以一并处理精神损害赔偿，错误抚养往往同时会给精神上和心理上带来伤害，有学者认为这属于侵害抚养人人格尊严的情形，可以主张精神损害赔偿。[8]适用侵权的路径实现了对亲生父母的否定评价，可以更全面地达到赔偿抚养人损失的目的。

此说的缺陷在于侵权责任的构成要件较多，可能给当事人设置举证上的负担。由于人类繁殖的规律，孩子的生母通常是知悉或者应当知悉孩子生父的，故对于生母的故意或过失通常来说比较容易认定，问题在于难以证明生父的主观过错。另外，学者认为对于通奸行为的夫妻一方与第三者，也不可依据《侵权责任法》第22条追究其损害赔偿责任。[9]故抚养人难以依据侵权责任向被抚养人的生父主张赔偿。

（四）不当得利说

此说主要观点是抚养人有支出，且他人因为此支出而从本该负担的债务中得以解脱，故抚养人可以主张不当得利返还。[10]抚养人的抚养行为，使得该子女的生父生母本应承担的抚养费用得以减少或者免除，即使得消极财产增加，该受益并无法律上原因，且抚养人利益的减少与子女生父生母的获益间具有因果关系，即构成不当得利。[11]也就是说，适用不当得利请求权的前提是抚养人的给付原因消灭，则需先提起婚生子女否认制度，使得亲子关系消灭。当确认子女关系不存在的判决生效时，则抚养人的给付原因自始消灭。

不当得利的功能在于矫正不正当的财货变动，对于抚养费的返还较为便利，其证明难度低于侵权责任。只需证明一方无法律上原因获得利益，一方受有损失，且二者存在因果关系，则不当得利返还之债即告成立。但也有学者认为，不当得利难以体现对欺诈者不法行为的苛责，抚养人无法依据不当得利请求权主张精神损害赔偿。

（五）小结

以上四种学说中，无效行为说随着法律的更新已被淘汰，无因管理说难以自圆其说，现司法实践对具体案件的处理均有借助侵权说或不当得利说。侵权说的优势在于可以实现对不法行为人的苛责，要求侵权人赔偿财产与精神上的损失，不足之处是因主观过错难以证明，给抚养人向被抚养人的生父主张侵权责任造成困难。不当得利说的优势在于不考虑过错，给抚养人提供举证上的便利，为抚养人向被抚养人生父主张抚养费的返还提供基础，不足之处是不当得利仅规制不当的财货移转，不支持抚养人主张其它损害赔偿，如精神损害赔偿。

四、域外法的规则以及我国现有框架下的处理

（一）域外法的规则

1.意大利法

意大利法原则上反对适用侵权的规定来处理婚姻中的问题，在第三人干扰婚姻关系的情况中，第三人原则上不承担赔偿责任，这与意大利奉行的人格自由主义密切相关。对于第三人来说，其并不存在一种针对与已婚人士的避免发生密切关系的消极义务，所以就无法依据侵权的规定主张赔偿责任。错误抚养案型在意大利被称为“虚假亲子关系”，当妻子具有可归责性时，需要赔偿丈夫的经济损失，这其中就包括丈夫支付的抚养费，赔偿的条件是法官认为相关损失与妻子的行为间存在法律上的因果关系。[12]

2.英美法

英美法与意大利法规定及其理由基本类似，认为人享有性自主权，相较于采用侵权法对婚姻关系进行保护，其人格自由更具优先地位。英国高等法院2007年报告的“A诉B”一案中，针对错误抚养非亲生子女的问题，法官支持了原告的精神损害赔偿请求，却未支持抚养费返还。理由是考虑到公共政策的内容，同时A在知悉非亲生子女关系之前也同样收获了快乐。在美国俄克拉荷马州最高法院审理的“米勒诉米勒”案中，法院同样支持原告的精神损害赔偿请求，但未支持抚养费返还。法院认为无不当得利的适用，因撤销其父身份的期限已届满，故不得再依此要求撤销父亲的身份。[13]

3.德国法

德国法院依《德国民法典》826条，⑧认定有过错方配偶系以悖俗方式损害受欺诈方利益进而构成侵权。[14]但此规定仅适用于侵权人主观上故意的情形，当不存在故意时，抚养人可依据《德国民法典》第812条第1款第1句享有不当得利请求权。除此之外，《德国民法典》第1607条还规定了抚养关系中的替代责任和法定债权转移，⑨依据此规定，抚养人在支付抚养费后，可以在引起真正义务人抚养义务消灭的范围内，使得被抚养人对真正义务人的抚养费债权移转于抚养人，即法定债权移转，由此可以向本应承担义务的人主张抚养费的返还。[15]

（二）我国框架下侵权请求权与不当得利请求权的分析

相较之下，德国法的规定给抚养人请求抚养费的返还提供了较为完善的救济，包括侵权损害赔偿请求权、不当得利请求权与法定债权移转。但我国并不存在《德国民法典》第1607条规定的法定债权移转，在我国现有的框架下，抚养人的请求权依然只能在侵权请求权与不当得利请求权之间考虑。

1.对被抚养人主张返还抚养费

在实践中抚养人将被抚养人作为返还抚养费义务人的情形，在错误抚养案例中比重较小，但这不意味着此项救济不存在，抚养人可自由选择主张与否。首先，对于侵权损害赔偿请求权，考量的首要要素即为过错，作为被抚养的子女，通常难谓其明知或应知自己非抚养人亲生，故对其主观过错难以认定。其次，考量不当得利返还请求权，双方具有直接的给付关系，抚养人为给付人，被抚养人为受领人，因抚养人的给付行为而受有利益，此项获利因为抚养人否认亲子关系而失其法律上的原因，由此成立不当得利。若被抚养人为恶意，则需返还利益，有损害的并应一并赔偿。若被抚养人为善意，则仅负返还现存利益的责任，如该利益已不存在的，则不必返还或偿还价额。[16]问题在于，被抚养人可否主张现存利益已不存在进而免负返还义务？学界有观点认为，是否存在现存利益取决于受利益人（被抚养人）是否应为受有利益而有整体财产上的费用节省。由于被抚养人本身没有财力，所以也没有多余的金钱可以为自己支出抚养费，所以就其整体财产而言，并没有费用上的节省，即现存利益已不存在，故而免其返还义务。[17]最后，笔者认为现存利益的认定，应当就受领人的整体财产为对象来认定，财产原形虽然不存在，但其转化为身体的发育、知识技能的积累等无形的财产，难谓现存利益已不存在。从排除事由上看，若抚养人明知非自己亲生子女依然予以抚养的，属于非债清偿，则排除不当得利的适用。⑩

2.对被抚养人的生父主张返还抚养费

如上所述，被抚养人生父的主观状态难以证明，故难依据侵权向其追究责任。抚养人与被抚养人生父之间并不存在给付关系，若依据不当得利追究责任，则只能考虑非给付型不当得利中的求偿型不当得利。此时需要抚养人主张是本着为被抚养人亲生父母清偿债务的目的而实施的抚养行为。但在事实上，抚养人在为抚养行为时并不知自己抚养的是他人之子，故并无为他人清偿的意思，所以要件上并不构成第三人清偿。在此问题上，学说上素有争议的是，抚养人是否可以事后变更自己清偿债务的目的，变更为实施抚养行为时是为了履行亲生父母的义务。

反对事后变更清偿意思的学者认为，不应允许误为清偿的第三人变更其清偿意思进而主张不当得利返还，因事后变更给付目的，于法无据，行为人应自行承担不当得利债务人所受利益不存在或支付不能或破产之风险。[18]再者，若真正的义务人（生父）在将来取得对被抚养人的债权，则会丧失主张抵销的可能及利益。[19]还有学者认为，在这种情况下被抚养人仍有权要求其生父承担抚养义务，故生父的抚养义务也仍未消灭，难谓“受有利益”。[20]所以，采取此种观点的学者认为不当得利并不成立，抚养人不能依此向生父主张抚养费的返还。

赞成者认为可以事后变更清偿目的，此时行为人可以依据求偿型不当得利的规定对真正的债务人主张返还。[21]这也是基于诚实信用原则的考量，允许抚养人事后变更清偿意思，并不会妨碍到生父的利益，故不允许抚养人变更清偿意思是没有正当性的。同时，抚养人主张事后变更清偿意思的，必须承受所有真正债务人（即生父）可以主张的抗辩，如抵销等。如此以来对于真正的债务人（生父）就不存在任何的不当利益，继而也就没有理由再拒绝抚养人事后变更清偿意思。[22]从实际结果上说，抚养人对非亲生子女的抚养确实使得生父的抚养义务消灭，因为孩子已经成长，不可能向生父要求“过去的抚养费”。从公平正义角度，赞成抚养人对生父的不当得利返还请求权是合理的。

3.对被抚养人的生母主张返还抚养费

抚养人向被抚养人生母主张抚养费返还是实践中错误抚养案型中占比重最多的情形。对于侵权损害赔偿请求权，生母具有主观上过错是较容易证明的，因为生母对于自己所生子女是否为抚养人的这个事实是明知或应知的，故对于生母的侵权责任较容易认定。对于不当得利返还请求权，生母与生父在对于子女抚养义务的履行上负有连带责任，抚养人的抚养行为使得生母应当减少的财产未减少，即生母同样获得了利益，且获利没有法律上原因，构成求偿型不当得利，此分析同上。

4.小结

侵权损害赔偿请求权对于不同的相对人，其构成要件都是统一的，生母的侵权责任较容易成立，问题在于被抚养人及其生父的主观状态难以证明，故难以向其主张侵权责任。在侵权的规定无法处理时，不当得利体现了其优势，不考虑行为人是否具有过错，只要受益人的受益没有法律上的原因，就应当予以返还。针对被抚养人，抚养人可以主张给付型不当得利请求权。针对被抚养人的生父生母，抚养人可主张行为构成误偿他人之债，由此成立求偿型不当得利。在理论构造上，此种不当得利的成立需要抚养人本着“为他人清偿债务”的意思履行义务，基于诚实信用的考量，允许抚养人事后变更清偿意思，即变更是为了真正的义务人履行抚养义务，并不损害公平正义，由此实现了对不当得利合理的构造。唯需注意的是，若抚养人明知被抚养人非其亲生依然予以抚养的，即构成非债清偿，则排除不当得利的适用。有的国家法律采取不当得利责任的辅助性原则，认为只有在其它诉权无法满足时，才可适用不当得利规则，如法国、意大利、比利时。[23]但我国并未如此规定，在我国法律体系中，不当得利请求权并非处于辅助地位，可与其它请求权独立并存。故侵权损害排除请求权与不当得利请求权，可视为请求权竞合，可由权利人视实际情况选择行使。

五、结语

本文讨论的重点是在错误抚养案型中抚养人对抚养费的追索请求权，我国法律不存在如德国法规定的法定债权移转制度，在现有的请求权框架内能提供救济的是侵权损害赔偿请求权与不当得利返还请求权，在实践中法院处理的依据并不一致。侵权请求权的缺陷在于难以证明主观过错，故难以满足构成要件。而不当得利返还请求权，不需要证明存在主观过错，克服了难以举证的困难；同时，被请求人不应局限于“妻”，被抚养人及其生父都属于实际的受益对象，也可为返还义务人；请求权的主体也不应局限于“夫”，应包括任何实际实施了抚养行为的人，如祖父母、外祖父母、成年的兄或姐等。同时，返还的内容也不限于“离婚后给付的抚养费”，当抚养行为的给付目的消失，即受益失其法律上的原因，受益人应当返还自抚养行为发生之时起所获得的利益。这些均为侵权请求权所不能实现的，故依据不当得利规则，能够更合理地规范请求权主体、义务人以及返还内容。若仍存在抚养费之外的损害，如精神损害赔偿，则可进一步考虑依据侵权的规定进行主张。对于错误抚养案型，原则上通过不当得利规定处理抚养费返还的问题，同时以侵权损害赔偿请求权为兜底保护，二者各有优势与不足，在实践中可形成互补，以实现对抚养人的救济。

注释：

① 参见（2019）桂0902民初3773号判决书。

② 参见（2019）吉0802民初4862号判决书。

③ 参见（2015）肥西民一初字第02619号判决书。

④ 参见（2017）苏0903民初5121号判决书。

⑤ “复函”规定：“在夫妻关系存续期间，一方与他人通奸生育子女隐瞒真情，另一方受欺骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚育费，受欺骗方要求返还的，可酌情返还；至于在夫妻关系存续期间受欺骗方支出的抚养费用应否返还，因涉及的问题比较复杂，尚需进一步研究。”

⑥ 《民法典》第1074条第一款规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”

⑦ 《民法典》第1075条第一款规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟、妹，有抚养的义务。”

⑧ 《德国民法典》第826条规定: “故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，对该他人负损害赔偿之义务。”

⑨ 《德国民法典》第1607条第三款规定：“以无抚养义务的另一个直系血亲或父母另一方的配偶依第2款第1句的要件代替父母一方给付抚养费为限，子女对父母一方的抚养请求权转移给无抚养义务的另一个直系血亲或父母另一方的配偶。第三人作为父亲向子女给付抚养费的，准用第1句。”

⑩ 在实践中也存在类似的案例，参见（2017）青0105民初1759号判决书，在李某与刘某离婚后损害责任纠纷一案中，法院不支持原告的抚养费返还请求，理由是原告在抚养时明知被扶养人非自己的亲生子而依然同意予以抚养。