公司的股权代持风险剖析——从出资人和代持人权利义务关系角度分析

周妍男 朱炎生

（厦门大学法学院，福建 厦门 361000）

一、前言

股权代持指的是实际出资人与名义出资人约定，以名义出资人即名义股东登记为有限责任公司的股东，而名义股东名下的出资由实际出资人来担负，同时实际出资人享有该“投资权益”的一种关系，该关系目前广泛存在于。

最初学界关于公司股权代持的股东资格问题主要分为两个派别——一派认为应以形式要件为主，另一派认为以实质要件为主。前者认为注重保护代持股人的利益，代持股人为真正的股东；后者认为出资是股东资格和公司形成的根本，实际出资人才是真正意义上的股东。《司解三》则更倾向于将形式说和实质说结合起来看，在25条和26条还有27条第二款明确了二者的关系：不违反法律强制规定的情况下签订的代持股协议有效，当实际出资人以实际出资主张权益时法院支持实际出资人，但是涉及股东身份认定的问题上必须通过相应的程序获得。立法上希望能调和两个派别、兼采众家之长，但是在立法过于宽泛就加大了对实践中的法官的压力，特别是在事实的认定上会存在名义股东和实际出资人之间的纠纷。

二、文献综述

有学者提出以下四个目前在学界比较有代表性的观点[1]：首先，一旦确认在代持关系中名义股东享有股东资格，那么名义股东取得股东资格的基础是名义股东与公司及其他股东间的设立协议或其他法律关系，而非订立的隐名出资合同。其次，实际出资人与名义股东间订立的合同，其生效原则上不以具备特定书面形式为要件。再次，实际出资人与名义股东间订立的合同的生效，不以其他股东同意与否为条件。即使公司章程或内部协议禁止代持股，也只是导致名义股东对公司承担违约责任，名义股东与实际出资人间的代持股合同效力仍不受此影响。最后，代持股合同的效力仅产生于实际出资人与名义股东之间，不产生对抗第三人的效力，尤其不具有约束公司以及其他股东的效力。

叶林教授还采用欧美法中的解释将代持关系视为信托关系[2]。他认为信任是分析代持关系的基点。至于代持人是否值得委托人信任， 这是一个委托人自主选择的问题。如果委托人和代持人在建立代持关系时是彼此信任， 但代持人事后出于种种原因不信任或者不再值得信任， 委托人就不得不自承担代持人违约的风险。代持人以其代持股权偿还债务的做法是符合商法外观法理的。但允许委托人的债权人直接主张代持人所代持股权的利益， 就必须说清楚穿透的正当性， 即只有在代持关系是为了规避强行法规定或者逃避债务时， 才能穿透代持关系。除此之外叶林在其《公司股东出资义务研究》中提出股东资格与股东权利并非总是合一的[3]。这种非合一性主要体现在： 基于股权涵盖了财产利益与人身利益，因不同法律关系，当事人所享有之利益是存在差异的。他认为人身权利和财产权利是可以分开的，在代持关系中，可以由名义股东享有人身权利而实际出资人享有财产权利。这种观点为大部分人所接受，相当于在中国法的语境下引入了信托的概念对股权代持的权利义务关系进行解释。

股权转让说：所谓股权转让说，是认为股权代持的实质应为股权转让，即股权代持的实质被认为是实际出资人与名义股东之间围绕标的股权转让形成的一种法律关系。

如果出资收益全部归名义出资人享有则名义出资人和隐名出资人之间形成借贷关系，为借贷制度所规范。如果投资收益归名义出资人和隐名出资人共同享有则名义出资人和隐名出资人之间形成合伙关系为共有制度所规范。目前而言，大陆法系的日本采取的是委托代理关系，笔者认为实际出资人和名义股东构成委托代理关系，而非合同双方相对不对等的信托关系；若利用无名合同关系来解释代持关系，则会为司法带来诸多不便。

三、研究对象和方法

（一）研究对象

以2020年浙江省裁判文书网上以“代持股”为关键词搜出的判决文书为研究对象。

经过筛选共有392篇判决书符合要求，其中涉及股权转让有161篇，涉及解除代持股合同有50篇，其中案由为隐名股东起诉解除代持股合同并胜诉的裁判文书数量仅有一篇。

（二）研究方法

文献研究法：查阅司法解释三制定以来的知网文献进行阅读，了解目前学界对于代持股问题的基本观点以及这些学界观点对于立法的影响。查阅国外关于代持股的相关规定。

梳理统计法：通过对判决文书的阅读，将其分为不同种类并在同种类型的案例进行比较分析，总结出该省在代持股问题上判决的思路。同时查找北京、上海等一线城市的判决文书进行比较。

四、研究结果

接下来关于股权代持问题笔者将从两个方面来讨论，一个是公司和名义股东的关系、另一个是股东和实际出资人，这两个关系分别代表代持股合同和公司法上对股东的相关要求。两个圈存在了重合的地方，这将是本文讨论的重点。

（一）代持股合同的成立问题

关于合同是否成立的问题，司法解释的规定是只要不存在违反合同法第五十二条的规定合同即可成立，也就是说在代持股的方面，只要订立合同的双方不危害国家、集体第三人利益自愿合法签订的合同，公司和其他股东名义干预的权力。在上市公司中，由于上市公司的股份是可以在市场上进行交易的，股份持有情况的变化影响到人们购买股份的选择，也会影响到股票交易市场的安定，像欧洲国家一般隐名的形式股权代持是非法的，上市公司与有限责任公司的不同，面对广大的投资者，上市公司的重要信息应当公开。上市公司代持股违法的还有一个解释就是这样的行为有很大的规避监管的因素，其中包括规避身份不适合做股东、规避法律持股比例限制、规避股东人数限制、规避关联交易、规避内幕交易、规避禁售期限制、规避同业竞争、规避竟业禁规避公司并购等 。在我国，企业并购有着较为严格的要求，若是存在通过隐名代持大量购入股份，就可能避开法律的规定，在这里可以适用反垄断法的“本身违法”原则禁止这种行为[6]。

避开上市公司，重点讨论有限责任公司，基于有限责任公司的相对封闭、更强的人合性的特征，该合同虽然依据司法解释可以成立但是合同本身应当受到较大的限制。例如在公司经营的过程中，实际出资人是否有权通过名义股东获得关于公司的详细信息？获得信息后是否应当履行与名义股东同样的保密的义务？如果秘密泄露需要承担哪些责任？

有学者认为，实际出资人若是想要参与到公司运营中需要名义股东代理人的身份参与，这样就会形成一种很奇怪的现象，代理人的代理人是原委托人。我认为应当寻找到两个关系的边界。在一开始的合同中有规定实际出资人和名义股东的关系，若是不严重影响到公司运营和保护商业秘密的，可以被允许。具体而言可以这样操作：名义股东代持的公司股份所占的比例较高，处于绝对或者相对控股的情况下，可以允许实际出资人通过名义股东了解除了公司账簿等敏感的信息。若产生了信息泄露的情况应当由名义股东对公司承担责任，名义股东可以向实际出资人追偿。

司法解释三中第二十四条第三款：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”

（二）外部关系

外部的重点是当名义股东无权处分股权时，应当如何处理的问题。目前而言法律规定是适用善意取得制度。就我国的实际情况来说，比起保护名义股东和实际出资人的合同关系更倾向于保护公司和大众的利益，也就是外观主义原则保护交易安全。前文也有提到：股东资格确立所依据的是公司和股东之间的是名义股东与公司及其他股东间的设立协议或其他法律关系。名义股东表见代理转让股权的对象若是该公司其他的不知情的股东，合同是成立的，成立的依据是名义股东与公司间的设立协议或是其他法律关系，名义股东这里仅仅需要对实际出资人承担责任。但是若名义股东未经过实际出资人，仅仅通过股东会同意转让便将股权转让给不属于股东的第三人，该转让合同就不一定成立了。实际出资人相对于第三人与有限责任公司的关系相对更为密切，我认为实际出资人相当于一种准股东，名义股东应当在处分股权之前通知实际控制人，若实际控制人有意显名，则可经法定程序即股东会过半数投票通过取得股东资格。从定纷止争的角度看，为了避免后续造成的纠纷带来的麻烦，特别是在判断第三人取得股权时是否是善意这个层面和维护交易安全的目的，名义股东不经过实际出资人的同意或者是公司股东同意向第三人转让股权也不应当被认可。

外部的关系还包括实际出资人的债务是否可以穿透的问题。这里主要应当参照《合同法》第52条。实际出资人有可能出于逃避债务的目的成为公司的隐名股东，这样的委托代理合同显然损害到了债权人的利益，债权人得知存在隐名代理后可以向法院起诉以维权。

五、结语

股权代持是给很复杂的问题，在有限责任公司和股份有限公司规定各不相同；据代持的性质不同可以分为显名代持、半隐名代持和隐名代持，征得其他股东同意和得到其他股东反对、实际出资人较多参与公司内部治理和不参与公司日常经营情况下的代持等等，在司法解释没有更为详细的情况下，大部分较为复杂的案件还是依赖法官的自由心证。在对判决书进行分析的时候在涉及收益分配和股东代表权可以直接适用《司法解释三》。但是遇到商法和民法交叉的地方例如名义股东无权处分股权时是否可以适用民法上的善意取得制度、名义股东是否有权解除合同等问题时，各地的判决还是不统一的，总体上是更偏向于保护隐名股东，目前仅找到杭州市西湖区人民法院的判决书判决名义股东胜诉并解除合同。我国的法院更倾向于保护实际出资人的利益的，相对于代持人，实际出资人的风险实际上可以很大，但这并不代表代持人并无风险，实践中常常存在代持人并无能力参与需要行使股东权的活动，而实际出资人利用代持关系钻法律之漏洞。笔者希望我国在接下来的公司法立法过程中完善司法解释使得司法过程中法官有据可依。