论类似商品或服务的认定标准

林 云， 刘 宁

(福州大学 法学院，福州 350108)

注册商标专用权旨在以注册方式建立起商标与商品之间的特殊联系，保障一般消费者能通过商标信息识别商品来源，避免对商品来源产生混淆[1]。我国商标授权最基本的要求是，申请人须按照《商标注册用商品和服务国际分类表》(以下简称《分类表》)，就商标所要核准使用的商品提出注册申请，对所欲申请注册商标的禁止性规定为不能在与他人使用范围相同的商品上已经注册或者初步审定的商标相同或近似。因此，从逻辑上讲，商品是否类似在商标授权中起着关键性作用，商品或服务类似的认定在商标授权中具有重要价值。同时，我国商标法也对商标侵权的行为作了规定，其中关于类似商品的规定包括，没有经过许可，在类似商品上使用与商标权人的注册商标相同或者近似的商标，并且容易导致相关公众混淆的行为。商品或服务类似与否的认定标准如何呢？学界对此有不同见解，有的学者坚持以主观标准作为类似商品或服务的认定标准，不应该仅考量商品或服务自身的客观属性和存在特征，同时需要结合一般消费者的主观认识，将可能给一般消费者造成混淆的因素，如在先商标的显著性和知名度，纳入认定标准的范围内[2]。但也有研究者提出，认定类似商品或服务的标准应该客观化，消减主观色彩以增加类似商品或服务认定结果的客观性、稳定性以及可预期性[3]。而我国现有法律框架体系下，就类似商品或服务的认定标准的规范较笼统，缺乏一致性的认定标准，造成司法适用上常常陷入两难境地。近年来，在商标注册和商标侵权的纠纷中，多数案件需就类似商品或服务进行认定，因此，有必要对类似商品或服务的认定标准这一实质性的议题做进一步地探讨。

一、类似商品或服务认定标准的规范梳理

从我国《商标法》立法规范变迁路径中考察，在历次修正的《商标法》里均有对注册商标专用权保护范围的条款(1)1982年、1993年《商标法》第三十七条，2001年《商标法》第五十一条，2013年、2019年《商标法》第五十六条。。在我国的立法例中考量，通常，商标权人的禁用范围大于专用范围，禁用的商品或服务从专用权的相同商品或服务外延至类似商品或服务。关于“类似商品”这一法律术语的表述早在1982年颁布的《商标法》中已出现，其中共包括三个条文(2)1982年《商标法》第十七条、第十八条、第三十八条。；而我国现行《商标法》关于类似商品的规定已增加至九处，共涉及八个条文(3)《中华人民共和国商标法(2019年修订)》第十三条、第十五条、第三十条、第三十一条、第三十六条、第四十二条、第五十七条、第五十九条。，而这些条文中均未就类似商品或服务的认定标准进行明确的规定。

2001年修正的《商标法》第五十二条(4)2001年《商标法》第五十二条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……”规定的侵犯商标权的情况包括，没有经过许可，在同一使用范围内使用同商标权人的注册商标相同或近似的商标的行为。2013年修正的《商标法》第五十七条(5)2013年《商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”在原来的基础上将条款一分为二，第一款规定没有经过许可，在相同商品上使用与商标权人的注册商标相同的商标。第二款中规定了三种侵权行为方式，一是没有经过许可，在相同商品上使用与商标权人的注册商标相近似的商标；二是没有经过许可，在类似商品上使用与商标权人的注册商标相同的商标；三是没有经过许可，在类似商品上使用同商标权人的注册商标相近似的商标，并且均附加容易使相关公众因此发生混淆的条款规定。从规范条款上就侵犯他人商标权的行为方式进行解构可以发现，侵权模式由原来的“相同商品+商标相同”“相同商品+商标近似”“类似商品+商标相同”“类似商品+商标近似”修正为“相同商品+商标相同”以及“相同商品+商标近似+混淆”“类似商品+商标相同+混淆”“类似商品+商标近似+混淆”模式。尽管新修正后的《商标法》将混淆这一概念引入，使得“来源混淆”这一主观因素与类似商品或服务的认定共同列为商标侵权的判定条件[4]，在我国现有法律框架中，一定程度上限缩了商标侵权的认定边界，然则，就如何认定商品类似的标准并未给出回应。

2002年，最高院颁布的商标民事纠纷司法解释(6)商标民事纠纷司法解释指的是最高人民法院颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。第十一条(7)《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”对类似商品、类似服务以及商品与服务的类似作了解释性规定，按照商标民事纠纷司法解释，可将类似商品分为两类，一类是在客观物理属性方面相同的商品，另一类则是以混淆为标准，如果相关公众容易对商品之间存在某种关联关系产生混淆性认识的，那么以此作为标准认为存在特定联系的商品类似。同样地，类似服务也可分为两类，一类是以服务的内容、对象等客观方面为考量标准，另一类则以主观因素作判断标准，同时，对商品和服务的类似亦作了相同规定。第十二条(8)《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“人民法院依据商标法第五十七条第(一)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”规定，对商品或服务类似与否的认定须结合相关公众的主观认识加以权衡，同时，还可以参考《分类表》与《类似商品和服务区分表》(以下简称《区分表》) 。从而，商标民事纠纷司法解释在规范层面将主观因素纳入到类似商品或服务的认定标准之中，以权衡商品或服务是否类似。

原国家商标局、原商标评审委员联合发布的《商标审查和审理标准》，亦为类似商品、类似服务以及类似商品与服务的认定提供了标准依据，同时对《分类表》和《区分表》在类似商品或服务认定作用中的参考地位进行了认可，易言之，《分类表》和《区分表》仅具有参考价值。1994年，中国加入《尼斯协定》(9)《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》简称为《尼斯协定》。，成为了缔约国的成员，其起草的《分类表》受到国际社会的认可。原国家商标局在《分类表》的基础上，制定了《区分表》，《区分表》中对一万多种商品和服务的群组、类别进行分类，经过长期实践的补充与定期修订，几乎每种商品与服务都能在《区分表》中找到相对应的分类。《尼斯协定》的第二条(10)《尼斯协定》第二条：“在对任何特定的商标提供保护范围方面，本分类对各国不具有约束力。”对《分类表》的法律效力进行明确规定，即《分类表》不对各国保护特定商标范围具有约束力。

二、认定商品或服务类似标准的实践省思

1.认定商品或服务类似标准的司法审视

近几年来，在商标注册和商标侵权的纠纷中，大多与商品或服务类似的认定有不可分割的关系。商标民事纠纷司法解释规定认定商品或服务的类似与否，需结合相关公众的主观认知加以权衡，同时辅以《分类表》《区分表》作参考，那么，毋庸置疑，司法实践中对于商品或服务的认定不仅仅限于客观物理属性等特征，不可避免地也会考量主观因素。在司法实践中，对类似商品或服务的认定，有以下几方面的因素：

首先，司法实践中，在认定商品或服务类似与否时，将在先商标的知名度和显著性作为综合考量的因素纳入认定范围。北京高院认为，因《区分表》在规范上仅具有参考价值，所以，除了应对商品作客观物理属性上的判断外，还需结合相关商标的知名度与显著性进行综合判断，尽管商品在《区分表》中分属不同类别，并不能证明商品不类似(11)北京市高级人民法院(2011)高行终字第328号《行政判决书》。。在金花公司同昆明绿谷公司商标异议复审行政上诉案件中，北京高院认为“判断商品的类似与否需结合商标的知名度进行综合考虑”(12)北京市高级人民法院(2012)高行终字第961号《行政判决书》。。2011年的“富士宝”商标权案，二审法院在说理中提出，“在争议商标注册申请日前，‘富士宝’牌空调扇的产销量已经达到一定规模，‘富士宝’牌空调扇具有一定的知名度。”最高院对此亦予以肯定(13)最高人民法院(2011)知行字第9号《行政判决书》。，一般消费者的主观认识会被在先商标的知名度与显著性所影响，所谓的“傍名牌”行为，即就算以一般消费者的主观认知能对两个商标之间的差异有所区分，但该理由并不阻却两个商标之间仍存在某种关联。而法院之所以结合在先商标的知名度与显著性因素认定商品或服务的类似与否，归根到底，在认定商品或服务类似时，法院采取的是主观标准。

其次，商品或服务之间的竞争关系或互补关系均有可能成为影响商品或服务类似认定的因素。2011年，北京高院在认定“服装”与“皮带(服饰用)”是否构成类似商品时指出，“皮带(服饰用)与服装虽属第25类不同类似群组，但是服装与皮带(服饰用)在多个方面存在重合或互补关系，把这两者认定作类似商品并没有不妥之处。”(14)北京市高级人民法院(2011)高行终字第347号《行政判决书》。欧共体法院也曾提出将竞争关系或互补关系作为认定商品或服务类似的标准，即强调在考察在先商标的知名度与显著性之外，还应结合商品或服务之间的竞争关系或互补关系进行判断，引入竞争关系或互补关系，目的在于消除相关公众对商品或服务的来源的误认[5]。作为一般消费者，以生活经验为导向，容易对存在竞争关系或互补关系的商品产生特定联系，如鼠标与电脑存在互补关系，牛肉与鸡肉、啤酒与白酒之间存在竞争关系。总而言之，在司法实践中，是站在一般消费者的角度认定商品或服务是否类似，并结合类似商品或服务的客观认定标准，将这些客观因素内化为主观认识。

最后，把来源混淆作为商品或服务类似认定的考虑因素[6]，即在司法实践中，法官会结合商标权益所对应的诉争商品能否造成相关公众对其市场提供主体产生混淆加以考虑。2005年，浙江高院就其所审理的商标侵权纠纷案件中认为“尽管楼盘与不动产服务存有一定联系，但楼盘的固有特性和楼盘销售的特有规律不会使得相关公众轻易对楼盘的来源及商品房销售主体产生混淆误认”(15)浙江省高级人民法院(2005)浙民三终字第66号《民事判决书》。。在2016年“非诚勿扰”案(16)广东省高级人民法院(2016)粤民再447号《民事判决书》。中，法院认为“非诚勿扰”节目同原告主张的注册商标所核定使用的服务不类似，同时，又对此进一步进行论证，“即便‘非诚勿扰’节目与原告主张的服务类似，但从相关公众的一般认知来看，并不会认为这两者之间存在某种特定联系，也就不会对其来源产生混淆，从而阻却商标侵权的可能性。”司法实践中常依此逻辑采用主观标准认定商品或服务类似。

2.认定类似商品或服务标准的行政审查

商标是一种商业标记，旨在将不同市场主体所提供的商品或服务区别开来[7]。商标授权程序、商标异议程序、商标无效宣告程序中均涉及商标权的赋予，不可避免地要进行商品或服务是否类似的认定。相较于司法认定倾向于主观标准而言，行政机关在进行商品或服务类似与否的审查中更加注重《区分表》与《分类表》的客观性作用。换句话说，在认定商品或服务类似与否时，行政机关对《区分表》与《分类表》表现出更为依赖的倾向，更遵循《区分表》与《分类表》的分类标准。

一方面，原国家商标局将《区分表》的地位归纳为行政管理经验的总结，在商标授权程序中，将《区分表》作为基本依据，进行商品或服务类似的认定，是以效率与公平为导向的结果。原国家商标局认为《区分表》有利于维持商标注册与管理稳定，不应轻易突破，否则，不利于商标注册与管理。2003年，原国家商标局给湖南工商局《关于槟榔等商品有关问题的批复》中对“含醋饮料”与“醋”的类似问题给出回应(17)《国家工商行政管理总局商标局关于“槟榔”等商品有关问题的批复》第二条：“‘含醋饮料’应为一种添加了醋成分的不含酒精的饮料，属于国际分类第32类第2组‘不含酒精饮料’，与国际分类第30类第15组‘醋’商品不类似。”，原国家商标局将《区分表》作为认定基础，认为“含醋饮料”与“醋”不属于同一组类，不构成类似商品。在认定“袜、领带、手套(服装)”与“衣服”“服装”是否构成类似商品时 ，原国家商标局以二者在客观物理属性上并不相同，在《区分表》中亦不属于同一组类，故二者不属于类似商品(18)北京市高级人民法院(2010)高行终字第1228号《行政判决书》。。原国家商标局一年需进行上百万件注册商标审查，因而，考虑行政审查的效率，在商标授权程序中，更多的是对于《区分表》的客观性与稳定性的关注，轻易不就《区分表》作突破性认定。

另一方面，商标异议程序与商标无效宣告程序的目的在于解决具体争议，《区分表》为认定商品或服务类似与否时的重要参考。1999年，原国家商标局在《商标执法意见》(19)《关于商标行政执法中若干问题的意见》简称为《商标执法意见》。第八条(20)《关于商标行政执法中若干问题的意见》第八条：“八、商品或者服务类似的判断：(一)以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断；(二)《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为认定类似商品或者服务的参考，但不是唯一的依据。”中就商品或服务类似的认定标准作了规定，即首先将一般消费者对商品或服务的客观认识作为认定标准，再以《分类表》与《区分表》作为认定类似标准的辅助工具。2009年，原商标评审委员会在四川友邦企业有限公司就上海希仪实业有限公司提出第7437239号“友邦”商标申请商标无效案件的审理中，将不在《区分表》同一组类上的商品认定为类似商品，作出突破《区分表》类别划分的认定[8]。2012年，原商标评审委员会认定第27类垫席、地毯、非纺织品壁挂等商品与第24类被子、床罩、印花棉布、毛毯、装饰织品等商品具有较强关联性，突破《区分表》类别划分，认定两者构成类似商品(21)商评字(2012)第41084号《关于第3493244号“富安娜”商标争议裁定书》。。其实，原商标评审委员会并不是一成不变地把《区分表》作为依据，更多的情况是对商品客观物理等方面的考量，《区分表》作用仅为参考意义。

三、类似商品或服务认定标准的问题诊断

1.类似商品或服务认定标准的规范张力不足

早在1982年《商标法》中，已有关于类似商品的法律规定；随后历次的修改中，关于类似商品的规定的条文呈增多表现，而关于类似商品的认定，却并未有法律规范层面的规定。直至2002年，经历《商标法》两次修改后，商标民事纠纷司法解释才颁布，最高院对于商品类似、服务类似以及商品与服务类似给出了解释性规定。至今，我国商标法又走过近二十年的发展历程，类似商品或服务认定标准的规范已呈现张力不足。

回归规范的角度来分析认定商品或服务类似的标准，作为上位法的《商标法》之于类似商品或服务认定的缺位导致下位法最高院颁布的商标民事纠纷司法解释一直被沿用至今。而最高院的司法解释仅就相关概念作了相应明确，虽然对于指导司法实践中商品或服务类似与否的认定确实起到了一定的作用，但是涉及商品或服务类似的认定问题并不是单一一个简单的法律概念所能解决的。简言之，现有的规范仍尚不足以形成关于类似商品服务认定标准的体系性规范，点状的规范难以覆盖面状的社会现实，表现出适用上的力不从心。此时，法官的自由裁量权增强，强调个案性成为如何认定类似商品或服务的标准(22)最高人民法院(2011)知行字第37号《驳回再审通知书》。最高院指出：“由于在类似商品判断时考虑了个案情况，相关商品是否类似并非绝对和一成不变的，基于不同的案情可能得出不同的结论。”，而结合个案情况进行认定，无疑会增加司法个案救济的不确定因素。再者，需要强调的是，就个案而言，认定商品或服务类似其实是一种程度问题，即认定商品或服务的类似程度[9]。而社会主义市场经济的发展，会造成类似程度随着时代的变迁而演变，将商品或服务类似概括为一个法律概念，过于刻板而不足以应对现实提出的新问题。

2.以混淆可能性作为原则认定商品或服务类似的逻辑悖论

2013年，新修正的《商标法》将“容易导致混淆”写入第五十七条第二款，在规范上对混淆可能性给予了肯定，从而，将“容易导致混淆的”这一主观因素与类似商品或服务的认定并列为商标侵权的判定条件，接轨于国际商标侵权的主流认定标准，一定程度增添了对商标权保护的合理性，在我国商标法意义上具有重要作用。

然而，混淆可能性是一种以主观因素为主导的标准，弹性较大[10]，存在不少弊端。其一，采用混淆可能性作商品或服务是否类似的认定标准，按照逻辑需分步骤进行，不仅要进行商品或服务之间本身物理属性的比对，还要进行是否存在混淆可能性的比对。如果认定二者构成类似，那么结合商标法的立法目的，考虑市场中商标能否共存，需要进行第二步考量混淆可能性的因素，判断二者之间是否容易造成相关公众混淆，如果容易导致相关公众混淆，那么有混淆可能性的存在，认定二者构成类似。而在实践中，常将两个步骤混为一谈，例如，在2012年，“巴马格”商标案中(23)北京市高级人民法院(2012)高行终字第924号《行政判决书》。，北京高院认为“两商品虽然在物理属性上存在差异，但是考虑商标的知名度与显著性，使用商品在商业领域上的密切度以及相关公众对使用商品质量的认可度等因素，两者易导致相关公众发生混淆”。因而，推翻之前行政阶段作出的异议、复审以及诉讼阶段的一审判决，认定两商品类似。总之，法院在说理过程已意识到两商品之间物理属性的差异，仍以混淆可能性认定两商品为类似商品，如此，难免会导致具备较强知名度和显著性的商标，其保护范围比具有较弱知名度和显著性的商标要广。其二，采用混淆可能性，一定程度上会造成认定的因果倒置[11]。从这个维度看，商品或服务之间的物理属性类似是造成二者混淆的原因，商品或服务之间存在混淆结果是由于二者之间的物理属性类似导致的，即商品或服务之间的物理属性是因，容易导致混淆是果。这一点在“佳能”案中欧共体法院也进行了明确的分析：“发生争议的商品或服务之间的相同或类似关系是判断混淆可能性的先决条件。”(24)Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Gd dwyn-Mayer Inc., Case C-39/97,[1998]ECRI-5507(ECJ，Sept.29,1998)(转引自王太平、卢结华.欧盟商标法上侵犯商标权的判断标准[J]．知识产权，2014(11)：77-85.)因此，在实践中客观的做法是，并不因混淆可能性的存在就必然认定两商品或服务构成类似，将宝马商标分别使用在服装与汽车上，相关公众仍有可能对服装与汽车的市场提供者产生混淆，但不能因为相关公众容易混淆而将服装与汽车认定为类似商品，此与事实不符，与逻辑相悖。

3.《分类表》与《区分表》的效力困境

我国《区分表》是以国际《分类表》为基础上进一步详细制订的，总共有34个商品类别，11个服务类别，从这个意义上讲，《区分表》是一种人为预设的类似组群，以作检索之用，旨在提高注册审查与行政管理的效率[12]。《商标法律条约》规定，并不能因为商品或服务处于《分类表》的同一类别而将其认定为类似，同样，商品或服务的不类似也并非因其在《分类表》的不同类别(25)《商标法律条约》第九条第二款：“商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在〈分类表〉的同一类别之下而被认为类似；商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在〈分类表〉的不同类别之下而被认为不类似。”。如此可能发生如芝麻油与酱油在《区分表》分属不同类别，芝麻油属于第二十九类，而酱油属于第三十类，但二者却有可能构成类似商品；而面条与冰淇淋同属第三十类，将它们认定为类似商品与客观实际不符。因此，《区分表》实际上仅仅是商品或服务的分类，并不必然等同于商品类似或服务类似乃至商品和服务类似的分类，我国商标民事纠纷司法解释对此亦进行了明晰，《分类表》与《区分表》仅具有参考作用，在判断商品或者服务类似时作参考依据，但是并非唯一依据。

《区分表》在行政程序与司法程序中的效力不同，导致涉及商品或服务类似认定的案件数量居高不下。在行政注册审查程序中，原国家商标局为保证商标注册审查的效率，在商品或服务类似的认定上将《区分表》作为基本依据，轻易不在商品或服务的类别进行突破，行政程序的“不突破”与司法程序的“突破”是导致商标异议、商标无效宣告以及商标侵权程序中认定商品或服务类似问题上发生争议的主要原因。质言之，商品或服务类似已在行政注册审查程序被认定，也有可能在之后的程序中被推翻，其原因是在商标异议、商标无效宣告以及商标侵权等司法程序中，效率并非唯一考量因素，因而《区分表》仅具有参考效力，参考效力意味着就商品或服务类似进行认定时可以根据商品的客观特征作出突破《区分表》类别的认定。类似商品或服务的认定是一个重要的问题，而行政程序与司法程序的认定不一致，难以保证法制的统一性与权威性。

《区分表》在法律上具有推定效力，形成《区分表》的工具仰仗作用，突破《区分表》的类别认定商品或服务类似难度提升。2004年，北京市高院在相关解答(26)北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第七条：“《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品是否类似的参考，但不是判断类似的唯一参考标准。如果当事人提出与《类似商品和服务区分表》的划分不一致的关于商品类似或者不类似的证据的，应当根据当事人提供的证据予以认定，否则应当参考《类似商品和服务区分表》认定商品是否类似。”中提及《区分表》的作用，将《区分表》推定为具有法律效力，在一般情况下，应当予以参考，而当当事人提出反证足以推翻《区分表》时，以当事人所提供的证据进行认定，否则，应以《区分表》对商品或服务类别的划分为依据进行类似认定。此规定增加了当事人的举证责任与难度，一旦当事人不能就商品或服务类似进行有效举证，一般情况下参考《区分表》，此时，突破《区分表》的类别进行认定的难度增加。

四、认定商品或服务类似标准之重塑

1.实质化的类似商品或服务认定标准的规范之治

从规范的制度逻辑出发，将类似商品或服务认定标准客观化。尽管商品或服务类似不是一个孤立的、静止的、片面的问题，需结合相关公众对商标的主观认知程度，但仍不可避免地要对商品或服务物理属性的客观性加以强调。尽管社会主义市场经济发展而来的必然是商品或服务品类不断增加，同时，认定商品或服务类似与否的标准亦会随之发生相应程度的改变。正如学者黄晖说所的那样，即使类似关系会因为时代变化而发生改变，但在一个时期内仍应保持相对的稳定，如同1.2米的身高线，也许过两年会调高五厘米，但也不是天天在变化[13]。因此，商品或服务类似与否的认定，仍应回归商品或服务本身的物理属性，毕竟商品或服务客观类似与否决定其主观混淆与否。笔者认为，将商品或服务类似标准客观化可以从两方面考量，一方面，《区分表》以《分类表》为基础并结合我国具体情况所作的商品和服务的群组分类，具有一定的科学性，因此，可将《区分表》作为基础，结合现有的大数据以及人工智能技术对商品或服务的基本属性、特征等方面作体系性分类、整合，再辅以特定逻辑算法，生成可运行的客观化类似商品或服务认定标准。另一方面，可将商品或服务之间的关系划分为无关关系与有关关系，有关关系进一步划分为竞争关系、互补关系、关联关系，建立关系库，在《区分表》的基础上，将商品或服务根据商品或服务的属性特征进行关系划定。将商品或服务类似标准客观化的目的是实现商标法律的公平与正义，既不会使类似的标准过于宽泛，也有利于打击恶意攀附他人商誉、搭便车的行为。

2.确立标准化的类似商品或服务认定标准的程序规则

在商标法律制度设计中，商品或服务类似与否的认定对法律体系具有支撑性意义，在商标授权确权程序中，是能否获得商标权利的条件；在商标权利取得后的经营过程中，与商标专用权的范畴以及商标禁用权的外延大小密切相关。因此，在纠纷发生之前确立商品或服务类似与否的认定标准的管理机制，应当建立标准化的程序规则以确保类似商品或服务认定标准的一致性。

从认定的主体角度出发，由权威机关作出统一认定，有利于保障法制的统一，而由商标行政主管机关作为专门认定部门更为合适。首先，商标行政主管机关作为专门履行商标事务管理的国家行政机构，其专业性相较于其他机关强，主要体现在其长期、专门负责处理商标方面的事务，包括注册商标审查、商标异议以及商标无效宣告中对商品或服务认定涉及的物理属性要素的经验掌握与商标法律知识的精准把控。其次，更重要的是，从权威性角度考虑，商标行政主管机关对商品或服务类似作认定，建立在以政府作为导向的行政程序结构下，更契合行政权威性的要求。其一，从认定程序看，其权威性体现于商标行政主管机关依托行政机构特定的组织效能，程序正当是行政法基本原则，依此原则行使行政权，就商品或服务的类似进行程序认定，符合社会公众心理的接受度。其二，从认定结论的权威性看，商标行政主管机关具有专业性优势的支撑，不仅能给予社会公众信赖利益保护，还从专业性角度增加了社会公众对认定的结论一致性的可期待性。其三，商标行政主管机关作为专门商品或服务类似的认定部门，满足中立性要求。从利益分配的角度权衡，商标行政主管机关作为行政职能管理部门，不参与商标权益上的利益分配，能对各方面因素作慎重并且充分的考虑，作出更中立的判断。因此，由商标行政主管机关承担认定职责，以法律责任为边界，最大程度增加社会公众的信赖度与降低因认定部门与职责划分造成秩序混乱。

从认定的程序方面考量，宜设置明确的认定程序，将认定程序细化为两个步骤，第一步明确比对商品或服务之间的本身物理属性,如功能、用途、生产部门等，即以客观要件认定商品或服务之间类似与否，这样设置的目的在于坚持以客观标准认定商品或服务类似。如果以物理属性进行比对，二者并不构成类似，那么应认定二者之间不构成类似，反之，如果比对后认定二者在物理属性方面存在类似，则需进行第二步的判断。第二步在商品或服务之间物理属性类似的基础上综合相关公众的一般认识加以认定，是否混淆是判断相关公众的一般认识的条件，包括来源混淆与关联混淆。而归根结底，设置商标制度的根本目的是为了避免相关公众对商品或服务的市场提供主体产生混淆，那么能否造成来源混淆则是影响商标能否共存的重要因素。例如，“现代”车标与“本田”车标共存并不会给相关公众造成来源混淆，但这并不能认定这两商标使用的商品不相类似甚至相同，由此可见，来源混淆这一要素并不是认定商品或服务类似的先决条件。而第一步衡量商品或服务之间物理属性类似的重要性，不仅在于避免将两物理属性相去甚远的商品或服务由于加入主观因素而将其认定为类似，更重要的应该是将物理属性作为认定商品或服务类似与否的必要性条件。

3.完善合理化的类似商品或服务认定标准的司法约束

认定事实与适用法律是司法诉讼阶段重要的两项工作，在司法实践中，对商品或服务类似与否的认定，是对案件客观事实的审查，属于事实范畴的认定，决定着法律适用的正确性。因此，鉴于案件事实的客观性，司法实践中应将容易造成相关公众混淆可能性的因素予以归纳整理，以达到对这些因素所认定的商品或服务类似的案件类型化的效果，从而减少认定的主观不确定性的影响而导致认定商品或服务类似结果不确定[14]。

一方面，将商标的知名度和显著性作为认定混淆可能性的影响因素，缺乏必要性的宏观指引。商品或服务类似与否是一种事实状态，对于事实的查明，加入过多的主观因素无疑会影响结果的客观性[15]。商标的知名度和显著性可分为原告主张权利的引证商标知名度和显著性与被告使用的争议商标的知名度和显著性。将同样的商品或服务和两个不同知名度与显著性的引证商标所使用的商品或服务进行类似与否的认定，认定的结果可能是与知名度和显著性较弱的商标所使用的商品或服务不类似而与知名度和显著性较强的商标所使用的商品或服务类似，无疑会造成商标的知名度与显著性强的商标的禁用权范围大于弱的商标，会产生由商标的知名度与显著性造成的“吞噬效果”，从而导致特征强的商标的禁用权范围大于特征弱的商标。再由商标的知名度与显著性认定易使相关公众混淆，反推商品或服务类似，难以形成有力的说服力。从争议商标的角度考察，如果其具有很强的知名度和显著性，相关公众不容易混淆其商品或服务的来源，并以此为由认定不构成类似，而这一论证过程并不就争议商标是否搭引证商标的便车而获得商标的知名度与显著性进行考量[16]。因此，以商标的知名度和显著性作为判断商品或服务是否相似的混淆因素，很难保持评价结果的客观性。

另一方面，确立司法程序中在先的认定商品或服务类似的判决可作为在后判决的参考，具备参考价值。申言之，商品或服务类似经司法认定后对同类案件具有参考依据的法律效力，在后续同类案件中涉及商品或服务类似认定问题，可以参照之前的司法认定结果。首先，当类似商品或服务认定标准客观化后，在商品或服务之间的比对更趋于物理属性之间的比较，商品或服务类似的认定是一种事实认定，应具有稳定性。其次，赋予商品或服务类似司法认定的参考效力，符合结果可预期性的法理要求，如果坚持按照个案原则进行认定，可能出现一个案件中将两个商品或服务认定为类似，而在后续的另一案件中将该两个商品或服务认定为不类似，这一结果不仅影响司法的公正与权威，也会让社会公众对结果失去预期可能性。最后，符合法理中的最基本的效益原则要求，承认司法认定的效力，有效节约司法成本，降低认定的司法消耗与效益的不平衡。

五、结 语

商标的授权确权解决的是商标权取得之初权利边界的划定问题，商标侵权解决的是商标权取得之后对划定的商标权范围的行使问题，因而，厘清商品或服务是否类似对商标制度具有重要价值，商品或服务是否类似，不仅是认定商标侵权的先决条件，还是商标保护的基本目的。而在实践中，对于商品或服务类似与否的行政认定与司法认定经常存在大相径庭的认定结果，其原因在于我国认定商品或服务类似与否的标准还存在有待厘清的问题，亟待规范化。当然，相关认定标准的统一化是解决实践中认定结果矛盾重重的最有力的手段之一，其重要性不言而喻，这一议题应该在将来的研究中受到更多重视。