优化营商环境视阈下我国政府采购制度的完善构想

戚红梅

（海南大学 法学院，海南 海口570228）

国务院《优化营商环境条例》于2019年10月23日正式发布，并自2020年1月1日开始施行。这部专门的综合性行政法规 “ 填补立法空白、回应社会关切，标志着我国优化营商环境制度建设进入新的阶段 ”①发改委：《以政府立法为各类市场主体投资兴业提供制度保障》，《财经界》（学术版）2019年第32期，第1-2页。。2020年12月4日《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《政府采购法（修订草案）》）向社会公开发布征求意见。此次修法是为 “ 创新解决政府采购实践中的突出问题，优化政府采购法律制度体系，打造市场化、法治化、国际化营商环境 ”②参见财政部：《关于〈中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）〉的说明》。，从顶层设计角度所进行的制度完善。可见，优化营商环境是《政府采购法（修订草案）》所期冀达到的目标和效果。根据相关规定，优化营商环境应当坚持市场化、法治化、国际化原则③《优化营商环境条例》第4条规定： “ 优化营商环境应当坚持市场化、法治化、国际化原则，以市场主体需求为导向，以深刻转变政府职能为核心，创新体制机制、强化协同联动、完善法治保障，对标国际先进水平，为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境。 ”。其中，市场化是基础，国际化是方向，法治化是目标和保障，正是从这个意义上讲， “ 法治是最好的营商环境 ”④《习近平主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议并发表重要讲话》，《改革与开放》2019年第5期，第130页。。由于政府采购极为重要和特殊，以《政府采购法》为核心的政府采购制度对营商环境的优化具有举足轻重的影响；而营商环境的优化亦对政府采购制度的完善提出了诸多要求。充分认识维护政府采购公平竞争市场秩序、优化政府采购营商环境的重要意义⑤财政部：《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号）。，从优化营商环境视阈对我国政府采购制度中存在的重要问题进行条分缕析，有针对性地提出相关对策和建议，是当下我国完善政府采购制度、优化营商环境建设的一项重要课题和紧迫任务。

目前，将优化营商环境和政府采购制度二者相结合的系统性研究不多见。总体来看，关于优化营商环境视阈下对政府采购制度的完善问题，理论研究滞后于实践发展，未能有效发挥理论的指引作用。本文结合《优化营商环境条例》，审视《政府采购法（修订草案）》，并提出修改建议，具有重要意义。

一、完善政府采购制度与优化营商环境的关系

政府采购是 “ 各级国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体，为了实现政务活动和公共服务的目的，使用财政性资金或者其他公共资源，以合同方式取得货物、工程和服务的行为 ”①财政部：《中华人民共和国政府采购法》（修订草案征求意见稿）第2条。。由于政府采购的特殊性质、独特功能及庞大规模，政府采购制度对营商环境影响重大。同时，营商环境的提升和优化，也对政府采购制度提出了新的挑战。

（一）政府采购制度对营商环境具有重大影响

政府采购在国家财政支出和国民生产总值中占比庞大，且政府采购肩负着节约能源、保护环境、促进中小企业发展等政策目标。这些客观情况从不同角度表明政府采购及其制度对营商环境建设具有举足轻重的影响。

1.规模庞大的政府采购对营商环境影响巨大 自1998年引入政府采购制度以来，我国政府采购的规模增长迅速②列举我国部分年度政府采购规模如下：1998年为31亿元，2001年为653亿元，2006年为3 681.6亿元，2014年为17 305.34亿元，2018年为35 861.4亿元。http://www.mof.gov.cn/index.htm，2020年12月1日访问。，政府采购占全国财政支出和国民生产总值的比重逐年大幅度增加③政府采购占全国财政支出和国民生产总值的比重：1998年分别为3%和0.4‰，2006年分别为9.2%和1.75%，2014年分别为11.4%和2.7%，2018年分别为10.5%和4%。http://www.mof.gov.cn/index.htm，2019年12月31日访问。。2019年，我国政府采购占全国财政支出和国民生产总值的比重分别为10.0%和3.3%④财政部：《财政部公布2019年全国政府采购简要情况》，《招标采购管理》2020年第9期，第8页。，但是与一些国家政府采购约为其财政支出的30%~50%和国民生产总值的10%~15%的比重相比，还有相当大的差距⑤戎素梅：《 “ 据说 ” 2015年政府采购是这样的——专家解读2015年全国政府采购信息统计重点数据》，《中国政府采购报》2016年8月30日第4版。。随着我国政府采购制度与国际规则的逐渐接轨，以及政治经济体制改革的不断深化，政府采购在未来还有相当大的发展空间和潜力。

除了庞大的采购规模和市场占有量本身带来重大影响之外，政府采购的市场风险低使其具有强大的吸引力。与私人采购不同，政府采购的资金来源是财政性资金或者其他公共资源，政府采购遵循 “ 无预算不采购 ” 的原则。由于实行严格的统一管理、统一核算、专款专用制度，从防范资金链断裂造成支付不能的市场风险角度审视，政府采购对各级各类市场供给主体具有强大的吸引力。因此，市场供给主体对参与政府采购活动保有高度持续的热情，在实践中纷纷抽调精兵强将或设立专门机构，以专攻政府采购业务。

政府采购作为财政支出的三驾马车之一，发挥着宏观调控职能，承担多项政策功能。规模庞大的政府采购向市场发出采购需求，蕴含着市场上最大的 “ 机会仓库 ” ，政府采购意向变化可以调动市场资源发生汇聚和转移，牵引着市场主体的重大关注。政府采购通过其政策功能对市场提供多种刺激手段，能够对供应商竞争、市场创新、投资方向等产生近期和长期的影响。政府采购的竞争性和其政策功能是许多部门和领域长期发展的关键，极大地影响着国家的经济结构、走向和社会发展⑥刘慧：《营商环境建设与政府采购评估体系（上）》，《中国政府采购报》2020年6月19日第3版。。因此，政府采购营商环境作为整体营商环境的有机组成部分，其重要性日益彰显。

2.完善政府采购制度有助于形成优化营商环境的示范基地 政府采购的主体是以各级政府及其组成部门为主的公共采购实体。一般意义上，政府作为市场规则的制定者、市场运行的管理者和监督者而存在。但在政府采购领域，政府不仅制定规则和进行监督与管理，同时还作为采购主体直接参与市场交易。按照《政府采购法》的要求，政府采购实行 “ 采、管、监分离 ”⑦现行《政府采购法》第60条规定： “ 政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构，不得参与政府采购项目的采购活动。采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。 ”。为此各级政府进行机构改革，建立了专门的政府采购执行机构。但此项改革并不彻底，各地政府采购执行部门的性质五花八门，其与政府采购中心的隶属关系也各不相同。加之对政府采购的市场性与行政性之间的界线认识不足，导致行政优益权在政府采购的各个环节被滥用，对市场化、法治化营商环境造成损害。

解决上述问题需要按照法治化的要求，深化 “ 放管服 ” 改革、推进 “ 采管分立 ” 、完善政府采购制度。作为管理者，政府应该严格坚持 “ 法定职责必须为、法无授权不可为 ”⑧马怀德：《法定职责必须为法无授权不可为》，《人民法院报》2018年1月31日第2版。。作为监督者，政府应该秉持客观中立的立场，依法开展连续性全程监管。作为采购主体，政府应当坚持市场主体之间的平等地位、遵守诚实信用原则，保证依法合规地行使行政优益权。只有将政府的管理、监督和采购行为均纳入法治轨道，才能促使政府成为市场经济中遵纪守法的典范，从而为其他市场主体树立榜样。政府采购兼有市场性和行政性，法治化的政府采购对优化营商环境所产生的引领和示范作用，是其他任何行为均无可比拟、无法替代的。 “ 其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。 ”①孔子：《论语·子路篇》，转引自钱穆：《论语新解》，长江文艺出版社2020年10月版，第285页。混乱无序的政府采购会破坏营商环境，法治化的政府采购可以打造成优化营商环境的 “ 新高地 ” 和示范基地，但法治化的政府采购需要以完善的政府采购制度为前提和保障。

（二）优化营商环境对政府采购制度的完善提出了要求

如前所述，优化营商环境的目标是建设以市场化为基础、以国际化为方向的法治化营商环境，而公平公正、公开透明和国际化是法治的题中应有之义。同时，根据《优化营商环境条例》第4条的规定，优化营商环境的目的是 “ 为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境 ”②《优化营商环境条例》第4条规定： “ 优化营商环境应当坚持市场化、法治化、国际化原则，以市场主体需求为导向，以深刻转变政府职能为核心，创新体制机制、强化协同联动、完善法治保障，对标国际先进水平，为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境。 ”。因此，创建法治化的营商环境，要求政府采购制度贯彻公平公正、公开透明和国际化的原则。

1.优化营商环境要求政府采购制度贯彻公平、公正、公开原则 市场经济通过市场配置资源，其主要特征是平等性、竞争性和开放性，要求不同所有制性质、不同组织形式、不同规模的市场主体在公开透明的市场环境中自主参与市场活动，平等参与竞争，受到公平公正对待。即使在政府采购领域，贯彻公平、公正、公开原则的理念和行为也应一以贯之。

政府采购制度贯彻公平、公正、公开原则，不仅要求一般市场主体受到平等对待，能够开展公平竞争，还要求政府尊重市场的基础性地位、遵循市场规律的要求。在作为市场主体参与采购时，政府应当尊重政府采购的市场性，严格依法行使行政优益权和自由裁量权；在制定市场规则时，政府应当切实贯彻落实公平竞争审查制度，以确保市场规则能够维护统一市场和公平竞争。

2.优化营商环境需要政府采购制度与国际接轨 扩大对外开放、提高开放水平，是我国的基本国策。当下，我国正在构建以国内经济循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局。构建国内大循环，需要以国际循环为促进；发展国际循环，要求加强国际竞争与合作。政府采购向国际市场开放，有利于降低采购成本、提高采购效益、降低能源消耗、完善市场规则；同时，还可以换取国内企业参与其他国家政府采购的对等机会，促使国内企业提高市场竞争力、开拓国际市场、改进管理规则、加强技术交流。这些都要求政府采购制度加快与国际规则接轨。

国际政府采购制度的发展，也要求我国政府采购制度加快国际化步伐。由于各国政府采购均承担着保护民族产业、促进高新技术产业发展等政策目标，政府采购在GATT成立之初被排除在谈判之外，成为国际贸易规则的法外之地。但随着全球经济一体化不断向纵深发展，政府采购逐渐成为国际贸易的重要壁垒，构成了优化营商环境的制度屏障。鉴于此，各国开始致力于将政府采购纳入世界贸易规则的谈判，并最终在WTO框架下达成了具有诸边协定性质的《政府采购协定》（Governmental Procurement Agreement，以下简称GPA），推动各国政府采购制度进入标准化、规范化发展阶段。为了进一步深化改革、扩大开放、加快融入世界经济一体化的进程，我国正在积极谋取加入GPA，这是我国营造一流营商环境的有力举措和重要探索。

综上，政府采购制度对营商环境建设影响重大，优化营商环境也对政府采购制度的完善提出了诸多要求。与此同时，世界银行正在研究制定更加完善的公共采购指标，该指标旨在评估公共采购的效率、质量、透明度、完整性以及问责机制，并拟将评估数据纳入2020年及其之后的营商环境报告。如此一来，政府采购及其制度的法治化水平将直接影响到国家营商环境的世界排名。我国要继续保持近年来在营商环境方面取得的成就，就需要对标世界先进规则对政府采购制度进行修改和完善。

二、优化营商环境视阈下政府采购制度存在的问题

加入WTO之后，我国按照WTO的要求对相关法律法规进行了废改立，政府采购制度更是在借鉴域外制度的基础上创建起来的。现行政府采购法③参见财政部：《关于〈中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）〉的说明》。为推动我国政府采购事业发展发挥了重要作用，但实践中也暴露出一些不足。对标国际规则、结合《优化营商环境条例》检视，可以发现我国现行的政府采购制度主要存在以下突出问题。

（一）缺乏协调统一的政府采购制度

我国缺乏协调统一的政府采购制度，不仅表现在两法即《政府采购法》和《招标投标法》并行所带来的矛盾与割裂，还体现在数量繁多的规范性文件之间的重复建设和矛盾冲突上。

1.两法分立造成制度体系内部的矛盾与割裂 目前，《政府采购法》和《招标投标法》作为我国政府采购领域的两部基本大法，是政府采购和招投标工作的重要制度支撑。二者法律位阶相同，但是在立法目的、适用范围、主管部门等方面都存在差异，某些具体规定还存在明显无法衔接之处，为政府采购实践带来许多问题①刘涛，曹国强等：《如何正确认识政府采购法和招标投标法的关系》，《中国招标》2020年第4期，第91页。。比如《政府采购法》的适用范围是使用财政性资金的公共部门，政府采购的主管部门是财政部，《招标投标法》的适用范围是在我国境内进行招投标活动的任何主体，其管理部门是包括发改委在内的众多部门，且监管标准各不相同。

在法学理论界，长期存在关于两法分立、两法融合、两法合一的争鸣。从实践方面察之，政府采购制度先进国家大多只有一部统一的政府采购法，GPA也主张统一的政府采购法律体系。但是当前，《政府采购法》和《招标投标法》均在修订过程之中。如此看来，两法并立的局面在短期内难以得到改变。

2.规范性文件数量众多、内容庞杂《政府采购法》自2003年开始施行以来未经过实质修改，部分条款已经不能适应实践的需要，为此相关部门不得不制定其他规范性文件进行补充或修正。同时，两法并行过程中存在许多不一致之处，需要制定规范性文件进行所谓的衔接或调和。因此，我国产生了大量位阶不高的政府采购方面的规范性文件。目前我国政府采购法律体系中的法律规范包括四个层次：法律层面的两法并立—行政法规层面的两法规②两个行政法规是《中华人民共和国政府采购法实施条例》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》。并立—行政法规之下多部部门规章并存—其他规范性文件及地方性法规、规章林立③贺小勇：《中国尽早加入〈政府采购协定〉的法律建议》，《经贸法律评论》2019年第6期，第21页。。

如《政府采购法》除了下设《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）之外，在《实施条例》之下还出台了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《政府采购信息公告管理办法》《政府采购供应商投诉处理办法》《政府采购评审专家管理办法》《政府采购非招标采购方式管理办法》等十多部部门规章和更多的其他规范性文件。《招标投标法》也存在类似的立法状况。规范性文件数量繁多、法律位阶不高、相互之间冲突且稳定性不足。与此同时，地方性法规、规章和其他规范性文件数量更加惊人，其中有些还存在地方保护主义倾向，不利于供应商异地参与政府采购，严重阻碍了全国统一政府采购市场的形成，损害了市场化营商环境的构建。

（二）政府采购监管制度不完善

政府采购是一个包括采购计划制定、采购预算制定、采购过程、政府采购合同或协议签订、政府采购合同履行、验收、支付在内的完整的闭环运动。按照我国目前制度的设计，采购计划及预算制定、采购过程得到了细致的规范和有力的监管，相关的程序、步骤、监督检查及信息公告制度均比较完备，实践中的具体执行也不断加强和规范化。但是关于政府采购合同的签订及履行的规定不够完备，尤其是对其监管严重不足甚至缺位，极大影响了政府采购制度的完整性和社会效果，甚至可能导致政府采购项目 “ 前功尽弃 ” 。

根据《政府采购法》第43条规定， “ 政府采购合同适用合同法 ”④《政府采购法》第43条规定： “ ： “ 政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。 ”。有学者据此认为政府采购合同属于民事合同。由于民事合同贯彻意思自治原则，所以，对政府采购合同不适用政府采购监管似乎是理所应当。实践中，政府采购监管部门也据此认为政府采购监管不应介入政府采购合同纠纷。在司法救济程序中采用两阶段论，即政府采购过程阶段属于行政行为，发生的纠纷提交行政诉讼；之后的程序属于民事范畴，发生的纠纷属于民事诉讼的管辖范围。这样导致了政府采购的 “ 一采两制 ” ，一个采购行为由行政和民事两种制度分段适用。

可见，由于相关规定不明确，具体操作时解读有误，将政府采购合同定性为民事合同，监管机构不对其进行监管，发生纠纷不能申请行政复议，无法提起行政诉讼，而只能适用民事纠纷的解决程序。另一方面，民事审判庭面对政府采购协议中的行政优益权无能为力，裁判依据不足，裁判效率低下，裁判结果不能服众。2007年 “ 历史录像原带修复采购项目案 ” 就充分体现了这一弊端①2007年3月，江苏省档案局就馆藏录像档案 “ 历史录像原带修复 ” 项目（第一期）通过竞争性谈判的采购方式最终确定盛博公司为成交供应商，随后双方签订了政府采购合同。但项目实施不到两个月，档案局突然停止向盛博公司提供待数字化加工的录像原带，单方面中止了合同履行。多次协商、申诉无果后，盛博公司提起了民事诉讼。在历经多次反复和三年的诉讼长跑之后，法院最终判决原政府采购协议停止履行，省档案局向原告支付赔偿金21万余元。详见《承揽合同就可以随意中止吗》，《中国招标》2011年第6期，第16-17页。，其久拖不决造成了实践中供应商利益受损，甚至侵害了国家财政资金的使用效益。《政府采购法（修订草案）》对这一问题至今依然没有进行明确，使得这一问题更加凸显。

（三）缺乏畅通的政府采购争议解决制度

“ 无救济即无权利 ” 。灵活多元、便利畅通的救济制度，是守护公平与正义的最后防线。目前政府采购领域的争议解决制度离这一标准还有不小的差距。根据现行《政府采购法》第52条、第55条、第58条的规定，供应商向采购人提出质疑的时限为 “ 知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内 ”②《政府采购法》第52条规定： “ 供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。 ”；只有提出过质疑的供应商才能投诉，投诉的期限为收到答复后十五个工作日或 “ 答复期满后十五个工作日 ”③《政府采购法》第55条规定： “ 质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。 ”；只有 “ 对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的 ” 的投诉人，才能申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼④《政府采购法》第58条规定： “ 投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。 ”；且 “ 供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围 ”⑤《政府采购质疑和投诉办法》第20条规定： “ 供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围，但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外。 ”。

上述规定透射出以下问题：第一，质疑的审查主体，就是被质疑的对象本身，即采购人；而第二个必经阶段——投诉的审查主体是 “ 同级政府采购监督管理部门 ” ，同样存在 “ 自己作自己的法官 ” 的嫌疑。争议处理机构是政府采购的监督管理部门，即各政府的财政部门，在实际的采购活动中，此类监管部门多与采购人之间存在各种利害关系，很难保证评审和裁决的公正性⑥胡梅，程亚萍：《刍论GPA框架下我国政府采购法之修订与完善》，《海南大学学报》（人文社会科学版）2015年第4期，第46页。。第二，质疑和投诉阶段均有十分严格的时间限制，如质疑的时间期限为 “ 七个工作日 ” ，投诉的时间期限为 “ 十五个工作日 ” 。由于程序复杂和限制条件较多，极易因为疏忽或经验不足造成质疑权或投诉权的丧失，从而一并丧失后续追诉权。第三，政府采购争议首先必须经过质疑、投诉，才能最后诉诸司法途径，质疑和投诉是进行行政复议或行政诉讼的必经前置程序；且行政复议或行政诉讼的事项不得超过质疑、投诉的范围。因此，供应商一旦因为某种原因错失质疑权和投诉权，将同时丧失复议申请权和诉权，无疑给寻求救济的供应商带来巨大的机会成本和时间成本。《政府采购法（修订草案）》对此问题亦没有提供实质性解决方案。

三、优化营商环境视阈下政府采购制度的完善之策

鉴于在优化营商环境的视阈下，我国政府采购制度存在的问题主要是政府采购制度体系不协调不统一、政府采购监管制度不完善、政府采购争议解决制度低效不畅，因此，有的放矢地解决这三个问题，应当建立协调统一的政府采购制度体系，实现政府采购闭环监管，设置中立的争议审查机构，并建立公正、灵活、高效、多元的争议解决机制。

（一）建立协调统一的政府采购制度体系

制定一套理念与时俱进、内容有机统一、逻辑严谨科学的政府采购制度体系，既是落实公开透明原则的需要，也是加入GPA、加速与世界通行规则接轨的必然要求。根据《政府采购法（修订草案）》第43条的规定，政府采购方式包括招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购等⑦《政府采购法（修订草案征求意见稿）》第43条规定： “ 政府采购采用以下方式：（一）招标；（二）竞争性谈判；（三）询价；（四）单一来源采购；（五）框架协议采购；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。 ”，从本质上说，招标是政府采购的诸多采购方式之一。因此，关于招标制度的规定应当与关于非招标制度的规定处于相同的位阶，而不应当与构成招标上位概念的政府采购分别立法、分庭抗礼，以免造成实践中的尴尬和混乱、大量立法资源的浪费和法律运行成本高企①刘涛等：《如何正确认识政府采购法和招标投标法的关系》，《中国招标》2020年第4期，第94页。。因此，两法合一是回归本位和必然趋势。但是，由于立法技术、立法传统、执法体制等原因，两法合一在短期之内难以一步到位。在加快加入GPA的当下，我国应当以两法修订为重要契机，采取 “ 两步走 ” 的立法策略和路径。

根据《政府采购法（修订草案）》第17条的规定，政府采购的采购人是指机关法人、事业单位法人、社会团体法人和提供公共产品和公共服务的其他采购实体②《政府采购法（修订草案征求意见稿）》第17条规定： “ 采购人是指依法进行政府采购的机关法人、事业单位法人、社会团体法人和其他采购实体。其他采购实体是指实现政府目的，提供公共产品和公共服务的其他实体。适用本法的其他采购实体及其采购项目范围，由国务院确定。 ”。根据《招标投标法（修订草案）》的规定可知，《招标投标法》中的招标主体包括在中国境内进行招标的任何单位和个人③《招标投标法（修订草案征求意见稿）》第2条规定： “ 在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。 ” 第4条第1款规定： “ 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。 ”，而未对私主体和公共实体进行区分。因此，两法合一的第一步， “ 将公共工程建设招标投标管辖范围由《招标投标法》调整到《政府采购法》，这样调整既与GPA政府采购范围相一致，又可以对各政府职能部门的权限界定更加清晰。在监管机制、管理体制方面对照GPA进一步完善。第二步在适当时机将两法合二为一。 ”④贺小勇：《中国尽早加入〈政府采购协定〉的法律建议》，《经贸法律评论》2019年第6期，第23页。方案的第一步完成之后，《政府采购法》将真正成为政府采购领域唯一的基本法律，从而有助于建立以《政府采购法》为核心的完整统一、有机协调的制度体系，为本领域相关配套制度的完善提供更加科学的法律指引，为政府采购实践的顺利发展保驾护航。

（二）完善政府采购监管制度

如前所述，由于对政府采购合同性质认识不足造成了实践中监管缺位，因此，完善政府采购监管制度首当其冲的是正确定位政府采购合同的行政协议性质，实现政府采购闭环监管,同时细化政府采购合同不同环节的法律适用。

1.明确政府采购合同的性质，实现政府采购闭环监管 首先，将政府采购合同明确为行政协议的理论条件已经具备。在《政府采购法》初次制定之时，我国尚无行政合同或行政协议的概念。作为我国法治发展进程中的新生事物，行政协议在社会实践中发挥着越来越重要的作用。2014年修订的《行政诉讼法》对行政协议予以制度确认，《政府采购法》（修订稿）将政府采购协议定性为行政协议的理论条件已经具备⑤何红锋：《政府采购合同法律性质新论(上)》，《中国政府采购报》2020年5月8日第3版。。

其次，国家立法为确立政府采购协议的性质留下了空间，部分地方立法也已予以明确。《行政诉讼法》第12条第1款第11项所列举的行政协议虽然只有两种，但是其规定中的 “ 等 ” 字为其他法律法规对行政协议种类作补充规定留下了空间⑥《行政诉讼法》第12条第1款规定： “ 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；…… ”。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）则以概括加列举的方式进一步对行政协议进行补充和细化规定。《行政协议规定》第1条对行政协议予以概括性规定，该规定第2条不仅在《行政诉讼法》第12条的基础上予以增列，还明确了 “ 其他行政协议 ” 的兜底条款，表明了司法解释对行政协议种类进行扩张的意图。事实上，最高法院之所以通过增列和兜底条款对行政协议种类进行扩张解释，并非闭门造车之举。我国多部地方性法规或规章已经以明确列举的方式将政府采购合同定性为行政协议⑦如《西安市行政程序规定》（2013）、《江苏省行政程序规定》（2015年）、《海口市行政程序规定》（2015）、《兰州市行政程序规定》（2015）中均以明确列举的方式将政府采购合同定性为行政协议。。

最后，政府采购合同本质上属于行政协议。由于政府采购合同的一方主体具有公共性、履行合同所支付的对价为财政性资金、合同履行的目的是为公共主体履行公务提供物质保障或公共服务及公共设施、行政优益权存在于政府采购合同签订和变更等过程中，因此，政府采购合同天然具有行政协议的属性，符合《行政协议规定》第1条对行政协议的规定⑧《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条规定： “ 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。 ”，当属《行政协议规定》第2条第（六）款 “ 其他行政协议 ” 的范畴。为了保持表述上的一致性，彰显政府采购协议属于行政协议的本质属性，建议《政府采购法（修订草案）》将 “ 政府采购合同 ” 统一表述为 “ 政府采购协议 ” ，明确其行政协议的属性。政府采购协议应当同政府采购的其他环节一样，接受政府采购监管，对相关行为不服的，有权申请行政复议，提起行政诉讼，有关部门应当依法予以受理。

2.政府采购协议的法律适用 对政府采购协议的监督和管理，包括行政监管和司法监督。诚如所言，政府采购协议属于行政协议，其签订、变更、中止及终止应该适用我国行政法律法规及其司法解释的规定①杨蔚林，李贺馨：《从〈政府采购协定〉的国际法特点看我国国内法律制度需要完善的理论问题》，《中国政府采购》2020年第11期，第33页。。信赖保护原则和比例原则是我国行政法中日益重要的两项基本原则，将该原则具体适用到2007年 “ 历史录像原带修复采购项目案 ” 可知，江苏省档案局在合同执行的过程中，非有法定事由并经法定程序不得单方中止合同；即使确因法定事由需要作出中止或变更决定的，也必须根据比例原则进行衡量，选择对盛博公司损害最小的处理方式，且必须经过法定程序，并保障盛博公司的知情权、陈述权、申辩权、听证权等，而非武断地直接作出处理决定。

政府采购协议虽为行政协议，但却具有公法和私法双重属性②赵勇：《政府采购合同兼具公法和私法双重属性》，《中国政府采购报》2019年10月22日第3版。，因此，单靠行政法律规范或者单靠民事法律规范均无法对它进行有效调整，需要行政法律规范和民事法律规范共同发挥作用，才能对之进行完整、有效的规范。建议充分吸收《行政协议规定》的最新规定③《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第4条规定： “ 因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。 ” 第27条规定： “ 人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。 ”，对原《政府采购法》第43条第1款进行如下修改和补充： “ 政府采购协议为行政协议。因政府采购协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。 ” “ 人民法院审理政府采购协议案件，应当适用行政诉讼法和《行政协议规定》；行政诉讼法和《行政协议规定》没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。 ” 我国《政府采购法（修订草案）》第115条④《政府采购法》（修订草案征求意见稿）第115条规定： “ 在政府采购合同订立过程中，供应商认为采购人、采购代理机构的行为侵犯其合法权益的，可以依法向人民法院提起诉讼。人民法院登记立案后，供应商不得再就同一政府采购争议向政府采购监督管理部门投诉。供应商在投诉处理过程中提起诉讼的，应当及时告知政府采购监督管理部门，终止投诉处理。 ”虽然明确规定了对政府采购合同的订立不服可以提起诉讼、寻求司法救济，但是没有明确该诉讼为 “ 行政诉讼 ” 或 “ 行政协议诉讼 ” ，因此略显不足。

上述修改具有重要意义：第一，将人为割裂的政府采购的 “ 两阶段 ” 合二为一，使得政府采购的监管机构对政府采购的全过程进行闭环监管于法有据，有效避免了对政府采购协议的监管缺位，实现了全程闭环监管。第二，将政府采购的司法救济统一划归行政诉讼的受案范围，有利于政府采购当事人寻求司法救济，有利于司法机关统一审理和裁判，便于相关争议的有效解决。第三，GPA对政府采购协议采取的是公法立场，这一修改有利于我国政府采购制度与国际制度接轨。

（三）建立高效便捷的政府采购争议解决制度

政府采购争议解决制度目前存在的问题，是由我国市场经济的发展水平决定的，也与政府采购制度的不成熟、不完善密切相关。随着市场经济体制改革的深化和政府采购的迅速发展，为适应政府采购制度国际化发展的要求，我国应当借鉴域外先进的制度经验，设置中立的争议审查机构，建立灵活高效的政府采购争议解决机制。

1.设置中立的争议审查机构 美国是世界上较早实行现代政府采购制度的国家，其制度设计较为完善。为了在行政系统内部有效处理政府采购争议，美国分别设立了三个专门机构：即隶属美国国会的联邦会计总署、设立于美国总统行政办公厅的行政管理与预算局和由联邦政府设立的采购政策办公室⑤葛敏敏，王周欢：《美国政府采购制度之对我国的启示》，《中国物流与采购》2005年第9期，第68页。，分别实施监管政府财政支出情况、审查政府采购文件和项目审计、指导和监督政府采购工作的职责。这三个专门机构的级别较高、中立性较强，有利于行政争议的解决。再看日本，日本成立了两个机构——政府采购审查办公室和政府采购审查局，专门处理政府采购争议①高荣月：《国外政府采购质疑投诉处理机制简介》，《中国政府采购报》（电子报）第744期第6版，http://www.cgpnews.cn/articles/43599，2020年10月1访问。。设立专门、独立的机构负责审查供应商提出的质疑，是日本政府采购监督管理制度的精髓所在，极大促进了日本政府采购的良性发展。

我国应当借鉴域外经验，尝试设置独立于政府采购主体和其主管部门的中立的争议审查机构，负责受理并审查供应商的质疑和投诉。建议新设置的争议审查机构具备比较高的级别，直属中央或各级审计部门或监察部门，并配备懂得行政管理、法律、经济学的专业工作人员，从专业的角度公平公正地处理政府采购争议。

2.建立公正灵活、多元高效、无缝衔接的争议解决制度 在政府采购争议救济方面，美国的政府采购供应商不仅可以选择协商、调解、仲裁程序解决争议，还可以不经过任何前置程序直接向联邦会计总署投诉、向合同争议委员会申诉或向联邦索赔法院起诉。这种程序灵活、多途径救济制度充分保障了政府采购各环节争议的高效、公平解决。再看欧盟，欧盟通过《公共工程采购指令》和《公共部门货物采购指令》规定了本地区政府采购制度和程序，实现了地区内政府采购市场自由化，并规定了统一的政府采购争议救济途径，即政府采购当事人有权就争议事项向欧洲法庭或本国司法部门提起诉讼。

统一的政府采购争议救济途径，是统一的政府采购制度得以良性运转的重要保障。借鉴相关经验，我国政府采购制度应设计灵活多元的争议解决路径，赋予供应商在选择救济方式方面更大的自主权。因此，建议《政府采购法（修订草案）》将质疑、投诉修改为政府采购争议解决的自由选择程序，而非必经性前置程序。当发生政府采购争议时，供应商拥有根据采购项目的实际情况及其所处采购阶段等具体情况，自主选择质疑、投诉、行政复议、行政诉讼等任何一种对自己最有利的争议解决方式。

此外，与以往制度相比，我国《政府采购法（修订草案）》第112条规定增设了 “ 调解 ” 制度，使得政府采购争议解决方式更加多元②《政府采购法》（修订草案征求意见稿）第112条第2款规定： “ 政府采购监督管理部门处理投诉事项，可以先行调解，必要时组织质证。 ”。第114条修订的意义在于增设政府采购争议解决中的行政附带民事诉讼制度，从而有利于节约司法资源、提高纠纷解决效率③《政府采购法》（修订草案征求意见稿）第114条规定： “ 投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以向人民法院提起行政诉讼，并可在诉讼中请求人民法院一并解决相关政府采购争议。 ”。

四、结 语

政府采购制度的改革与完善是一项涉及众多法律问题的系统性工程，需要对政府采购制度进行全面审视和完善。此次修订《政府采购法》，是在旧法施行17年之后、政府采购实践蓬勃发展、我国加快加入GPA的步伐、大力优化营商环境的复杂背景下进行的。加快构建以市场化为基础、以国际化为方向、以法治化为目标和保障的营商环境，是近年来政府采购制度发展的方向之一，而此次修法也大胆吸收了实践中对优化营商环境有所助益的做法。《政府采购法（修订草案）》增列专章 “ 第四章政府采购需求管理 ” ，该章包含从第34条到第42条9个条文，分别对 “ 采购需求 ” “ 采购计划 ” “ 采购意向公开 ” 等作出详细规定④《政府采购法》（修订草案征求意见稿）第42条规定： “ 采购人应当根据编制的采购计划，及时发布采购意向公告，方便供应商获悉政府采购信息。 ”，其中采购意向公开有利于 “ 进一步提高政府采购的透明度，让供应商提前获知政府采购信息，保障各类市场主体平等地参与政府采购活动，从而优化政府采购营商环境 ”⑤参见《关于开展政府采购意向公开工作的通知》（财库2020年10号）。。同时，《政府采购法（修订草案）》通过多个条文放权给采购人。如第49条明确规定采购人在采购需求等满足一定条件的情况下可以 “ 自行确定评审专家 ”⑥《政府采购法（修订草案征求意见稿）》第49条第1款规定： “ 采购需求明确、评审因素能够通过客观指标量化的采购项目，由采购人自行确定评标委员会、谈判小组和评审小组中的评审专家。 ”，第63条规定如果 “ 采用最低评标价法的，采购人可以自行评标 ”⑦《政府采购法》（修订草案征求意见稿）第63条第1款规定： “ 采用综合评分法的，采购人应当依法组建评标委员会评标。采用最低评标价法的，采购人可以自行评标，也可以依法组建评标委员会评标。 ”，第19条规定采购人在确有证据的情况下可以 “ 拒绝 ” 发生过重大实质性违约的供应商参加政府采购活动⑧《政府采购法（修订草案征求意见稿）》第19条第2款规定： “ 采购人有证据证明有关供应商在以往履行与采购人及其所属单位的采购合同时，发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的，可以拒绝其参加采购活动，但应当提前在采购文件中载明。 ”。与此同时，《政府采购法（修订草案）》第127条详细列举了采购人违法犯罪需要承担法律责任的20种具体情形①详见《政府采购法（修订草案征求意见稿）》第127条规定。。在对采购人充分放权的同时夯实责任，是政府采购坚持 “ 放管服 ” 相结合，制度改革向纵深发展，持续提升营商环境的重大举措。此外，由于 “ 信用是交易的基础，是维护市场秩序的重要力量 ”②刘茜：《信用建设与优化营商环境互相辉映》（2020年8月27日发布），https://www.sohu.com/a/415137348_162522，2020年12月1日访问。，《政府采购法（修订草案）》第11条规定，国家将加强 “ 全国统一规范的 ” 信用体制建设。由于 “ 互联网+政府采购 ” 迅速发展，《政府采购法（修订草案）》第98条规定 “ 电子合同与书面合同具有同等法律效力 ” ，促进全流程电子化采购。加强政府采购信用体制建设和电子化采购有利于营造诚实信用、便捷高效的营商环境。

加强政府采购需求管理、逐步推进采购意向公开，深化 “ 放管服 ” 改革、在充分放权采购人的同时夯实责任等，这些都是《政府采购法（修订草案）》以优化营商环境为导向进行的重大制度创新。倘若这些制度创新与 “ 两步走 ” 构建统一协调的政府采购制度体系、完善政府采购监管制度、构建高效多元的争议解决制度的改革协调进行、形成合力，必将助力法治化营商环境建设跨上新台阶。