体育赛事节目可版权性证成——对创作高度标准的反思

张媛媛

( 华东政法大学 知识产权学院，上海200042)

体育赛事节目的性质认定在我国一直存在争议，即使在历时五年，再审最终认定涉案赛事节目构成作品的“新浪诉凤凰案”判决作出之后(1)北京市高级人民法院( 2020) 京民再128 号民事判决书。，也没有平息这种定性之争。关于体育赛事节目是否构成作品的核心争议在于以连续画面为形式的表达独创性标准的把握究竟是有无还是高低，这实际上还涉及对2020 年修订的《中华人民共和国著作权法》( 以下简称《著作权法》) 中视听作品的认定，因此有必要对我国立法的哲学基础及具体规定进行梳理，在此基础上确立相对统一的标准。

一、体育赛事节目性质认定存在的争议

第三次《著作权法》修改之前我国《著作权法》为连续画面提供了两种类型的保护，一种是“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”( 为行文方便，以下简称“电影及类电影作品”，也即2020 年修订的《著作权法》中的“视听作品”)(2)2020 年修订通过的《著作权法》将之前的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”类型修改为了“视听作品”，见《中华人民共和国著作权法》( 2020 修正) 第三条第( 六) 项。，一种是作为邻接权客体的“录像制品”。而如何区分二者，立法没有提供明确的标准。《著作权法实施条例》对电影及类电影作品的解释为“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”(3)《中华人民共和国著作权法实施条例》( 2013 修订) 第四条。，对于录像制品的定义为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。从条例的规定来看，二者的关系是非此即彼的，连续画面如果不构成电影及类电影作品，则属于录像制品。而关于二者的区分标准，立法未予解决，只能在司法实践中由裁判者通过法律解释来进行补足。

( 一) 创作高度标准下的录像制品观

一种观点认为，我国作品与制品的区分在于独创性的高低，电影及类电影作品必须具有一定的创作高度。在“央视诉华夏城视公司不正当竞争纠纷案”中，法院认为体育赛事节目的制作人按照其意志作出选择的空间十分有限，虽然不同团队制作的效果有差异，但尚未达到类电影作品的高度，因此，涉案两场巴西世界杯赛事直播节目应认定为录像制品(4)广东省深圳市福田区人民法院( 2015) 深福法知民初字第174 号民事判决书。。该案主审人员在之后撰写的文章中也表示“独创性的高低是影视作品和录像制品区分的标准。换句话说，凡达到影视作品创作高度的，就是影视作品;凡未达到影视作品创作高度的，就是录像制品。”［1］“新浪诉凤凰案”中，二审法院也认为类电影作品与录像制品的区分在于独创性高低，并进一步指出，体育赛事节目受纪实性、直播形式和制作守则的限制，独创性空间有限，在素材的选择、素材的拍摄和拍摄画面的选择及编排上未达到类电影作品要求的创作高度(5)北京知识产权法院( 2015) 京知民终字第1818 号民事判决书。。

认为类电影作品与录像制品的区别在于独创性高低的理由主要是我国采取了著作权与邻接权二分的立法体例，与作者权体系国家存在制度上的相似性。典型的作者权体系国家——德国——依据独创性高低将连续画面区分为电影作品和活动图像，并将后者作为邻接权的客体予以保护［2］。于是，这种相似性自然成了我国理解作品与制品差异的比较法来源。

( 二) 独创性有无标准下的作品观

另一种观点认为，以连续画面为形式的表达的独创性判定不应与其他作品有区别，只要体现了作者的个性就满足独创性的最低要求，就可作为作品进行保护(6)上海市浦东新区人民法院(2017) 沪0115 民初88829 号民事判决书。。“新浪诉凤凰案”中再审法院也持同样的观点。持该观点的理由主要是:1．《著作权法实施条例》第二条采用了“具有独创性”的表述方式，从语义来看，作品只要具有独创性即可［3］，其并未对独创性高低作出要求，创作高度标准缺乏法律依据;2．要求连续画面必须具有一定的创作高度会增加作品认定的不确定性，造成裁判结果的不统一，不利于权利人的保护。在“央视国际网络诉聚力传媒著作权侵权案”中，法院明确了对体育赛事节目是否构成作品进行判断时应当以最低限度的独创性为标准，并对连续画面独创性判断的三个层次进行了分析:最底层的为无人为干预的机械录制，如交通摄像头拍摄的画面等，属于录像制品;再向上一层的是使用少量或没有镜头切换制作而成的忠实记录型连续画面，也属于录像制品;再向上一层的是使用多镜头、多景别拍摄技巧，最终形成的连续画面体现了创作者的调度、选择，此时该连续画面构成类电影作品(7)上海市浦东新区人民法院( 2017) 沪0115 民初88829 号民事判决书。。

( 三) 不同认定结果下的保护差异

体育赛事节目被认定为作品和被认定为制品的保护水平存在较大差异。如果其被认定为作品，则不仅可以享有法律明确规定的权利类型，还可以享受兜底条款提供的严密保护。例如，在第三次《著作权法》修订之前，常见的网络直播以及通过网络对电视台播放的节目进行转播等虽然不属于法律明确规定的著作权人可以控制的行为，但却可以通过“应当由著作权人享有的其他权利”来得到保护(8)《中华人民共和国著作权法》( 2010 修正) 第十条第一款第十七项:( 十七) 应当由著作权人享有的其他权利。而在2020 年修订的《著作权法》生效之后，网络直播与网络转播等非交互式传播行为将由“广播权”调整。。如果体育赛事节目被认为是录像制品，则权利人只享有复制、发行、出租、信息网络传播权和许可电视台播放的权利，并无兜底条款为其提供全面的保护，制作者对常见的网络直播和网络转播等行为无权控制。因此，作品与制品的不同认定会对保护水平产生切实的影响。

抛开作品与制品的定性之争，体育赛事节目还可以通过广播组织者权受到保护，即无论认为体育赛事节目属于作品还是制品，电视台对其播放之后就可以对转播行为予以控制，《著作权法》第三次修改之前，这种转播不包括互联网转播。2020 年修订的《著作权法》以技术中立的方式明确规定以“有线或者无线方式”将接收到的广播、电视进行转播的行为也属于广播组织者权控制的范围。因此，最新修订的《著作权法》生效之后，对体育赛事节目进行网络转播的行为还可由电视台以广播组织者权受到侵害为由主张权利。但该种请求权基础的路径选择也存在局限性，即广播组织者权的主体是广播电台和电视台，如果体育赛事节目的初始传播是由网站进行的，则无法以广播组织者权受侵害为由主张权利。既然体育赛事节目的表现形式是连续画面，就有必要通过对创作高度标准的明确来厘清体育赛事节目的性质，为司法裁判和产业发展提供相对明确的预期与指引。

二、作者权体系的创作高度标准不适合我国借鉴

以德国为代表的作者权体系国家要求作品具有一定的创作高度，体育赛事节目通常因为独创性不足而被作为邻接权客体。由于我国著作权立法整体采用了作者权体系著作权与邻接权二分的体例，德国的做法便自然而然地成为了解释我国作品与制品的比较法来源。但这种借鉴是否合理值得商榷。制度借鉴的重要条件是立法哲学基础、具体规定一致或者趋近。下面即从这些方面入手对借鉴的合理性进行考察。

( 一) 哲学观念的根本差异减损借鉴合理性

法律从来都不能自我周延，条文背后承载的是社会文化基础、经济发展水平和公众对法律的认知与期待。因此，法律借鉴的重要条件即是相似的立法哲学基础，否则这种借鉴就只能及于表面，无法真正融入移植国的社会生活，也无法指导移植国的司法实践。德国将连续画面区分为电影作品和活动图像，并认为两者的区别在于独创性高低，对体育赛事、军事行动或者社会事件的拍摄通常被认为艺术性不足而作为活动图像置于邻接权体系中进行保护。这种观念与立法选择即是受唯心主义哲学与浪漫主义美学影响的结果。德国著作权立法深受黑格尔财产人格权理论的影响，黑格尔认为“唯有人格才能给予对物的权利”［4］，这直接影响了德国对于作品的认定。在德国，作品必须反映了作者的精神与人格印记，平庸的创作不能作为作品进行保护。同样，电影作品必须体现较高的艺术性，展现了作者的天资与智慧，那些个人印记体现不足的连续画面只能作为活动图像进行保护。德国立法对这种哲学观念的吸收受特定历史时期的影响，在此过程中，社会公众接受了这种哲学思想的洗礼，司法裁判者也能够在这种理念的指引下对何为作品进行较为稳定的判断，这与我国的情况有很大不同。

我国最初的著作权立法及之后的两次修改都是美国施压的结果，在《著作权法》颁布后的很长一段时间里，由于缺乏由本土孕育而成的著作权保护观念，作品保护效果很不理想。美国于1989 年3 月加入《伯尔尼公约》，为了使自身输出的文化产品在我国受到保护，便加紧了以贸易制裁为手段敦促我国尽快完成版权立法的进程。1989 年5 月，中美两国政府拟定了一份最终没有正式签署的备忘录，其中提及中国政府应尽快提交一份考虑了国际惯例的著作权法草案并于1989 年完成审议，中方应尽最大努力，促使全国人大尽快审议该草案［5］。我国政府同意加强知识产权保护，避免了美国在当年将我国列入301 条款中的“重点外国”。1990 年，我国颁布了《著作权法》，不能不说这部立法很大程度上是应对大国威胁的产物，具有实用主义的特点，缺乏自身的立法哲学基础，这也是著作人格权甚至著作权理念在立法颁布后的很长一段时期内不被社会公众所接受的原因之一，法律实施的效果并不理想。之后的两次修法，都多少带有被动而为的痕迹，第一次是为了满足加入世界贸易组织的要求，第二次是为了履行WTO 的裁决而对立法作出了修改。通过对我国著作权立法的历史回顾，可以看出我国与传统作者权体系国家在立法哲学基础上存在根本差异，这种差异决定了制度借鉴存在不适配的风险。德国依据独创性高低将连续画面区分为电影作品与活动图像的做法可能并不适合作为我们解读作品与制品的参照。实际上，我国著作权立法在规则设计上兼受作者权体系与版权体系的双重影响，例如，法人作品和第三次《著作权法》修订前的电影及类电影作品著作权归属于制片者的规定就源于版权体系国家，不能仅因立法体例相似就认为作者权体系的做法当然适用于我国。

( 二) 邻接权保护水平不同使借鉴失去前提

制度借鉴的另一个重要条件是两个国家的具体规定相一致，如果我们认为德国关于电影作品和活动图像的区分标准对我国具有借鉴意义，那么必须是在两国具体规定一致的前提下作相同的解释，否则这种借鉴的合理性就要受到质疑。但是德国关于电影作品与活动图像保护水平的规定与我国存在显著差异。

虽然德国等传统的作者权体系国家认为作品需要具有一定的创作高度(9)但德国也基于欧盟颁布的一系列指令，对数据库和计算机软件独创性标准进行了调整。针对地址薄、目录册、说明书等采取了较低的“小硬币”独创性标准。参见［德］M．雷炳德著，张恩民译:《著作权法》，法律出版社2005 年版，第50 页。，并将作品的认定置于一个自洽的体系，但其丰富的邻接权种类也为那些不被认为是作品的客体提供了较高水平的保护。例如，德国要求摄影作品必须具备一定的艺术水准，对于那些创作水平不足的拍摄，则作为照片置于邻接权体系中进行保护;在邻接权客体类型的设计上，不仅包括了对表演者、录音制品制作者和广播电视企业的保护，还规定了对科学版本、遗作、数据库制作人的保护。因此，德国的邻接权体系中至少容纳了以下三种客体:一是独创性较低的表达;二是作品传播过程中的投入;三是对不构成作品的其他信息的传播过程中的投入。相比之下，我国邻接权种类的设计十分简单，仅对出版者、表演者、录音录像制作者和广播组织提供了相应的保护。此外，并没有证据表明在我国作品与邻接权客体的区分标准之一是独创性高低。在这种情况下，如果我们坚持作品需要具有较高的独创性，那么那些独创性不足的客体，即使在作者权体系国家至少还可以作为邻接权的客体享有一定水平的保护，在我国却得不到任何保护，这种实际上超越传统作者权体系国家的作品认定标准与我国著作权保护实际并不相符。

针对连续画面的保护，虽然德国以创作高度为标准区分电影作品与活动图像，并认为前者属于作品，后者属于邻接权客体，但这种区分仅具有逻辑意义，实际保护并无本质不同，因为德国《著作权法》规定对于电影作品的保护准用于不构成电影的连续画面或连续音像(10)德国《著作权法》第95 条:本法第88 条、第89 条第4 款、第90 条、第93 条和第94 条准用于不能作为电影著作保护的连续画面或连续音像。上述条款是对电影作品权利归属、权项、限制等作出的规定。访问地址:https: //wipolex．wipo．int/zh/text/474282。。因此，即使德国认为对体育赛事的拍摄具有纪实性，没有达到电影作品所要求的创作高度，其作为邻接权客体也能够享有与电影作品相同的保护，这与我国的情况不同。我国虽然也将连续画面区分为电影作品( 视听作品) 与录像制品，但立法对二者的保护却存在着差别对待。如果认为体育赛事节目属于录像制品，则制作者仅享有复制、发行、出租、信息网络传播和许可电视台播放的权利，对于网络直播、网络转播和放映等行为则无权控制，相比于作品，录像制品受到的保护是确定和有限的。在保护水平不一致的情况下，参照德国的区分标准来理解我国的电影作品( 视听作品) 与录像制品并不合理。

( 三) 避免超国民待遇情形出现的内在要求

虽然总体来说，作者权体系对作品独创性的要求高于版权体系，但即使在同一体系内部对独创性的把握也不存在统一的标准，原因在于独创性的认定根植于本土的社会文化环境，不同国家的作品观念存在差异。比如，同为版权体系的英国与美国，对于独创性的把握也并非完全一致。英国的版权制度在一定程度上发挥着反不正当竞争的作用，对作品独创性的要求近乎于无，“额头流汗”得到的成果在英国也可以作为版权客体受到保护。在“圣血与圣杯案”中，英国法院再次强调“《版权法》保护的是作者在创作中投入的技巧和劳动。”(11)［2006］EWHC 719( ch) ．受英国影响，美国司法界在一段时期内也曾奉行“额头流汗”标准，后来觉察该标准与宪法中知识产权条款“促进科学和技术发展”的立法目的相悖(12)受英国的影响，美国在很长一段时期内也奉行“额头流汗”标准。后来，美国司法界逐渐意识到这种标准的不合理性，如果体力劳动成果可以受到版权法的保护，无疑是鼓励社会资源投入到对事实的重复发现当中，宪法知识产权条款“促进科学和技术发展”的目的就无从实现，从而转向对“最低限度独创性”的要求。，在“费斯特诉乡村公司案”中美国最高法院宣布了对“额头流汗”标准的废弃，确定了作品必须具有“最低限度的独创性”标准(13)Feist Publications v．Rural Telephone Service Co．Inc．，111S．Ct．1282( 1991) ．。美国众议院在1976 年《版权法》的报告中也指出，导演对架设在足球赛现场的四部摄像机传送的画面选择的过程就包含了创作因素，体育赛事节目独创性认定在美国不存在障碍(14)美国众议院在1976 年《版权法》的报告中曾作出过如下说明:“当一场足球比赛正在进行，四部摄像机处于不同的位置，由一个导演指导四个摄像者的活动，并且对发送给观众的电子图像和发送顺序作出选择，毫无疑问，摄像者与导演的活动已经构成了创作。The House Report on the Copyright Act of 1976，p．52．。作者权体系国家中，由于对独创性标准的把握不同，体育赛事节目的性质认定也存在差异。传统的作者权体系国家，如德国就认为具有纪实性的体育赛事节目因缺乏艺术性不构成作品。但同样被认为是继受了作者权体系传统的日本，却并没有对作品的独创性作出特殊要求，连续画面只要具有独创性就可作为作品受到保护。针对体育赛事节目，日本法院认为制作过程中对画面的选择具有独创性，符合作品的一般规定(15)平成15 年2 月27 日最高裁第一小法廷判決平10( 行ツ) 32 号。。

由此可见，各国对独创性标准的不同把握影响了作品的具体认定，一个国家认为是作品的客体在另一国未必会被作为作品对待。此外，在以连续画面为形式的表达的保护上，同时规定电影作品和录像制品并不是国际通例，版权体系没有邻接权的设计，故连续画面体现独创性就可被认定为是作品。而作者权体系国家也较少采取针对连续画面这一类型的表达区分两种客体的做法。也许是意识到了该问题，在1992 年我国颁布的《实施国际著作权条约的规定》中，规定外国录像制品根据国际著作权条约构成电影作品的，作为电影作品保护(16)《实施国际著作权条约的规定》第九条:外国录像制品根据国际著作权条约构成电影作品的，作为电影作品保护。。如果我们认为，体育赛事节目在体现了较高独创性的情况下才可被认定为是作品，那么无疑会在连续画面的保护上出现超国民待遇的情形。我国司法实践中很多判决认为体育赛事节目独创性不足，只能作为录像制品受到保护，但如果该节目是由外国主体制作，就有被认定为电影作品的可能( 今后会被认定为视听作品) 。因此，坚持电影及类电影作品具有创作高度的观点可能会带来内外保护水平不一致的后果，这不仅对国民情感是一种伤害，也会给本土体育产业的发展制造制度上的歧视和障碍。

三、体育赛事节目独创性的认定

( 一) 标准选择:体现最低限度的独创性

仅因立法体例相似就认为我国电影及类电影作品( 视听作品) 与录像制品的区分应当借鉴德国的创作标准并不合适。正如上文所述，立法哲学基础、社会文化及法律具体规定的差异决定了这种借鉴并非合理。德国等传统的作者权体系国家要求连续画面具有创作高度指的是作品反映作者的精神与人格，而这种判定视角并非我国司法实践中的共性选择，相反，自由选择空间通常是裁判者认定独创性的依据。据William Fisher 教授的考察，我国对于独创性的要求与美国相似，对创作高度的要求非常低［6］。虽然我国针对连续画面还同时规定了录像制品，与德国的立法设计存在相似性，但并不意味着德国对活动图像的认定对我们理解录像制品具有当然的借鉴意义，对录像制品完全可以存在其他的解读。从著作权保护独创性的表达、邻接权保护作品传播过程中投入的基本功能划分出发，如果某一连续画面是对作品或者不构成作品的其他材料的纯粹机械、不加选择地拍摄而成，那么就应当认定其为录像制品，即作品与制品的区分是独创性的有无而非高低。

因此，在对体育赛事节目独创性的认定上，只要连续画面中体现出了最低限度的独创性，在满足其他要件的情形下，就应当认定为类电影作品，第三次修订的《著作权法》生效之后，就应当认定为视听作品。体育赛事节目具有纪实性，相比电影作品创作空间受限，但并不意味着节目制作过程中不存在创作空间。随着体育赛事节目制作技术的提高和艺术表现功能的加强，自由创作的空间也越来越大。

( 二) 判定视角:独创性体现的三个方面

摄影作品与类电影作品的共同之处在于都是借助器械创作，各国关于摄影作品独创性认定的角度形成了较为统一的认识，这对我们判定连续画面的独创性具有借鉴意义。欧盟法院为了调和作者权体系与版权体系对独创性认定的差异，对独创性的把握具有折中性。其在摄影作品认定的有关判决中指出，拍摄过程的以下阶段都可体现独创性:( 1) 准备阶段可以对背景、拍摄对象等进行选择;( 2) 对肖像进行拍摄时，可以选择取景、拍摄的角度;( 3) 当选择快照时，摄影师可以选择其希望使用的显影技术，也可以使用计算机软件(17)See Case C-145/10．。同样，体育赛事节目在摄制对象、摄制过程中镜头的运用及最终画面的选择上都可以体现出个性化的选择因素。

体育赛事节目制作的基本要求是对比赛进行客观的记录，但这种客观性只能是相对的，是运用电视艺术对比赛进程的一种反映。如果要营造出紧张激烈的氛围或者传达出某种主题，则需要节目信号制作者在反映现实的基础上，进行艺术化地再创造。比如，奥运会电视公用信号的制作标准为“Motion-Emotion”，其中motion 是对赛事过程中竞技项目的客观记录，而emotion 则要求通过对人的关注，增加节目的情感激发度。如在拍摄对象的选择上，对运动员或教练眼神的特写，对观众反应的选择记录等都可以体现出个性化选择的因素;在拍摄过程中，通过利用慢动作回放、特写镜头和特殊角度，来使画面更为和谐，色彩更为饱和，传递的信息更为完整;在最终画面的选择上，导播需要通过对现场架设的十几台甚至是几十台摄像机传送的画面进行组合，最终形成连续的节目画面，这种选择之中也包含个性化因素。

( 三) 反面排除:否定独创性的两种情形

体育赛事节目制作的基本要求就是客观性，因此艺术性加工需要以还原事实为基础，不能通过画面的组合向公众传达出与比赛实况不相符合的信息，重要的比赛往往有统一的信号制作标准，以此来保证节目制作的效果。故体育赛事节目中的某些画面属于为了满足观众的期待、如实反映节目进程而依据标准或者专业要求制作而成的，几乎不存在制作人员个性化选择的空间，不同制作主体对相同信息的处理形成的画面无实质性差异，在这种情形下，单独对这些画面的使用不构成著作权侵权。但不能因为某些连续画面不具有独创性而否定节目整体的独创性，正如我们不能因为一部反映历史事件的电影中存在一些不受著作权法保护的现实场景而否认整部电影的独创性。

如果体育赛事节目中的某些画面是为了满足观众的期待或者依据信号制作标准制作，不能由制作人员进行选择，这种画面就会因为“场景原则”而不被认为具有独创性。例如，在网球比赛中，一分结束后，球迷往往想通过回看了解获胜方在哪个动作上获得了优势，此时一般都会针对获胜方的动作进行慢动作重放，由此形成的画面便不具有独创性。此外，如果对某一赛事实况的反映只能通过某种镜头从特定角度进行拍摄，那么由此形成的画面就会因为“合并原则”而被否定其中的独创性因素，对该画面的使用也不构成著作权侵权。

四、结语

与传统的作者权体系国家相比，我国著作权立法没有自觉生成的哲学基础作支撑，更多是为应对大国威胁而被动进行的制度构建，在具体规则设计上也没有纯粹继受某个体系的偏好，而是呈现出兼收并取的特点。在连续画面性质的认定上，德国等传统作者权体系国家的创作高度标准并不适合我国借鉴，最低限度独创性标准与我国立法及司法实践更为契合。体育赛事节目只要具有最低限度的独创性，就应当被认定为作品。赛事节目制作是主观之于客观，利用电视艺术对赛事实况的反映。赛事节目制作过程中，对拍摄对象的选择、拍摄手法的选取以及现场传送的画面的编排都存在个性发挥的空间。但若某一画面的拍摄是为了满足赛事节目制作标准或专业领域的通常要求，只能从特定角度、利用特定的拍摄手法对现场进行反映，由此形成的画面就会因为“场景原则”或“合并原则”而被否认独创性。体育赛事节目的纪实性决定了其创作空间有限，但并不代表不存在个性发挥的余地，低独创并非无独创。未来视听作品的认定，也应坚持最低限度的独创性标准，避免创作高度理念带来的认定混乱。