数字时代“重构图书馆著作权”论证伪——兼与周刚志、李秋容等同志商榷

詹启智

( 河南财经政法大学 知识产权学院，河南 郑州450046)

一、引言

周刚志、王星星( 下称周王文) 著《图书馆信息网络传播权研究》［1］( 以下引证该文，不再另注) 和李秋容( 下称李文;周王文和李文合称两文) 著《大数据时代图书馆著作权例外制度的挑战与重构》［2］( 以下引证该文，不再另注) ，均是作者采用跨学科交叉研究方法取得的成果。其中，周王文是跨越文化和知识产权两个学科，李文是跨越管理、文化和知识产权三个学科对数字时代重构图书馆著作权( 新型信息网络传播权/著作权例外) 进行了研究，其积极的思考与探索精神是可贵的。

两文的内在逻辑在于，基于《著作权法》《信息网络传播权保护条例》( 下称条例) 和《公共图书馆法》的冲突( 下称冲突论) ，需要重构图书馆著作权。冲突论是两文观点的基石。但经研究发现《公共图书馆法》与包括《著作权法》( 拙文研究以现行旧《著作权法》为依据，同时从体系上看，基于2020 年11 月11 日第十三届全国人大常委会第23 次会议审议通过的新《著作权法》对图书馆著作权的规定并无实质性变化，拙文结论在新《著作权法》语境下仍然是适用的) 在内的知识产权法规间并不存在冲突。研读两文，深感其作者均是在对《著作权》、《公共图书馆法》基本规则把握不够精准基础上试图在数字时代重构图书馆著作权的，其相关观点违背《著作权法》和《公共图书馆法》的基本法则和理论，或将图书馆著作权问题研究引入歧途。同时，基于周王文作者周先生系博导，该文乃学界翘楚之作，遂以笔者之思，回应学界之论。拙文主要以世界知识产权组织解说、立法机关或参与立法者解读、最高司法机关解释、知识产权界泰斗或领军人之论为据对商榷问题进行论证明辨。

现将笔者疑见奉献出来，求教于周刚志、李秋容等学界同仁。

二、两文对著作权法的基本理论认识不足

( 一) 两文对著作权限制和例外制度认识模糊

周王文将德国《著作权法》第52 条b 款规定称为“德国图书馆的合理使用权”，证明该文作者没有掌握著作权限制和著作权合理使用制度的内涵。

从李文全文对《条例》第七条等的论述看，李文将著作权例外等同于合理使用制度。

那么，著作权限制与著作权例外又是什么关系呢，它们与合理使用制度又是什么关系呢?

应当说，这是知识产权界的常识问题。著作权限制，也称著作权例外，有时也称为著作权的限制和例外，它们是同一法律现象的不同称谓［3］。从国际上看，著作权主要有合理使用、法定许可和强制许可［4］三种限制( 下称三种限制制度) ，但我国《著作权法》无强制许可限制［5］。学术界也有对著作权限制作更广义理解的，如在前述观点基础上将著作权穷竭和公共秩序保留等纳入著作权限制［6］。

根据《伯尔尼公约》和《著作权法》规定，合理使用和法定许可的区别在于是否向著作权人支付报酬［7］。前者是无须支付报酬，后者是必须支付报酬。

周王文引证的德国法规定，是德国的法定许可制度。但周王文将该引证规定视作合理使用，混淆了合理使用和法定许可的界限。因此，周王文在图书馆的著作合理使用权及其限制论中，对德国法的评论及其以德国法为基础，对俄罗斯《联邦著作权法》和新加坡《版权法》的评论都是值得商榷的。还应当说明的是，周王文此处使用的“限制”，并非指著作权限制，而是指对合理使用权的限制，是合理使用权的法律边界，但其文中对合理使用权的论述，即属于著作权限制论。因此，周王文对著作权限制和著作权限制的限制都进行了研究。

合理使用是著作权例外，但著作权例外并不等同于合理使用。从李文使用著作权例外概念看，作者将著作权例外等同于或视为合理使用，对我国著作权法规定的另一种例外，即法定许可却未予论述。这就是李文对著作权例外制度认识的模糊之处。

再则，李文在重构著作权例外制度的具体措施中，提出了“用技术手段严格保护著作权人的合法权利”( 下称严格保护论) 。著作权作为专有权和著作权限制( 合理使用) 是对立的。李文在“重构图书馆著作权例外制度”下论专有权严格保护，混淆了著作权之信息网络传播权和合理使用例外的界限，混淆了私人利益和公共利益的界限。李文又在严格保护论中提出将数字文献传递纳入图书馆合理使用范围内的修法建议，论证逻辑似更不能自洽。

( 二) 两文对信息网络传播权认识模糊

周王文之模糊认识表现在三个方面。一是对信息网络传播权的典型特征认识不清。交互式是信息网络传播权的本质特征。但周王文却提出了对图书馆享有著作权之外的“其他作品”，图书馆可以为读者提供交互式的图书信息服务论。周王文该论使图书馆享有了“其他作品”的信息网络传播权。二是对《著作权法》中信息网络传播权包含的客体认识不清。周王文认为2007 年的《条例》才将表演、录音录像制品纳入信息网络传播权的范畴中是不当的。事实上2001 年的《著作权法》已将表演、录音录像制品纳入信息网络传播权之中。该法第三十七条( 现第三十八条; 新第三十九条) 第六项、第四十一条( 现第四十二条;新第四十四条) 、第四十七条( 现第四十八条;新第五十三条) 及其第( 三) ( 四) 项规定，就包括表演、录音录像制品“通过信息网络向公众传播”权，即信息网络传播权和侵害信息网络传播权应承担法律责任的规定( 新《著作权法》再次扩大了信息网络传播权的客体，即将广播、电视纳入其客体之中，并课以侵害信息网络传播权的法律责任，详见第四十七条第( 三) 项和第五十三条第( 五) 项。《条例》基于《著作权法》授权而制定，它的信息网络传播权定义涵盖的客体和《著作权法》是一致的( 基于新法，《条例》保护的客体应当进行修改、扩容，与著作权法规制的客体保持一致) 。如无著作权法的前述规定，根据《立法法》的规定，《条例》定义的合法性就存在了重大问题。三是周王文中使用的“表演作品”混淆了著作权客体和邻接权客体。在我国《著作权法》中，表演不是作品，它是表演者权( 邻接权的一种) 的客体。我国著作权法意义上信息网络传播权的客体中并不存在“表演作品”。此处，周王文对信息网络传播权的客体的表述错误。

从李文看，作者将复制和信息网络传播进行比较，认为复制是一次性的，信息网络传播是持续性的。这是对两种特定行为的区分认识不清，也是对信息网络传播权认识不清所致。我国现行《著作权法》中的复制，不包含数字化形式的复制［8］( 数字化形式复制是新著作权法新增加的复制形式) 。李文比较中的复制也是指传统意义上的复制。早期传统意义上的复制是暗含或包含发行在内的［9］。早期传统意义的复制，不包含数字化复制的现行著作权法意义上的复制与发行相分离，都表现为集中性多次复制和分散持续发行相结合。现代的信息网络传播也是以复制( 数字化复制) 为基础的。信息网络传播的持续性在于一次性复制和持续性浏览( 浏览会在客户端内存中生成临时复制件，随着关机而自动消失) 相结合或一次性复制和网络用户的多次性复制( 下载生成复制件并存储于网络用户的存储空间内) 相结合。信息网络传播以数字化复制权为基础，但交互式的信息网络传播权吸收了数字化复制权。

( 三) 两文对著作权的特征认识不清或错误

李文提出著作权权利垄断影响了著作权例外制度的实现( 下称“垄断影响例外观”) 和著作权例外重构应坚决反对著作权垄断( 下称“反对垄断观”) 。这是对著作权的权利特征认识不清所致。从《伯尔尼公约》看，著作权是专有权利。我国《民法典》第一百二十三条将包括著作权在内的知识产权均界定为专有权。专有性是包括著作权在内的知识产权的首要特征［10］，学术界有将专有性解释为独占性的［11］，也有解释为排他性的［12］，但全国人大常委会法工委所编释义，将专有性定义为“独占的和排他的”［13］，最高法院将专有性解释为“独占和排他”［14］，根据《著作权法实施条例》( 2002，下称实施条例)第二十四条的规定，笔者认为全国人大法工委和最高法院的解释更符合法律原意。但无论如何解释，它都是一种垄断权，具有法律上的垄断性。为了平衡著作权人、作品使用者和公众之间的利益，才产生了著作权限制制度［15］。因此，不是垄断影响了著作权例外制度，而是著作权例外制度产生于著作权权利垄断，因此李文的“垄断影响例外观”，存在着一个本末倒置的嫌疑。基于著作权的专有性，著作权法第二十四条授予著作权人可以许可他人专有使用权即垄断权。因此，李文的“反对垄断观”本质上是反知识产权保护的，因而是没有法律依据的。

专有权是著作权的首要特征，是垄断权;著作权限制和例外是对专有权的限制，是和专有权相对立的。但周王文提出在合理使用权上重构信息网络传播权( 专有权) ，表明周王文对著作权的专有性特征同样认识不清。

三、重构图书馆著作权的基本原则值得商榷

李文重构图书馆著作权例外制度，提出了三大基本原则。除了鼓励创新原则( 但其主要方向是错误的) 外，其他两大基本原则，都不是著作权例外制度的原则。基于著作权的公共利益在于有利于作品的传播，促进经济、科学和文化的发展繁荣［16］，从著作权人以外的社会大众利益和周王文以拓展合理使用范围构建新型信息网络传播权等论述看，周王文重构原则至少是认可李文部分原则的。

( 一) 公共利益优先原则在著作权例外制度中并不存在

李文摘要的第一句话，就正确地指出了著作权例外制度所应遵循的基本原则是著作权与公共利益的平衡原则。但李文重构著作权例外制度，却抛弃了这一基本原则。

承认知识产权是私权，这是我国等众多国家加入的TRIPs 协定确定的首要原则，已成为包括我国在内的世界各国的共识。合法的私权不可侵犯，早已写入我国《宪法》第十三条之中。著作权人依法享有的著作权益，受我国《宪法》和《著作权法》的保护。

著作权法属于私法，它以保护著作权人的合法权益为依归。同时，为了实现利益平衡，建立了三种限制制度，对著作权人的权利进行不同程度的限制［17］。著作权人依法享有的著作权和合理使用是著作权制度的两个端点，共同构筑了著作权法保护的著作权边界。著作权人依法享有的著作权( 专有权利) 作为著作权边界的一端，是私权或垄断性私权的体现，保护的是私人权利; 合理使用制度作为著作权边界的另一端，是对著作权的根本性限制，体现了著作权法保护的公共利益。两端之间的强制许可和法定许可在不同程度上保护了著作权人的合法权利。在三种限制制度中，对权利人保护最强的是强制许可制度，合理使用制度对著作权人保护最弱，即实行财产权零保护。

三种限制制度的区别和关系，与“三步检验法”是紧密联系在一起的。“三步检验法”来源于《伯尔尼公约》第9 条第2 款之规定。该规定后又被1994 年的TRIPs 协定第13 条、1996 年的WCT 第10 条第1 款两大国际公约采纳。

“三步检验法”虽然出现在合理使用条款之中，但笔者研究认为，它与三种限制制度都具有重要的联系。在符合“三步检验法”情况下，构成著作权合理使用制度，即合理使用制度是在“三步检验法”的基础上建立起来的。在符合第一步、第二步检验情况下，如不符合第三步检验情况，建立了法定许可制度，即仅保留获得报酬权，限制许可权;在符合“三步检验法”第一步、不符合第二步情况下，为了实现利益平衡，可以( 非必须) 建立强制许可制度，即在著作权利用人愿意支付正常对价向著作权人请求许可，但著作权人不予许可的情况下，可以请求著作权主管当局进行强制许可。法定许可、强制许可建立在“三步检验法”的不同检验条件基础上，都是为了充分保护著作权人的合法权利，促进著作权的利用，实现利益平衡的不彻底的著作权限制制度。其中，法定许可仅限制著作权人的许可权，强制许可是在保留著作权人许可权的情况下，为防止著作权人滥用权利可以( 但非必须) 设置。合理使用制度作为最根本的限制制度，则充分体现了著作权保护中的公共利益，是以“不致无故侵害作者的合法利益”为底线。世界知识产权组织专家对“三步检验法”进行解说时指出:合理使用给予了成员国一种权力来削弱专有复制权，但给予它们的不是完全的自由。如果预期进行的复制将与作品的正常利用相冲突，是根本不准许的;如果符合该条件还必须考虑和判断是否符合不致不合理损害作者的合法权利［18］。这一解说基本上是世界知识产权组织唯一认可的解说［19］。因此，这一底线体现的是在私人利益与公共利益相冲突的情况下，公共利益让位于私人利益的原则。因此，在著作权制度中，不存在公共利益优先原则。

( 二) 鼓励创新原则的方向倒置

鼓励创新是所有知识产权法的共同初衷和终极目标，贯穿于整个知识产权法之中。知识产权人就是创新者。但是基于知识产权是私权，且私权神圣不可侵犯的原则和知识产权客体非物质性的本质特征，为避免非权利人有可能不通过法律途径去“处分”属于他人的知识商品［20］，所有知识产权法都是通过授予知识产权人专有权来保障创新者利益促进创新的。保护知识产权就是保护创新［21］，这一理念至少2006 年在我国就被理论界凝练出来，经过十多年的理论升华，中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于强化知识产权保护的意见》中明确提出，要牢固树立保护知识产权就是保护创新的理念［22］，2020年11 月30 日下午，习近平总书记在主持中共中央政治局第二十五次集体学习时发表讲话强调“保护知识产权就是保护创新”［23］。但基于知识产权的垄断性，为了实现利益平衡，产生了知识产权限制或例外制度。以著作权为例，著作权的合理使用和法定许可例外制度，为社会公众实现创新目标，留下了充足的空间。因此，知识产权制度鼓励创新原则主要基于授予专有权而非例外，例外保护的是公共利益，即促进社会创新。社会创新基于私人创新而存在。过于削弱对知识产权人创新成果的保护，最终将使社会创新成为无源之水。因此，李文鼓励创新原则的主要方向错误或倒置，与知识产权通过授予专有权来鼓励创新原则相悖忤。

( 三) 开放共享原则是有条件和范围的，专有权控制部分可以开放但不可共享

李文既将开放共享原则作为著作权例外的基本原则，又将鼓励使用共享作为重构的著作权例外制度的具体措施。“开放共享”理念作为引领时代发展的新理念，并不是以破坏国际法和国内法已实现的社会利益平衡为条件的。事实上，“开放共享”始终是知识产权法的基本理念。如发明创造授予专利权是以公开为条件的，“公开”为信息“共享”奠定了基础。商业秘密法对商业秘密的保护是以其秘密性存在为前提的，但为了社会公共利益，法律允许他人自主研发相同的商业秘密和对他人的商业秘密进行反向工程。通过自主研发和反向工程获得商业秘密的合法权利人都享有披露等使用的权利，这就是商业秘密法保护的有限“开放共享”。著作权法同样保护“开放共享”。著作权人的作品未发表属于商业秘密，处于秘密状态，但一经发表，任何人都可以根据合理使用进行“共享”( 所有知识产权法都有合理使用制度，为社会公众共享科技进步成果提供了法律依据) 。此外，知识产权法创设的保护期制度，使知识产权客体在保护期届满就不再具有知识商品属性，成为社会公共的知识产品，任何人都可以在尊重知识产权人身权的前提下，免费使用知识产品。因此，知识产权法的“开放共享”，在知识产权保护期内是以“合理使用”进行有限的“开放共享”，在保护期届满之日起实行的是在尊重人身权益前提下永久、充分的“开放共享”。在保护期内有限的“开放共享”和保护期届满之日起永久、充分的“开放共享”都是社会公共利益之所在。在保护期内未“开放共享”的部分，属于权利人专有权控制的私人利益之所在，属于私权，可以开放但不可侵犯和共享。在保护期内的所谓“使用共享”，除权利人许可或放弃权利外，就是侵权! 在此意义上，李文有一定的误导公共图书馆侵权嫌疑。

四、“重构图书馆著作权”是个伪命题

( 一) 周王文重构“新型信息网络传播权”是个伪命题

1．周王文的衍生论法理依据是个伪命题。衍生论，即周王文的“作品的合理使用权衍生新型信息网络传播权”论。合理使用制度是对知识产权专有权的限制，是知识产权制度的例外。基于信息网络传播权的专有性，产生了《条例》的合理使用权。合理使用制度划出了专有权( 私人利益) 与社会公共利益的界线和分水岭。在此分水岭的一侧是私人利益，另一侧是公共利益。无论向哪一侧倾斜，要么侵害私人利益，要么侵害公共利益。侵害公共利益就是将“开放共享”部分，变成新型信息网络传播权，成为私人利益，这是社会公众所不会允许和接受的，也不应当是周王文的本意; 侵害私人利益是新旧《著作权法》《条例》所不允许的，且周王文从文化和旅游部“规划”这个预期行政行为出发，更不能论证“新型信息网络传播权”是可以侵犯信息网络传播权的。因为该规划作为抽象行政行为，其法律位阶太低，根据《立法法》规定，该抽象行政行为不能与上位法相冲突; 作为具体行政行为，则应遵守上位法的规定。周王文本意是从其重构途径看，或是新型信息网络传播权应当从私人利益处入手，但其表达却是基于合理使用衍生论，论证逻辑难以具有自洽性。因此，周王文的“衍生论”法理依据是个伪命题。

2．周王文重构论的三种途径是个伪命题。重构论，即周王文的重构“新型信息网络传播权”。周王文重构论的三种具体途径根据其“拓展图书馆数字化技术覆盖的范围”论述( 下称拓展论) ，可以从两个思路进行分析:

( 1) 从周王文本身对拓展论的论述分析。周王文拓展论的本意，系打破《条例》第七条规定的范围限制。但周王文对第一种途径是从“对所有发表权已经超过法定保护期的作品”，即是从公有领域作品出发进行论证的。对公有领域的作品《条例》并未禁止数字化。对公有领域作品，其拓展论和扩大图书馆信息网络服务的对象( 扩大论) 、转变服务方式更好为读者服务( 转变论) 是著作权法的应有之意。在此意义上，周王文的观点没有什么问题，但对周王文的本意是论不达意。( 2) 从周王文论述的本意对拓展论的论述分析。从周王文对拓展论本意看，基于其“衍生论”法理依据是个伪命题，其本意立论从《著作权法》来看，都是侵蚀私权( 专有权) 之路径。大量司法案例证明，此路不通［24］。其拓展论、扩大论、转变论本质上就是逐渐加重侵权情节的手段。从理论上看，在我国连图书馆法定许可制度这种比合理使用对著作权人保护水平更高的限制制度，都难以获得通过［25］，其将著作权人的权利直接让渡给图书馆的“新型信息网络传播权”更是不可能被权利人和立法者所接受的。

因此，周王文重构“新型信息网络传播权”的三种途径也是伪命题。基于周王文重构论的法理依据和三种途径都是伪命题，其重构“新型信息网络传播权”就是个伪命题。

3．周王文有误导公共图书馆侵权之嫌，其论断极不严谨。周王文在重构途径之二扩大论中，提出公共图书馆文献提供可“有偿服务”是从根本上违背《公共图书馆法》第二条规定的，是与任何人都可以免费进入、享受公共图书馆提供的基本服务［26］性质相悖的，同时是与《条例》第七条第一款规定的合理使用作品不得直接或间接获得经济利益相冲突的，因而这是一种涉嫌误导公共图书馆侵犯著作权的极不严谨的论断。

( 二) 李文重构图书馆著作权例外制度的具体措施也是伪命题

基于上文已对李文五大措施之“反对论”“共享论”“严格保护论”进行商榷，李文的具体措施之二和周王文的“拓展论”是一致的，在此亦不再论。此处仅对李文具体措施之首制度安排中设置原则性条款论证进行商榷。

一是李文提出社会和技术发展，为图书馆著作权例外制度发展提供了无限可能。著作权法以保护作者的著作权为立法之基，著作权例外只能是在特定情形下符合利益平衡原则下的特例，不可能存在“无限可能”，否则就是走向消灭知识产权之途。

二是美国合理使用判断“四要素规定”，不可能成为中国法的原则性条款。中美同是《伯尔尼公约》等世界公约的成员国，都有遵循公约规定的义务。共同参加的国际公约确立的著作权例外原则是充分体现了利益平衡原则的“三步检验法”。美国“四要素规定”是在“三步检验法”指引下设定的具有美国特色的具体判断方法，但它也并不完美［27］。在李文创作之前，我国《实施条例》第二十一条已引入了“三步检验法”;《著作权法修订草案送审稿》已拟将“三步检验法”引入《著作权法》( 目前，“三步检验法”已引入新《著作权法》第二十四条之中) 。李文不了解我国前沿的立法动态，将著作权修法引入“四因素规定”论，缺乏理论支撑和现实基础。

基于前文所述，李文的重构原则和措施等都不具科学性和现实性，其“重构著作权例外”是个伪命题。

( 三) 两文的内在逻辑违背知识产权法规则和《公共图书馆法》的统一论，进一步了证明两文“重构图书馆著作权”是个伪命题。

两文均从《公共图书馆法》第一条规定出发进行论证。周王文还先后引证了《公共图书馆法》第四十一条、第二条、第四十条，现《著作权法》第十条、第一条等，《条例》第七条等; 李文也先后引证了《公共图书馆法》第四十二条、第三十一条、第四十条、第八条等，现《著作权法》第二十二条、第十条等，《条例》第七条等。两文的重构论内在逻辑，体现了基于《公共图书馆法》和现《著作权法》《条例》之间存在一定的冲突。但笔者认为其内在逻辑的冲突论是因为没有对《公共图书馆法》进行体系性解读所致。立法者在后颁布实施的《公共图书馆法》是不会存在和在先颁布的《著作权法》及其授权国务院制定的《条例》相冲突的。立法者要比我们聪明得多，而且立法者通过开门立法，征求了相关各界专家、学者和公众等参与立法［28］，其科学性是不容置疑的。

两文重构论的内在逻辑，不仅违背了前文所述著作权法等知识产权法的基本规则，而且也是违背《公共图书馆法》规定的。《公共图书馆法》总则第十条，根据权威释义是关于要求公共图书馆遵守包括《著作权法》《条例》等知识产权保护的法律、行政法规的衔接性规定［29］。因此，《公共图书馆法》和包括《条例》等在内的知识产权法律法规间的基调是和谐统一，公共图书馆服务基于知识产权法是遵循论，它们之间不存在两文内在逻辑中的冲突论，这是《公共图书馆法》确立的研究图书馆著作权等知识产权问题应当遵循的基本原则。因此，两文割裂了《公共图书馆法》和《著作权法》等知识产权法之间的内在联系，其相关论述不仅违背了著作权法的基本规则和理论，违背了遵循论的研究，也违背了《公共图书馆法》的基本规则和理论，其立论及其立论基础既缺乏科学的理论基础，又没有法律依据。在此，进一步了证明两文“重构图书馆著作权”是个伪命题。

五、结语

人文社会现象最大的特征在于其有允许限度和范围的差异性和多样性，但不同的人文社会现象间又存在统一性和普遍性［30］，为人文学科打破边界的跨学科研究提供了基础。因此，学术研究应提倡跨学科( 包括超学科、反学科) 进行交叉研究。跨学科研究要用他者( 被跨领域研究者) 的眼光，借鉴、渗透、融合他者的理论、方法和知识［31］，为己所用以获得新的发现和取得新的研究成果。因此，交叉研究需要在对交叉领域的理论、方法和知识有基本的了解和熟悉的基础上还应有一定深度的研究，才会有新的科学发现和成果。作为交叉研究成果，两文存在问题的原因就在于其作者对包括著作权在内的知识产权法基本规则和理论缺乏深入研究，缺乏对《公共图书馆法》体系化的全面理解。两文的论证过程和结论，与《著作权法》《条例》和《公共图书馆法》的基本规则和理论相悖忤，且均有在一定程度上误导公共图书馆侵权的嫌疑。因而，两文“重构图书馆著作权”不仅是个伪命题，且对业界健康发展还具有一定的负面性，甚至会使图书馆著作权问题研究步入歧途。

图书馆著作权问题的研究，正确的思路应当根据《公共图书馆法》第十条的规定，依照遵循论进行研究如何使公共图书馆健康发展和知识产权规范相统一，而不是违背《公共图书馆法》和知识产权法规，试图探寻新路和突破。违背遵循论原则试图创新，这是在图书馆界部分研究者中存在的并不鲜见的现象。科学研究鼓励创新，但不顾国内外基本法律规则，为创新而创新，此种研究现象，对图书馆事业健康发展极为不利。研究图书馆著作权等知识产权问题，应以《公共图书馆法》确立的遵循论为基础，推动公共图书馆事业健康发展。