法治乡村建设中的国家法与民族习惯规则

夏丹波

（中共贵州省委党校 法学教研部，贵州·贵阳 550025；贵州省社会科学院，贵州·贵阳 550001）

党的十九大提出实施乡村振兴战略，2018年中央一号文件就实施乡村振兴战略作出了专门部署，首次提出“建设法治乡村”的任务[1]，2020年2 月5日，中央全面依法治国委员会第三次会议审议通过了《关于加强法治乡村建设的意见》，对法治乡村建设作出了系统安排和明确要求，提出到2035 年法治乡村基本建成的重要目标[2]。法治乡村建设不仅是党和国家的重大决策部署，也是夯实全面依法治国基础，推动社会治理重心向基层下移，实现乡村治理体系和治理能力现代化的重要举措。推动法治乡村建设，国家法的刚性约束和民族习惯规则的“活法”效应之间的碰撞在所难免，甚至还可能相当激烈。可见，要稳步推进法治乡村建设，应厘清国家法和民族地区民族习惯规则之间的关系，并探寻调适二者之间冲突的可行路径。

一、法治乡村建设中国家法与民族习惯规则关系辨析

既然是法治乡村建设，依法治理自是题中之义，那么，首先应讨论的就是作为治理依据的“法”的性质。在民族地区法治乡村建设中，依法治理的主要依据当然是国家法，即由国家立法机关及其授权机关颁布的规范性法律文件，包括法律、行政法规、地方性法规及行政规章等。但是“法律首先产生于习俗和人民的信仰”[3]，在国家法之外，还有大量来自于民众生活习惯和民族传统的世代相承的各种习惯规则，同样对民族地区乡村社会生活发挥着重要的规范作用。因此，习近平总书记提出，在国家法之外，还要完善社会规范体系[4]。这些民族习惯规则以其强劲的生命力、强大的塑造力同民众的日常生活紧密相联，其中不少甚至会超过国家法的影响力而成为民众生活的主要依据。或许在农耕文明时代的中国乡村自治环境中，民族习惯规则有着自己的“独立王国”并无不妥。但实施乡村振兴战略，必然需要加强党在乡村的领导力和国家权力在乡村的影响力，延伸党的领导力和国家权力的触角，这就势必要强化作为党和国家意志的国家法在乡村的刚性约束，推动国家法的要求、精神进入民族地区乡村民众的日常生活之中。但是“非法律的合作体制总是在某些方面优于，在另外一些方面劣于法律的解决方法，而法律的介入则以某些复杂的方式损害或促进非法律合作的潜在规范”[5]。因而，在此过程中，国家法与民族地区习惯规则之间无疑会发生强烈碰撞，并引发冲突与矛盾。

同时，冲突与矛盾的内在关系与张力不可小觑，有许多面向值得细究。一是冲突在实质上可能是两种文化、两种文明之间的冲突。国家法与民族习惯规则之间的冲突绝不是简单的不同规则规定或内容之间的相异或对立，而可能是不同规则背后的文化和文明的相互排斥，国家法主要代表现代法治文化，民族习惯规则主要体现传统人治文化，国家法是适应现代工商文明而制定，民族习惯规则主要是伴随漫长的农耕文明而产生。二是冲突也可能是两种不同治理方式的冲突。国家法融入了党和国家的方略、政策，融入了法治的精神、原则、要求，融入了现代社会治理的规律经验，代表着一种新的现代化的治理方式。而民族习惯规则是各少数民族基于自身特殊情况和生活经验而自发形成，体现的是各少数民族传统自治的治理方式。三是冲突还可能表现为人与人之间、人群与人群之间的冲突。国家法与民族习惯规则运行的领导力量和实施主体是不同的，前者是在党的领导下发挥作用；后者主要是在寨老、族长的主持下发挥作用，前者由政府部门及其工作人员来实施，后者则由民众集体或民众公认的权威来实施。因而，两种规则之间的冲突，也必然引发各自的领导力量、实施主体之间形成对立。具体来说，乡村基层党组织和民族地方的家族势力、基层执法、司法人员和民族地区的民众之间都可能会因为规则冲突而产生人际对抗。

然而，国家法与民族习惯规则之间的这种冲突不是绝对的，法治乡村建设的一个重要目标就是要引导它们由冲突走向交融。要实现这一目标就要把握好调适冲突和走向交融的方法论。通过对冲突实质的剖析，我们认为，解决法治乡村建设过程中国家法与民族习惯规则之间的冲突，路径有三：并存、融合和矫正。

二、国家法与民族习惯规则之并存

法治乡村建设中促进国家法与民族习惯规则由冲突走向交融的一个重要方法是并存，即让国家法与民族习惯规则在内容、功能、价值等方面同时并存、功能互补、协同作用。但并存是有条件的，并不是所有的民族习惯规则都可以和国家法相并存。并存还必须有边界，在边界之内各自运行，在边界之外就要做好协调与衔接。

（一） 国家法与民族习惯规则并存之条件

在《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》中，中共中央提出了“健全党组织领导的自治、法治、德治相结合的城乡基层治理体系”[6]具体步骤和战略目标，为城乡基层治理明确了方向。众所周知，法治是要按照既定规则进行治理，自治和德治也是需要依据的，在国家法之外还得允许其他社会规则存在，而民族习惯规则就是社会规则体系中的重要组成部分。根据全面依法治国和法治乡村建设的总体需要，能与国家法并存的民族习惯规则必须具备以下条件：

一是在内容和精神上都不得同国家宪法制度和整个法律体系相违背。“法律具有至上性是法治的重要原则”[7]，全面依法治国和法治乡村建设必然要维护国家宪法制度和整个法律体系的权威，维护国家法制统一。因此，能与国家法并存的民族习惯规则必须在内容、形式及其运行机制上都不违反国家法的强制性规定，并且要符合宪法、法律的基本原则和基本精神。比如，各少数民族中不违背法律法规强制性规定的一些婚俗习惯、丧葬习惯等，就可以与国家法并存。

二是与国家法有不同的调整领域。民族习惯规则与国家法并存的另一个重要条件是要和国家法具有不同调整领域。国家法是最重要的社会规范，但却不是唯一的社会规范，因为国家法并非万能，其调整领域有自身限制。如民族地区乡村社会中的一些家庭关系、亲戚关系、邻里关系，一些特有的节日习俗、婚丧习俗等领域可能国家法就无从调整，而运用民族习惯规则进行调整不仅各方易于接受，还可以节约大量的司法资源。凡是国家法强制不到或者无法运用国家法进行调整的一些个别领域，就可以充分发挥民族习惯规则的规范作用。如此，国家法与民族习惯规则就可以优势互补、相得益彰。在国家法可以进行调整或者已经做出明确调整的领域，就得严格遵从国家法的规定，民族习惯规则的相同规定就没有必要重复，而不同规定就必须确认无效，否则就有损法治精神。随着基层治理能力和水平的逐步提升，民族地区乡村自治能力必定会不断加强，国家法还可以根据基层治理实际，为民族习惯规则留出更多的空间，这样，既可以节约国家司法资源，又可以增强民族地区基层治理活力，使基层民众有更多的参与感、获得感。

三是其规范作用是国家法所不可替代的。民族习惯规则与国家法并存的必要性在于民族习惯规则所具备的功能是国家法所没有的。取消了这些民族习惯规则，民族地区乡村的许多事务就无法有序调整。例如，对滥办酒席治理问题，很多地方采用的都是行政方式，由政府出台文件对滥办酒席问题进行统一规制，有的地方还在文件中规定了罚款、没收违法所得等处罚措施，有的地方直接没收操办酒席的锅碗瓢盆等用具或当场砸坏这些用具。事实证明，这些简单强势的处理方式，不仅解决不了问题，还会引发更多问题，而且缺乏法律依据，甚至本身就是违法的行为。因此，处理类似问题就应该运用民族习惯规则，很多少数民族习惯规则里都有规范滥办酒席的规定，可以根据现实治理需要，对这些民族习惯规则加以整理、完善、宣传和严格执行，这样或许就可以系统地解决这个问题。因此，在民族地区乡村的一些具体问题上，国家法的强制力到不了，勉强到了，反而会破坏乡村固有的治理机制，而可以替代国家法发挥规范作用的那部分民族习惯规则就应该受到重视，并要充分保障其功能得以发挥。

（二） 国家法与民族习惯规则并存之边界

并存的民族习惯规则不可能总是与国家法保持同向发力的状态，在实际运行过程中，必然会产生很多冲突，要解决这些冲突，就需要为二者并存的边界确立一些原则，以消解二者在规制效力、领域、对象等方面的矛盾，并遵循这些原则去引导民族习惯规则的完善、修订。

第一，规则适用边界。民族习惯规则与国家法并存的一个重要条件是与国家法具有不同的调整领域。然而，这只是相对的，社会关系本身就环环相扣，不存在绝对的不同。既然国家法与民族习惯规则的调整领域相对不同，那就可能存在交叉地带，这种情况就应该坚持国家法适用优先的原则。全面依法治国首先要求国家法能够在其效力范围内得到普遍而完全的实施和适用，在国家法和其他社会规则竞合的情况下，保证国家法的优先适用，只有国家法不能适用、不宜适用时，才能适用民族习惯规则或其他社会规则。因此，凡是有国家法明确规定的，必须保证国家法的适用和效力，如果已有国家法规定不适宜规范该事宜，而应该让位于民族习惯规则时，可以通过法定程序启动相应国家法或其条款之修订，修订之前，得继续适用该国家法规定。

第二，事务规范边界。并存的民族习惯规则还应该在规范的事务类别上与国家法有严格区分，而区分的原则就是民族习惯规则主要调整属于乡村自治性或德治性事务。具体范围，一是可以通过列举方式进行确定，把国家法已经做出调整的事务列举出来，依据国家法处理，其他没有明确规定的可以留给民族习惯规则来进行规范；二是通过民族地区基层治理实际来予以确定，这主要是为了解决规则的与时俱进问题。长期以来，在民族乡村里，可能只有较为严重的治安刑事案件，国家法才会插足，其他的绝大多数事务都是依据民族习惯规则进行调处。但随着脱贫攻坚和乡村振兴战略的实施，民族乡村的婚姻、土地、产业、教育、医疗、住房、人居、资源、生活垃圾、村庄规划及其他大量公共设施事务都将会由国家或地方政府来统筹和主导，这些传统上本来由乡村自治的事务，就可能陆续会有国家法规定的介入，在法治乡村建设过程中，由国家法予以统一规范的事务将不断增多。但并不是说国家法有规定了，民族习惯规则就一定要退避三舍，国家法只是进行原则性规定的事务，民族习惯规则在国家法的框架内，还可以进行符合地方和民族实际的细化。国家法还未作出明确规定的事务，民族习惯规则当然可以继续调整。

第三，关系调整边界。在法律关系的调整方面，民族习惯规则应该以调整民商事务法律关系为主。刑事法律关系、行政法律关系主要由国家法予以调整，即使在民商事务领域，民族习惯规则的适用必须严格遵循前述第一条原则，调整的具体事务必须遵照第二条原则。当然，轻微刑事案件的调解及一些带有行政管理性质的事务也可以在国家法的框架内依据民族习惯规则来处理。

第四，对象适用边界。在适用对象上，民族习惯规则一般只调整共同承认和接受同一民族习惯规则的少数民族或者民族村寨内部的平等主体之间的事务。简言之，民族习惯规则的调整对象主要为民族乡村内部的少数民族民众。因为，民族习惯规则按其规则来源、权威来源，一般只能在同一少数民族内部适用，有的只在一个少数民族村寨内部适用，超出这个范围就没有了规制力。

三、国家法与民族习惯规则之融合

除了与国家法并存之外，还有一部分民族习惯规则可以与国家法进行融合。融合是指国家法与民族习惯规则相互吸收，形成一套统一的规则来规范民族地区的乡村社会生活。融合必须解决两个重要问题：一是哪些民族习惯规则可以和国家法进行融合，即融合的基础是什么；二是怎样融合，融合应该采取什么方法。

（一） 国家法与民族习惯规则融合之基础

民族习惯规则与国家法的融合必须具备以下三个基础：

一是民族习惯规则与国家法的精神及相关规定一致。这是民族习惯规则能够与国家法相融合的首要条件。国家法的实施主要是一种自上而下的国家权力行使过程，体现的是国家意志和国家方略。虽然国家法也是人民意愿的集中体现，但对具体的公民个体来说，尤其是民族地区的基层民众来说，国家法的整个实施过程毕竟离他们的实际生活还是颇有距离的。而民族习惯规则直接源自于他们每天重复的日常生活，如果这些来源于基层民众又为基层民众所熟悉和接受的民族习惯规则，恰好与国家法之精神及规定相一致，则完全可以与国家法进行融合，如此，不仅能夯实国家法运行的民意基础，还可以促进基层民众更好理解、尊重和遵守国家法，从而推动国家法顺利进入民族地区的乡村社会生活。

二是民族习惯规则与国家法的调整领域相同。如果与国家法调整领域不同，则应该纳入并存之列，而和国家法精神和规定一致，又与国家法有着相同的调整领域，是民族习惯规则与国家法融合的重要原因。将调整同一领域或同一事务，规则内容又相一致的国家法与民族习惯规则进行融合，不仅能够节约规则的实施成本，而且还可以保持规则的统一性和协调性。

三是民族习惯规则与国家法的功能相当。民族习惯规则同时满足了前两个条件后，还必须在功能上与国家法大致相似，才能与国家法进行融合。如果其与国家法具备不同的功能，则不应融合，而是宜与国家法并存，以实现功能互补。规定一致、调整领域或事务相同、发挥同样功能的两种规则只有融合在一起才能更好地发挥调整的作用，不然反而会造成混乱。如果这样的民族习惯规则单独存在，民众出于行为惯性必然将其作为规范行为的主要依据，而对国家法置之不理，这样也有损国家法的效力和权威，阻碍国家法在基层社会的实施。

（二） 国家法与民族习惯规则融合之方法

国家法与民族习惯规则之融合可以通过两种方法来实现，一是国家法吸收民族习惯规则；二是民族习惯规则对国家法进行细化。

第一，国家法吸收民族习惯规则。采用国家法吸收民族习惯规则的方法进行融合，有以下四种情况：一是国家法已经对该领域或事务做出了明确规定，而民族习惯规则也做出了相应规定，且这些规定与国家法不冲突，但有重复。二是以前由民族习惯规则规范而国家法没有进行规范的事项，由于基层治理和发展需要，国家法新近作出了统一规定。三是民族习惯规则的规定是零星而不成体系的，在新的治理形势下，变得越来越难以执行。四是民族习惯规则赖以存在和实施的权威（比如寨老），由于乡村社会变迁受到了消解而失去了保障，以至于其规制力正在减弱或消散。前面两种情形，由于国家法已经有了明确规定，就必须坚决维护国家法权威，并保证国家法的实施，但是，应该在相应国家法的制定过程中，进行深入全面的调研，将对同一领域或事务上已经存在的良善的民族习惯规则，吸收到国家法规定之中，或者在国家法修订时，将这些民族习惯规则的内容吸收到新法之中。而后两种情形，是运用国家法的吸收来肯定和强化民族习惯规则，并运用国家法体系化和强制力优势来弥补民族习惯规则效力的消解，从而运用吸收了民族习惯规则的国家法来填补基层治理的制度真空。例如，很多民族习惯都有关于保护自然生态的规则，但由于社会转型和利益诱导，解构了这些规则得以运行的权威体系，致使其失去了应有的规制力，而这个时候，国家法也没有及时介入，就导致了许多民族地区的民众滥伐林木、开荒、使用化肥农药，使当地生态遭到了严重的破坏。

第二，民族习惯规则细化国家法。国家法与民族习惯规则融合的另一种办法是引导民族习惯规则细化国家法规定。针对的情况主要是国家法对某一领域或事务规定比较抽象笼统或者国家法由于某种原因不宜做出过于具体的规定（比如为了给基层创新留下改革空间或者规定过细就失去了普遍指导意义），此种情况下，为了保证国家法的实施及对基层社会生活的规制力、指引力，就可以通过相应的民族习惯规则来对国家进行细化、具体化。一是内容细化。国家法规定在内容上不具体的，可以结合实际通过民族习惯规则对国家法的内容进行充实，但这种内容细化要极其谨慎，决不能突破国家法设定的法律底线。二是措施细化。国家法对某一领域提出了基本要求，但并未涉及具体措施，民族习惯规则可以结合本民族或本乡村的情况，就推动该项工作的具体措施进行规定。如国家法规定“各级人民政府应当采取措施丰富农民文化和体育生活”[8]，那么基层政府就可以引导乡村民众就具体措施进行创新尝试，并将行之有效的措施用民族习惯规则予以制度化。三是力量细化。国家法提出了工作目标，但对该项工作的保障力量没有作出规定，以致于该项工作无法落到实处，民族习惯规则可以结合本地优势，把可用力量统筹起来，以实现国家法既定目标。如国家法明确“各级政府应当推进农村人居环境整治提升”[8]，要完成这个与民族地方世代生活习惯相冲突的工作，各地方政府就要善于引导各民族地方充分利用自身优势，通过民族习惯规则把乡贤、寨老、家族长者、村办企业、本地方在外工作人员、退休国家工作人员、退伍军人、在校学生等力量调动起来，共同转变传统生活习惯，攻坚此项工作。四是执行细化。国家法对某项工作的开展提出了方向性指引，但没有详细的执行规定，而且国家力量也不宜强势干预执行，民族习惯规则就可以对具体执行该项工作进行细化。例如，国家法为了盘活农村宅基地，提出了探索农村宅基地“三权分置”的实现方式，但又明确盘活宅基地必须以农民自愿为原则，显然国家法是很难解决农民意愿问题的，这就需要民族习惯规则根据具体情况将一些可行的激励方式、执行力量、奖惩机制予以细化，以保证该项工作的执行。

四、国家法对民族习惯规则之矫正

在并存和融合之外，解决国家法与民族习惯规则冲突的方法还有矫正，主要是指国家法对与之相违背的民族习惯规则采取相应措施予以强势改造，转变民族地方乡村社会的一些落后思维和行为习惯，推动乡村社会治理现代化法治化。

（一） 国家法对民族习惯规则矫正之原因

国家法之所以要对民族习惯进行矫正主要有以下原因：

一是民族习惯规则与国家法精神及规定相违背。在全面依法治国背景下，其他一切社会规则都必须在宪法、法律制度框架内运行，民族习惯规则也不例外，必须严格遵守宪法、法律的规定，否则就是违法的、无效的。因此，在法治乡村建设过程中，一般情况下，只要与国家法规定背道而驰的民族习惯规则，国家法都应该采用各种有力措施对其进行矫正，以使受他规制的民众，能够真正参与基层法治实践，从而认知、认可并遵从国家法，以此筑牢法治乡村建设的社会基础。

二是民族习惯规则保留了许多陈规陋习。法治乡村建设的主要目标之一是“乡风文明达到新高度”，因此必须“开展移风易俗行动”，而一些民族习惯规则中还保留了大量人情攀比、随意砍伐、早婚早育、重男轻女、维护家族宗族势力、封建迷信等陈规陋习。应运用承载现代法治精神与社会主义核心价值观的国家法对其进行彻底改造，并对受其影响的民众的行为和思维习惯进行矫正。

三是民族习惯规则的继续存在和适用，不利于法治乡村建设。有些民族习惯规则，现在并未与国家法相冲突，但随着法治乡村建设的大力推进，会给基层的相关工作带来可以预想的阻碍，应利用新出台的国家法对其进行矫正，为法治乡村建设扫清障碍。比如，之前民族地方乡村的生态、环境、建设、产业、文化等领域虽有国家法的原则性规定，但民众基本上是依照民族习惯规则行动，这些行动已经或正在对乡村的自然环境、人文环境、精神文明和经济发展造成损害，这就需要及时制定出台新的国家法来矫正以往的民族习惯规则。

（二） 国家法对民族习惯规则矫正之方法

国家法对民族习惯规则的矫正可以采取以下五种方法：

第一，通过国家法否定其效力。对于应该矫正的民族习惯规则，可以通过国家法的颁布与实施，确认依据该民族习惯规则做出的行为无效。如通过国家法的介入，否定依据民族习惯规则而为的私自买卖农村承包上地或宅基地、随意处理农村垃圾、近亲结婚或早婚等违反国家法的行为。引导民众遵守国家法的明确规定，而弃用违反国家法规定的民族习惯规则。

第二，运用国家法惩治不法行为。如果民族习惯规则明显违背国家法，而部分受其影响的人，因利益引诱、对国家法缺乏认知或者出于对国家法的漠视等原因而依据此类民族习惯规则做出了违反行为，为了维护国家法的权威，就必须对不法行为加以法律惩治。由此，树立起鲜明的法律导向，以使他们尽快适应国家法的规范。如对依据民族习惯规则做出的私自挖掘自然资源、私自建房、随意破坏生态环境等违法行为必须通过严格执法、公正司法，以此来扭转落后的民族习惯规则所带来的恶劣影响，建立起新的法治秩序。

第三，制定新的法律。根据法治乡村建设的需要，对一些新兴的需要国家法介入而又缺乏国家法规范的领域，国家各级立法机关应该根据各自权限，制定出台新的国家法律，对新兴领域进行规范。如在数字乡村、农村公共设施建设与管理、农村土地制度改革、农村腐败问题治理等方面，以免人们套用相关民族习惯规则而带来新的社会问题和治理难题。

第四，通过国家法指引、构建新的基层治理组织体制。有些违反国家法的民族习惯规则之所以能够持续发挥作用，即使在国家法否定其效力后，还潜在地影响民众的思维与行为，原因在于这些民族习惯规则赖以存在的组织体制还存在于乡村社会。如维持民族习惯规则的地方家族宗族势力依旧存在，或者支持这部分规则的寨老、族长或其他权威人士成了基层党组织或基层自治组织的负责人，如此一来，势必很难矫正此类违法的规则和行为。因此，民族地方的基层组织，要在国家法的指引下，构建新的基层治理组织体制，确立起基层党组织的领导地位、村（居） 委会的主导地位，同时充分利用好乡村企业、知识分子（包括在读学生）、国家工作人员等各种力量，抵制违法的民族习惯规则，保证国家法的实施。

第五，强化对国家法的宣传教育。很多民族习惯规则，虽然与国家法精神及规定不一致，却在基层社会生活中由来已久，而且已经深入到了乡村民众的文化、思维当中，成为习以为常的行为准则。加上民族地方的民众对民族习惯规则的偏爱和对国家法的不适应，很难在短时间内理解、接受和遵从国家法，而抛弃他们世代服从的民族习惯规则。因此，要针对民族地方民众的实际，开展广泛、深入、持续、多样的法治宣传教育，帮助他们确立正确的法治价值观和良好的守法习惯，从而摆脱各种落后的民族习惯规则的影响。

五、结语

“基层强则国家强，基层安则天下安”[9]。法治乡村建设是基层社会治理的一次重大变革，在这一变革过程中，国家法势必会以前所未有的深度、广度介入乡村社会生活，当然也就会与同样作为乡村治理依据的其他社会规则发生激烈碰撞与交锋，从而引发大量的冲突和矛盾。而在广大民族地区法治乡村建设中，国家法与民族习惯规则之间的冲突和矛盾可能会是此类冲突和矛盾中最为突出和棘手的。能否探寻到可行办法化解、调适这种冲突和矛盾，直接关系到民族地区法治乡村建设的进程和成效。根据法治乡村建设的目标任务和民族习惯规则运行的作用机理，我们认为，并存、融合与矫正是解决国家法与民族习惯规则之间冲突与矛盾的重要举措。有针对性地运用这三种举措不仅可以保证国家法在民族地区乡村社会的顺利实施，增强基层民众的遵法守法意识，夯实国家法的社会文化基础，还能够充分发挥民族习惯规则在基层自治、德治领域的重要作用，有效激发民族地区乡村治理的活力，全面激活民族地区乡村治理资源，使之与国家法优势互补、相辅相成，从而实现自治、法治、德治的有机结合。