电竞赛事盗播行为的法律研究

文/毛奕奕（江南大学）

近年来，电子竞技产业发展迅速，由于电竞赛事所包含的巨大利益，盗播电竞赛事直播视频的行为也屡屡发生。[1]。

虽然案件已经作出判决，但是学界一直对此存在争议。近日，在“广州A信息有限公司（以下简称‘A’）诉武汉B网络科技有限公司（以下简称‘B’）电竞赛事著作权侵权及不正当竞争”一案中，广州互联网法院认定被告B公司盗播A公司涉案电竞赛事直播节目的行为构成著作权侵权[2]。该判决与2015年上海知识产权法院作出的判决截然不同，被称为“电竞赛事直播著作权侵权第一案”。据此，笔者将围绕原被告争议点，分析电竞赛事直播画面是否构成作品，进而分析电竞赛事盗播行为的法律定性。

一、电竞直播画面是否构成作品

我国《著作权法实施条例》第二条以及第四条第十一项对“作品”和“电影作品”作出了规定，因此，判断某项智力成果是否构成电影作品或者类电影作品，至少应当符合独创性和固定性的要求。由此对电竞直播画面进行分析。

（一）电竞直播画面的独创性分析

何为“独创性”，法律并无明确定义。过去，英美法系对作品的认定采用“额头流汗”标准，只要当事人付出了劳动，该成果都被认定为具有独创性的作品。“额头流汗”标准虽然保护了当事人的利益，防止其劳动果实被他人窃取，但是由于要求过低，很容易导致对事实本身的垄断，进而侵犯到公共利益。Feist案后，美国明确否定了这一标准。现如今，仍然采用此项标准的国家已经很少了。不过，虽然英美法系不再采用“额头流汗”的标准，但其对独创性的要求也极低，正如学者Nimmer指出：“即使是最普通的独立努力的结果都可能受到版权保护，只要这种结果不是微不足道的。”[3]

相比而言，大陆法系国家对“独创性”的要求较高。例如，《德国著作权法》规定著作权保护的是“个人的智力创作”（personal intellectual creation）[4],法国《知识产权法典》保护的是“智力作品”（work of mind）[5]，这些都体现出作品必须具备一定高度的智力创造水准。

德国著作权法学者雷炳德指出：“创作必须更多地属于在自己的作品类型领域比人们所期待的普通的智力劳动能带来更多的活动。”[6]英美法系版权法与大陆法系著作权法对独创性中“创”的不同要求，导致在英美法系国家中一些被视为作品受到保护的客体，在大陆法系无法作为作品受到保护，只能通过邻接权保护。

我国法律并未对“独创性”作出明确解释。王迁教授认为，“独创性”可以被分解为“独”与“创”两个方面，“独”要求独立创作，源于本人；而“创”是指源于本人的表达是智力创作成果，具有一定程度的智力创造性，能够体现作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性。[7]同时，虽然我国法律体系整体上接近大陆法系，但是《著作权法》同时借鉴了英美法系版权法和大陆法系著作权法，且我国“邻接权”的种类远少于德国等大陆法系的国家，因此，对独创性中“创”的要求倘若完全与大陆法系保持一致，将会使许多含有一定智力创造性的劳动成果在我国无法受到《著作权法》的保护。[8]因此，对于我国《著作权法》中“独创性”的标准，应当结合具体案例以及不同的作品类型进行具体分析。

就电竞直播画面的独创性而言，广州互联网法院认为：“电子竞技类直播节目的制作包括了电子竞技过程中的角色切换、画面选择、解说和文字编排等，能够反映制作者独特的思想，体现游戏精彩的个性选择和安排，具有智力创造性，是制作者的个性选择与智力成果的体现，并不属于因缺乏个性化选择空间进而导致表达有限的情形，具有独创性。”[9]

然而，法院的判决只能说明电竞直播画面具有独创性，却无法说明电竞直播画面的独创性达到了电影和类电影作品的独创性高度要求。换句话说，我国《著作权法》所保护的作品，并不是像英美法系一样，有极低独创性就够了，还应当达到一定高度，体现出一定的智力水准，才能成为著作权法保护的作品。现实中，一些随手录制的自然风景、KTV中简单剪辑的MV等，这些连续画面的制作也体现了制作者一定的个性化选择，但是无论是通说还是司法实践，都认为以上成果属于录像制品。学者王迁也对此进行举例：某音像出版社录制鸟鸣声，出版社在小鸟鸣叫的现场布置了16台录音装置，从不同角度捕捉小鸟们鸣叫的声音以及其他大自然的声音，并对这些声音进行剪辑和音效处理。不同团队录制的小鸟叫声以及进行的剪辑当然不同，也能体现出各个团队个性化的选择和安排，但毫无疑问，这并不属于我国《著作权法》规定的“作品”。[10]因此，法院要想认定电竞直播画面是类电影作品，单单指出其具有独创性是不够的，还应当论证其独创性达到了一定高度。

电竞直播画面作为一种竞技项目的直播，是将该赛事的游戏画面同时投放到观众的屏幕，以参赛选手的电脑画面情况为主要内容，同时加入主播的解说形成的连续影像画面，与纪实类电影较为相似，因此对其独创性高度的判断可以与纪实类电影进行比较分析。

首先，从素材上说，纪实类电影作品的内容均源于现实生活中的具体任务、事件等，因此，导演的独创性劳动主要体现在如何在各种现实素材中进行选择并加以运用。一般认为，可选择的素材越多，独创性程度就可能越高；同时，对同一素材的不同拍摄手法、角度也影响独创性的判断。此外，如何选择、编排拍摄画面，如何最终呈现所拍摄的作品，同样存在个性化差异。实践中，不同的剪辑可能导致不同的结局，对作品影响巨大。因此，画面的选择、编排也是判断独创性的重要因素。[11]

运用到电竞直播画面中，从素材选择上看，电竞赛事直播团队的直播素材必然是正在进行的比赛，而且只能按照赛事的真实情况全程播放完毕；导播对画面的切换，必须围绕选手们的交战进行，并非随意切换。也就是说，团队直播的对象和顺序都是固定的，聚焦的点也是固定的，团队并没有选择权，换了任何一个个人或者团体，都只能围绕选手们的交战从头到尾进行直播，没有体现出个性。

其次，从拍摄手法上看，笔者认为电竞直播画面谈不上拍摄手法，因为该直播是将该赛事的游戏画面同时投放到观众的屏幕，以参赛选手的电脑画面情况为主要内容。也就是说，选手的操作界面是怎样的，观众基本上看到的就是怎样的，中间并不存在团队任何的加工过程，即使有精彩镜头的回放，也只是某一片段的单纯重播，如同简单剪辑的MV一样，远远达不到电影作品和类电影作品所要求的独创性高度。

此外，虽然电竞赛事直播会配备相应的解说，但是解说所作的讲解也是围绕比赛的客观情况进行实际阐述，比如买了什么装备、在哪里进行交战、比分如何等，有时还会对选手的战绩进行简单介绍，但这些都属于客观事实的阐述，也没有达到独创性的高度。同时，电竞赛事直播的核心应当是其画面，实践中，有的盗播者只是盗播了赛事画面，盗播者自己进行解说，因此，电竞赛事直播的可版权性应当聚焦画面，倘若个别主播的解说精彩绝伦，有可能单独构成口述作品，但不应当纳入对电竞赛事直播画面的可版权性判断。

综上所述，笔者认为，电竞直播画面所体现出的独创性较低，个性化表达有限，没有达到电影作品和类电影作品所要求的独创性高度。

（二）电竞直播画面能否进行固定

电竞赛事直播过程中同步完成了三件事：一是“摄”，即将赛事实景（包括游戏运行画面）拉入镜头；二是“固”，即将纳入镜头的赛事画面以数字或模拟信号的方式记录在一定介质上；三是“播”，即与现场实景同步将纳入镜头的画面传送出去。[12]在直播过程中，经常会有对电竞赛事游戏运行的特定画面或是选手动作、表情的慢镜头回放，这也证明了其满足了固定要求，否则是不可能对特定画面进行回放的。因此，电竞直播画面是符合“设置在一定介质上”的固定性要求的。

遗憾的是，虽然电竞直播画面满足固定性要求，但是不满足电影作品和类电影作品的独创性要求，因此无法获得《著作权法》的保护。

二、电竞赛事盗播行为的法律定性

电竞直播画面不构成《著作权法》意义上的作品，但并不意味着就无法对盗播行为进行规制。《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争行为作出了规定，因此，可以从行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德、是否不正当地利用他人竞争优势或者破坏他人竞争优势以及是否给其他经营者的合法权益造成损害进行分析。

（一）盗播行为违反诚实信用原则和商业道德

诚实信用原则要求民事主体秉持诚信，恪守承诺，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。

实践中，盗播者明知转播赛事需取得官方授权的商业惯例，却仍然在未取得任何授权的情况下，向网络用户违规提供了直播画面。同时，实施盗播行为的公司在其盗播视频中往往还带有被盗播公司的标识，这也在一定程度上容易导致观众的混淆，使观众误以为盗播公司与被盗播公司是合作、联播的关系，从而掩饰其行为的非法性。显然，盗播行为违反了诚实信用原则，也违反了商业道德和行业惯例。

（二）盗播行为不正当地利用了他人优势

电竞产业包含了巨大的利益。据统计，2020年举办的英雄联盟赛事，总决赛观赛人数高达2亿；DOTA2举办的TI赛事，奖金高达3000万美金，观赛人数超过200万……如此庞大的观众群体，意味着哪个网站取得了赛事的独播权，哪个网站就获得了相应的流量，而这些流量则意味着竞争优势与利益，这也是网站平台愿意斥巨资购买赛事独播权的原因。

盗播者对赛事没有任何付出和贡献，也未取得视频转播权的许可，却窃取了其他公司商业成果，为自己谋取商业利益和竞争优势，这毫无疑问是一种不正当利用他人优势的“搭便车”行为。

（三）盗播行为给其他经营者的合法权益造成损害

通常情况下，公司为获得某一电竞赛事的独播权，需与赛事举办方签订独家授权协议，并为此支付高额的费用。

以2015年耀宇公司为例，主办方将赛事在中国大陆地区的视频转播权独家授权给耀宇公司，耀宇公司为了赛事的举办共支付了1240万元[13]，可以说是巨大的商业成本。B公司未经授权盗播了电竞赛事，使得本来只能在耀宇公司网站页面观看比赛的观众大量流失，对耀宇公司的合法权益造成了损害。并且，一般情况下，实施盗播行为的公司并不会只进行一场盗播，就该案而言，整场赛事举行完毕，B公司前后共盗播80余场，耀宇公司损失可想而知。在其他案例中，情况也大多相同。因此，电竞赛事盗播行为，实则是一种违反诚实信用原则、扰乱市场秩序的不正当竞争行为，符合我国《反不正当竞争法》第二条的规定。

三、结语

由于电竞赛事直播画面缺乏应有的独创性，因此不构成《著作权法》意义上的作品。通过《反不正当竞争法》对盗播行为进行规制，首先能够避免“电竞直播画面可版权性”的争议问题，法院无须论证电竞直播画面构成《著作权法》上的作品，只需判断当事人是否违背诚实信用原则和商业道德，实施了不正当竞争的行为，从而能够将关注点真正聚焦到行为本身；其次，适用《反不正当竞争法》，也更符合实际情况。实践中，实施盗播行为的虽然是主播个人，但大多受到所属直播公司的授意，且所属公司在收到对方公司要求停止盗播的消息后，并未采取任何制止侵权行为的措施，反而依然继续放任甚至鼓励主播的盗播行为，而这些盗播公司显然和直播公司属于同一行业的竞争者，因此，适用《反不正当竞争法》更具针对性，也更符合实际情况。此外，适用《反不正当竞争法》进行规制，也符合该法的立法目的，能够在自由竞争的前提下，对违背公平和诚信的不良竞争行为进行规制和矫正，从而优化资源配置效率，营造一个公平、正当、有序的市场竞争环境。