我国商标权维持使用制度反思与完善

马丽萍

( 中共湖南省委党校 法学部，湖南 长沙410006)

商标权的维持使用制度在我国商标法上主要体现为“注册商标连续三年不使用撤销制度”。注册商标如果连续三年没有使用，将无法使其发挥应有的功能，造成标志资源的浪费，人为增加讼争。为此，我国《商标法》第四十九条规定了“注册商标连续三年不使用撤销制度”。依据该项规定，商标连续三年不使用则可能被撤销，反之，商标使用则可以使商标权获得维持。产生商标不使用撤销的法律效果需满足如下要件:第一，有商标不使用的客观事实存在。第二，商标不使用的客观状态须持续达三年。第三，商标不使用缺乏正当理由。由此可见，“我国商标权人并非毫无约束地享有支配其注册商标的权利，还负有商标使用的义务”［1］。即注册商标专用权效力的维持，以对商标进行实际使用为要件。

然而，如何认定商标不使用的客观状态一直是司法实践中的难点。不仅如此，我国商标权维持使用制度也依然存在着一些漏洞和不足，主要表现为缺乏对商标使用意图的规定、缺少对恢复使用的限制性规定，这就可能为不具有真实使用意图的主体所利用。有鉴于此，为了更好地发挥商标权维持使用制度的作用，防止商标囤积现象的发生，本文拟从司法实践中对使用行为的认定出发，明确我国商标权维持使用制度存在的问题，并提出完善的建议。

一、我国司法实践中对商标权维持使用的认定

商标权的维持使用在我国商标法上主要体现为“注册商标连续三年不使用撤销制度”。依据该项制度，适用的核心在于认定商标使用。因此，如何界定和判断商标使用是准确适用该项制度的关键。从司法实践来看，我国目前有关商标权人的商标使用行为能否产生维持商标权效果的判定，主要是从商标使用的形式要件和实质要件两个方面来予以考察的。

( 一) 商标权维持使用的形式要件

维持使用的形式要件，是指符合法律规定的使用形式，主要涉及商标使用的主体和商标使用的对象是否符合法律的规定。

1．维持使用的主体。维持使用的主体关乎的是哪些人对商标的使用可以产生维持商标权效力的问题。根据《商标法实施条例》第六十六条的规定，使用的证据不仅包括注册人自己的使用，也包括了许可他人使用(1)我国《商标法实施条例》第六十六条规定:使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。。因此，我国商标维持使用的主体既包括商标权人，也包括经商标权人授权许可的他人。实践中，商标权人作为商标使用主体的关系通常较为简单明了，依据所提供的使用证据即可直接作出认定。较为复杂的是商标权人与被许可使用人之间的许可关系的认定。由于现实生活中许可的方式多种多样，既包括明示许可，又包括默示许可，从而增加了许可关系认定的难度，使之常常成为案件争议的焦点。

例如，在“康王商标撤销复审案”(2)参见商标评审委员会商评字( 2006) 第2432 号《关于第738354 号“康王”商标撤销复审决定书》、北京市第一中级人民法院( 2006) 一中行初字1052 号行政判决书、北京市高级人民法院( 2007) 高行终字78 号行政判决书、最高人民法院( 2007) 行监字184—1 号驳回再审申请通知书。( 以下简称“康王案”) 中，就涉及商标权人以外的人对商标的使用能否产生维持商标注册效力的问题。该案争议的焦点之一就在于昆明滇虹公司对系争商标的使用能否视为云南滇虹公司的使用。对此问题，商标评审委员会基于“云南滇虹公司系昆明滇虹公司的主要出资主体”，以及“云南滇虹公司曾在授权书中许可昆明滇虹公司使用其注册的全部商标”等事实，作出了“昆明滇虹公司对系争商标的使用应视作云南滇虹公司对系争商标的使用”的认定(3)商标评审委员会商评字( 2006) 第2432 号《关于第738354 号“康王”商标撤销复审决定书》。。而北京市一中院则认为，由于两公司皆为独立的民事主体，且二者之间并没有就系争商标达成明确的许可使用协议，则即使二者之间存在着控股关系，昆明滇虹公司对系争商标的使用行为也不能被视为云南滇虹公司对系争商标的使用行为(4)参见北京市第一中级人民法院( 2006) 一中行初字1052 号行政判决书。。最终，北京市高级人民法院仍基于云南滇虹公司与昆明滇虹公司之间的控股关系而认定两者之间存在较为紧密的关系。故而，“昆明滇虹公司使用系争商标的行为可以认定为云南滇虹公司对系争商标的使用行为”(5)参见北京市高级人民法院( 2007) 高行终字78 号行政判决书。。

在后续发生的“太阳Sonnen Weisse 及图”商标案(6)参见北京市高级人民法院( 2009) 高行终字1415 号行政判决书。中，北京市一中院和高院延续和保持了在“康王案”中的做法，基于金种子公司是金太阳公司的控股公司这一客观事实，指出二者之间属关联企业，有着共同的经济利益，并基于二者之间具有此种密切关联关系作出了两公司之间就系争商标存在事实上的许可使用关系的认定。

由上述案例可知，我国司法实践中对商标维持使用主体的认定是较为宽松的。对于许可使用关系的认定并没有局限于明示许可这一种情形，而是结合使用是否违背了权利人的意愿、使用人与权利人之间存在的多种关系，诸如控股关系、母子公司关系等多种因素来综合判断。对于此种宽松的认定，本文认为是适当的，同时也符合国际条约的规定(7)如《TRIPs 协定》第19 条第2 款明确规定:在商标受其所有人控制时，他人对商标的使用，亦应承认其属于为了保持注册所要求的使用。，能够很好地适应和满足现代商标保护的需求。但是，如果他人使用商标的行为本身是一种侵权行为，则该种行为即便获得权利人的事后追认，也不应视为权利人对使用义务的履行。

2．维持使用的对象。商标使用在使用的对象上也要符合法律的要求。首先，能够产生维持商标权效力的使用，原则上应是对核准注册商标的使用。然而，在实际的经营活动中，受多种因素的制约，尤其是出于对产品营销的考虑，为了迎合更多消费者的需求，商标权人有时会对商标作出些许改变再使用。对于商标的这种变形使用，《巴黎公约》的态度是，如果商标权人使用的商标，在形式上与其所注册的商标有细微的差别，但该种差别并未改变其显著性的，则不应导致注册无效(8)《巴黎公约》第5 条C( 2) 。。对此，我国商标法并未明确规定，但最高人民法院在其《商标确权授权案件意见》第二十条规定了相关内容，明确指出使用不得改变注册商标的显著特征(9)最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第二十条第二款规定:实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。。司法实践中，法官基本上也是遵循上述意见的规定来处理相关案件的。如在“愛兒BABIES”商标案(10)参见北京市高级人民法院( 2010) 高行终字770 号行政判决书。中，系争商标由中文“愛兒”与英文“BABIES”构成，权利人在实际经营活动中使用的则是“爱儿幼儿园”“BABIES”与兔子标识、“永安私立愛兒幼兒園”字样，但北京市高级人民法院认为，商标权人实际使用的标识并未改变系争商标的显著特征，该种使用使相关公众能将“愛兒”与商标权人之间建立关联，发挥了系争商标的识别功能，因此，可以认定商标权人在系争期间对系争商标进行了使用。据此，“愛兒BABIES”商标获得了维持。显然，在“愛兒BABIES”商标案中，法院采取了较为宽松的使用对象认定政策，即虽然权利人实际使用的商标与核准注册的商标不完全相同，但如果这种不同并未改变原有商标的显著性特征，且其实际使用的商标与核准注册的商标具有某种关联性时，则此种变形性质的使用仍可视为对核准注册商标的使用。对此，本文认为，由于市场处于不断变化之中，商标权人需要根据消费者的需求来相应地调整商标的实际使用方式，如果对商标进行的每一次细微调整都需进行重新申请注册，不但会不合理地加重商标权人的负担，也会耗费大量的行政资源。因此，在具体的个案认定中，实际使用的商标只要未改变注册商标的显著性特征，且与注册商标具有一致的识别功能，则该种使用仍可被认定为是对注册商标的使用。

其次，能够产生维持商标权效力的使用必须与核定使用的商品或服务相结合。商标必须使用于特定的商品之上并与之建立联系才具有意义。未将注册商标与特定商品结合起来的使用证据，无法独立证明商标权人履行了注册商标不使用撤销制度下的“使用义务”［2］。此外，要想产生维持商标权的效力，该种使用只能发生在核定使用的商品或服务之上。例如，在“GNC”商标案(11)参见北京市高级人民法院( 2006) 高行终字78 号行政判决书。中，由于商标权人并未将系争商标使用在核定使用的商品——非医用营养鱼油这类商品之上，而是使用于蜂蜜这类非核定使用的商品之上，从而被法院认定为不属于商标法意义上的使用，也就无法产生维持商标权的效力。再如，在“万宝WANBAO 图形”商标再审案(12)参见最高人民法院(2010) 知行字44 号行政判决书。中，“万宝WANBAO 图形”商标核定使用于第9 类电视机及显示器等商品之上，但商标权人所提供的使用证据均证明其是在音箱、功放机等非核定商品上使用。据此，最高人民法院作出了权利人的商标使用行为并不能产生维持商标效力的判定。此后发生的“安琪尔及图”商标案(13)参见北京市高级人民法院(2012) 高行终字733 号行政判决书。“LOOK”商标案(14)参见北京市高级人民法院(2013) 高行终字2286 号行政判决书。等案件都是在遵循最高人民法院上述判决思路的基础上进行裁决的。

( 二) 商标权维持使用的实质要件

商标权维持使用实质要件的核心则在于对商标使用行为的判断。“用于识别商品来源”是这一实质要件的要求。商标识别来源的功能是商标最初始的，也是最基本的功能［3］。该项功能实现的唯一途径只能是在商业中对商标进行真实使用。从我国的司法实践来看，法院基本上也是从公开使用和真实使用这两个角度来对商标使用行为进行判定的。

1．公开使用。所谓公开使用，是相对内部使用而言的，是指将贴附商标的产品于商业流通领域中使用，且该种使用方式能够使相关公众认知商标，并据以识别商品或服务的来源。一般来说，商标只有在商业流通领域中被公开使用才能被消费者接触和认知，商标与产品之间的联系才能得以建立，商标识别来源的功能才能实现。最高人民法院在“无印良品”商标案的判决中也明确指出:“商标只有在商品的流通环节中才能发挥其识别来源的功能。”(15)参见中华人民共和国最高人民法院( 2012) 行提字2 号行政判决书。非公开的使用，消费者无从得知商标，商标识别来源的功能自然无法实现，故不属于商标法意义上的使用行为，也就无法产生维持商标权的效力。

在“HAGGAI 及图”商标案(16)参见北京市高级人民法院( 2010) 高行终字455 号行政判决书。中，该案争议的焦点在于系争商标是否于系争期间在商业活动中进行了公开、真实的使用。针对权利人提交的标有系争商标的吊牌、手提袋等产品的制作费发票等使用证据，北京高院认为，该项证据仅能证明上述物品被生产制作的事实，而无法证明上述商标产品已实际进入了商业流通领域。换言之，权利人并未对系争商标在商业活动中进行了公开、真实的使用，因而该种使用并不属于商标法意义上的实际使用。基于此，北京高院维持了商标评审委员会撤销系争商标的决定。同样的，在“第1248732 号图形商标”案(17)参见北京市高级人民法院( 2010) 高行终字309 号行政判决书。中，豪踏公司是系争商标的权利人，系争商标核定使用于足球鞋上。针对豪踏公司所提交的企业纳税情况表和纳税证明单、便笺和信封以及相应的印刷合同、鞋盒定制合同等证据，北京市第一中级人民法院认为上述证据均与系争商标是否使用无关，既不能证明系争商标在核定使用的足球鞋上进行了使用，也不足以证明系争商标产品已实际投入市场销售。故上述使用不能被视为维持商标注册的使用。

2．真实使用。所谓真实使用，是指对商标的使用确实是为了销售带有商标的产品，而不是仅仅为了维持商标权利而使用商标。与真实使用相对的就是象征性使用。大多数国家都将象征性使用排除在维持商标权效力的使用范围之外。如美国第二巡回上诉法院在“HUMBLE”商标案(18)See Exxon Corp．v．Humble Exploration Co．，695 F．2d 96( 5 6( 5’th Cir．1983) ．中即指出，《兰哈姆法》不是要通过注册去设定一个商标，而在于促进和保护商标的使用。因此，商标使用才是《兰哈姆法》的核心。与之相应，商标注册的维持应当以善意真实的使用商标为前提要件。在“HUMBLE”商标案中，尽管权利人仍然坚持了对系争商标的使用，但上诉法院认为权利人不具真实使用商标的意图，故而认定系争商标不能获得维持。

真实使用不仅要求有实际使用商标的行为，而且使用人必须具有真实使用的意图。当然，使用人的真实使用意图一般只能通过客观行为来推知。因此，在判断是否为真实使用时，应当综合考察与商标使用有关的一切客观因素，包括但不限于商标使用的具体方式、使用的范围及使用持续时间，以及商标产品的性质和市场特点等［4］。我国2013 年《商标法》修订之前，仅在《商标法实施条例》中列举了几种商标使用的方式，以致我国司法实践中对商标使用的判断一直采用的是较为宽松的标准，大多局限于该种行为是否符合上述条例中所列举的使用形式，而不注重对使用人使用意图的考察。例如，在“卡斯特”商标案(19)参见北京市第一中级人民法院( 2008) 一中行初字40 号行政判决书。中，该案争议的焦点之一就在于商标使用是否仅需符合形式要件即可，还是应当具备真实的使用意图。遗憾的是，无论是商评委、一审法院还是二审法院，均是以权利人对商标的使用符合商标使用的形式要件为由，判定系争商标的权利可以获得维持的。

此后，随着最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(20)最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第二十条第一款规定:人民法院审理涉及撤销连续3 年停止使用的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。等规定的出台，我国司法实践中对商标使用的判定也随之由“纯粹的使用形式判定”向“兼顾使用形式和使用意图的判定”方式转变［5］。例如，“大桥DAQIAO 及图”商标案(21)参见北京市高级人民法院( 2010) 高行终字294 号行政判决书。是我国司法实践中将商标权人的商标使用行为直接认定为象征性使用的典型案例。在该案中，商标评审委员会依据商标权人提交的系争商标的许可使用合同、系争商标产品的销售发票、广告宣传等证据，认定权利人对系争商标进行了商业使用，并据此维持了系争商标的注册。对此，北京市高级人民法院指出，商标使用应当具有真实性和指向性，对于主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上使用商标。本案中，系争商标权人在系争的三年期间仅就系争商标进行了一次广告行为，就系争商标产品的销售额也仅为1800 元，且上述使用行为均发生在系争期间之后。据此，北京高院认定权利人就系争商标的上述使用行为不是出于真实商业目的使用，是以维持其商标注册效力目的的象征性使用行为。应当说，“大桥DAQIAO 及图”商标案的判决在某种程度上来说具有一定的标志性意义，标志着我国开始摒弃了之前只重商标使用形式，而忽视商标使用意图的判断方式。

上述案例表明，在有关商标撤销的案件中，商标使用的判定往往起着决定性的作用，即商标的注册能否被维持，完全取决于商标权人是否对该商标进行了实际使用，以及该种使用是否是维持使用的要求。从我国的司法实践来看，我国部分法院对商标维持使用的判定已由最开始只注重“形式意义上的判定”向“实质意义上的判定”转变，即能够产生维持商标注册效力的使用不仅应符合法律规定的形式，如应当严格按照核准注册的商标形式在核定使用的商品上使用;还应当满足发挥商标识别来源功能这一实质要件。

二、我国商标权维持使用制度存在的问题

( 一) 缺乏对商标使用意图的规定

注册商标连续三年不使用撤销制度的立法目的在于清理长期不使用的注册商标，督促商标权人积极使用注册商标，避免商标资源的浪费。根据上文对维持使用在我国立法中的制度体现和实际运作中的判定规则的梳理可知，实务操作中，我国现行《商标法》第四十八条有关商标使用的定义是法院在对注册商标连续三年不使用撤销制度中的商标使用进行判定时的法律依据。应当来说，对商标使用定义的明确是我国《商标法》第三次修正的亮点之一，该项定义与之前《商标法实施条例》对商标使用所做的界定相比，取得了实质性的进步——即将“用于识别商标来源”确立为了商标使用的本质内涵。尽管如此，新《商标法》中有关商标使用的定义更多强调的仍然是商标使用的形式，而没有对商标使用的意图作出规定。与此同时，商标不使用撤销制度也着重于强调商标连续三年不使用的客观状态，而忽视对权利人主观意图的考量。换言之，商标不使用可以被申请撤销，然而只要不存在商标连续不使用的客观状态，权利人则仍然可以继续享有其权利，而不问其是否具有真实使用商标的意图。而要消除商标连续不使用这种客观状态是很容易做到的，权利人仅需在上述期间对商标进行一次或多次符合法律规定形式的使用即可。然而，此种出于维持权利的使用显然毫价值可言，既无法发挥商标识别来源功能，降低消费者搜寻成本，也无法形成有价值的商誉，因为权利人使用商标的目的仅在于维持权利，因而不会在此种象征性的商标使用上投入精力和资金。显然，我国立法中存在的这种重使用形式而轻使用意图的理念为权利人维持权利打开了方便之门，而这与注册商标不使用撤销制度旨在清理闲置商标的目标背道而驰。

从我国的司法实践来看，法院在对商标维持使用进行认定时，采取的也是较为宽松的判定标准，即主要考察的是该种使用行为是否符合法律规定的形式，原则上不对商标权人的主观使用意图进行考察。虽然目前我国已有部分法院在对商标维持使用进行判定时，已由最开始只注重“形式意义上的判定”向“实质意义上的判定”转变，但遗憾的是，这仅是一种局部现象，尚未形成统一的判定标准。不考察商标使用人的使用意图，在很大程度上降低了权利人商标使用的要求。此种低标准的商标使用义务，将可能使体现于注册商标不使用撤销制度中的维持使用义务形同虚设。原因在于，不具有真实使用意图的权利人仅通过对商标进行符合法律规定形式的使用即可轻而易举地获得商标注册的维持。此种形式意义上的商标使用大多是为维持权利存在而进行的象征性使用，与商标使用的意义相差甚远，既无法发挥商标识别来源的功能，于消费者毫无益处，又徒增商标局管理商标之负担。显然，我国法院在实践中就维持使用的认定所采取的较为宽松的标准，不仅容易对商标权人形成过度保护，危及其竞争对手的权益，而且不利于切实发挥注册商标连续三年不使用撤销制度清理闲置商标的作用，使其实施效果大打折扣。

( 二) 缺少对恢复使用的限制性规定

商标不使用撤销制度中所涉及的三年不使用期间的计算方式应为自撤销申请提出之日起向前推算三年。依据此种计算方法，商标连续未使用的状态须于申请撤销时仍然存在，才会导致商标被撤销，如果商标权人在提出撤销申请时已经恢复使用注册商标，则该撤销申请将得不到支持。也就是说，即使商标自注册以后曾经一度符合撤销的条件( 连续三年未使用) ，但只要商标权人于撤销申请提出之前的三年内恢复了对商标的使用，则该商标就不会因之前未使用的情况而被撤销。亦即，提出撤销申请之前的使用具有复活注册商标效力的作用，我们不妨将其称之为恢复使用复活商标效力规则。从比较法的角度来考察，有些国家的商标法中也采纳了上述规则，如《欧共体商标条例》第50 条(22)《欧共体商标条例》第50 条第1 款( a) 项规定:如果商标连续5 年未在共同体内于注册指定的商品或服务上真正使用，又无不使用的正当理由，则共同体商标权人的权利将基于向协调局申请后宣布撤销或在侵权诉讼中被反诉而撤销。但是，如要在5 年期满和提出撤销申请或反诉这段时间内，商标已经开始或又重新被投入使用的，任何人都不可以主张欧共体商标权人的商标权利应予撤销;但是，如果开始或重新使用发生在撤销申请或提起反诉之前的3 个月内，且商标权人知道可能已被提出撤销申请或反诉，则该种使用不应予以考虑。、德国《商标法》第49 条(23)德国《商标法》第49 条规定:1．商标在注册日之后的连续5 年的期限之内未根据第26 条予以使用的，商标注册可以依请求因失效而撤销。在该期限结束之后提起撤销请求之前开始根据第26 条使用或重新使用商标的，不可以主张商标失效。在紧接着连续5 年的未使用期限届满之后、提起撤销请求之前的3 个月内使用或重新使用商标的，以商标所有人知道可能提起撤销请求之后才为首次或重新使用作准备为限，不考虑该使用。、英国《商标法》第46 条(24)英国《商标法》第46 条之( 3) 规定:如果第( 1) 款( a) 或( b) 所述的使用是在5 年期限届满后和提出撤销申请之前开始或恢复的，那么，不得基于这些规定中所述理由撤销商标注册:条件是任何在5 年期限届满之后但在提出撤销申请之前的3 个月内的开始使用或恢复使用将不予考虑，除非在注册商标所有人意识到有可能提出该申请之前，已经开始使用或开始了恢复使用的准备。以及日本《商标法》第50 条(25)日本《商标法》第50 条第3 款规定:自第1 款的准司法审判请求前3 个月开始至该准司法审判请求登记之日，在日本国内商标权人、专有使用权人或者通常使用权人中的任何一个在指定商品或者指定服务上使用了注册商标时，如果请求人证明该注册商标的使用发生在被请求人知道该准司法审判请求之后，该注册商标的使用不属于第1 款规定的注册商标的使用。但是，被请求人证明该注册商标的使用具有正当理由的，不在此限。均是有关恢复使用复活商标效力规则的规定。某种程度上来说，上述规则具有一定的合理性。一方面，可以有效保护商标权人的利益。因为即使商标曾经存在过连续三年未使用或停止使用的情形，但商标权人之后开始使用或恢复使用商标的行为，依然可以发挥商标识别来源的功能，并就此累积商誉，由此就会形成可以获得法律保护的利益。另一方面，该项规则可以促使申请人及时提出撤销申请，清理闲置商标。与此同时，在商标曾经满足撤销条件的那一段期间中，若没人据此提出撤销申请，从侧面也说明该注而不用商标并没有对他人造成妨碍［6］。

尽管如此，如果将商标权人于撤销申请提出之前对商标进行的任何使用都不加区分地认定为具有复活商标效力的行为，则恐有偏袒商标权人利益之嫌。因为商标权人很有可能仅是出于维持商标注册的目的而恢复使用商标，有的使用甚至是商标权人在得知他人即将或已经提出撤销申请之后才进行商标使用，此种使用因欠缺真实使用的意图，并不符合维持商标注册使用的要求。虽然商标权人的利益理应获完整且充分的法律保护，但上述做法却容易造成保护过度，进而危及撤销申请人的权益。从实体角度而言，商标撤销申请的提出不仅涉及被申请撤销商标之权利人的利益，而且牵涉到申请人的利益［7］。实践中，提出撤销注册商标申请的人往往是实际使用该注册商标的竞争者，如果允许商标权人通过此种对商标的象征性使用或突击使用而获得权利维持，则申请人不仅可能因此陷入侵权的困境，需承担停止使用被申请撤销之商标和赔偿损失等不利后果，而且其通过使用商标积累的商誉也将付之东流，而商标权人不仅能使其权利豁免于撤销，还可坐享其成申请人在商标上积聚的商誉成果［8］。显然，此种现象不仅有违诚实信用原则，与创设注册商标连续三年不使用撤销制度的趣旨相背离，而且对撤销申请人极为不公平。然而，针对此种情况，我国立法却并未对恢复使用作出任何限制，难谓合理。

三、我国商标权维持制度的完善

商标作为在商业活动过程中帮助消费者确认并区分商品或服务来源的标志，唯有通过真正使用方能实现其价值和功能。为此，包括我国在内的多数国家均针对商标权的维持设定了使用义务。倘若商标权人未尽此义务，则商标法将不再对其商标提供法律保护。在我国，该项使用义务主要体现于注册商标连续三年不使用撤销制度之中。《商标法》三次修正以后，我国注册商标连续三年不使用撤销制度在一定程度上得到了进一步改进，但从整体上来看，该项制度仍存有疏漏之处，主要表现为缺乏对商标使用意图的规定，以及缺少对恢复使用的限制性规定，故尚有进一步完善的空间。

第一，增加商标使用意图的规定。前已述及，我国《商标法》中涉及商标使用的具体规定更多强调的仍然是商标使用的客观形式，而没有对商标使用的意图作出规定。司法实践中，法院在对商标维持使用进行认定时采取的也是较为宽松的判定标准，即主要考察的是该种使用行为是否符合法律规定的形式，原则上不对商标权人的主观使用意图进行考察。虽然目前我国已有部分法院在对商标维持使用进行判定时，已由最开始只注重“形式意义上的判定”向“实质意义上的判定”转变，但遗憾的是，这仅是一种局部现象，尚未形成统一的判定标准。我国立法和司法实践中体现出的此种重使用形式而轻使用意图的理念，为权利人规避商标使用的义务打开了方便之门，不仅容易对商标权人形成过度保护，使得维持使用义务形同虚设，而且不利于切实发挥商标不使用撤销制度清理闲置商标的作用。对此，我国实有必要针对商标权的维持使用增加使用意图的规定，从使用行为和使用意图的双重视角构建商标维持使用的判定标准，以最大限度发挥商标不使用撤销制度的作用。考量商标权人使用商标的行为，以判定其行为是否符合法律规范的要求，并由此推知其使用意图;考量其使用商标的意图，衡量其商标使用行为的真实性，以避免对维持使用作出过宽或过窄的认定，损害商标权人或撤销申请人的利益。

详言之，在对商标权的维持使用增加使用意图规定方面，美国的立法经验值得我们借鉴。从前文对美国有关商标维持使用的立法规定和司法判例的梳理和分析可知，美国对于维持使用不单单只考察使用行为本身，而是着重于透过对使用行为的考量，来推定使用人的使用意图或心态。从某种程度上来说，在美国，使用意图的有无及其真实与否在很大程度上决定了商标能否被维持。在对使用意图的具体判定上，美国采取的是“客观事实+推定”的方法，亦即依据商标使用行为或为商标使用所做的必要准备等客观事实，结合权利人事业的具体状况，并参考多种因素(26)我们不妨称之为“因素式的判定方法”，这些参考因素具体包括被使用的商标在使用的过程中是否仍具有或发挥了区分和识别商品来源的功能;商标权人为使用商标而拟定的计划和具体实施时的使用方式是否有利于增进商标的价值，抑或是减损商标的价值;商标权人对商标的使用情况是否与其当时的经营状况相符，权利人是否为恢复使用而积极做了有益的尝试或准备等。来综合判断使用行为或使用意图能否产生维持商标的效力。

据此，我国在增设对维持使用的使用意图规定时，在具体条款上可以进行如下设计: 首先，将我国《商标法》第四十九条第二款规定之中的“连续三年不使用”修改为“连续三年未真实使用”，以明确使用意图的规定。其次，由于商标使用的方式千变万化，且每一个案件的案情都各具特性，因而难以以一个具体的标准来考量不同的使用行为。但我们不妨借鉴美国“因素式的判定方法”，并参考美国版权法中有关著作权合理使用制度的设计模式，将司法实务中所考量的与维持使用判定密切相关的因素，明确列为判定维持使用行为应参考的因素，以增强立法的可操作性。实施方法可在我国《商标法》第四十九条第二款之后增加一款，具体条文可以规定为: 前款所称真实使用行为之判断，应考量下列因素:( 1) 商标使用的目的，亦即商标在使用的过程中是否发挥了区分和识别商品来源的功能。( 2) 使用行为对于商标价值的作用，即商标使用行为是否有利于增进商标的价值，抑或是减损商标的价值。( 3) 使用程度与其事业状况和行业要求相符的程度。

第二，增设恢复使用的限制性规定。依据我国《商标法实施条例》第六十六条规定，可以推知商标权人在连续三年未使用期限届满、撤销申请提出之前的使用行为具有复活商标权的效力，但该条款就恢复使用之规定仍不甚明确，尤其是缺少对恢复使用的限制性规定，恐有偏袒商标权人利益之嫌，容易造成保护过度，进而危及撤销申请人的权益，导致利益失衡。从比较法的角度来考察，欧共体、德国、英国、日本等国商标法也设置了恢复使用复活商标效力的规则。与我国立法相比，这些国家就上述规则的设定既具体明确，可操作性强;也对其作出了合理的限制性规定，以平衡商标权人与撤销申请人之间的利益。基于此，本文建议参照上述国家的相关立法，进一步完善我国有关商标恢复使用的立法，并对其作出合理的限制，以确保注册商标不使用撤销制度的功能得到充分发挥。

在具体的条文设计上，可在我国《商标法》第四十九条第二款之后增设一款，规定:商标在连续3 年未使用期限届满之后、撤销申请提出之前已经开始或恢复真实使用的，则不予撤销。但是，如果前述使用发生在撤销申请提出之前的3 个月内，且商标权人知晓他人即将提出撤销申请的，则不予考虑。

四、结语

商标权维持所要求的商标使用，是为了促使商标注册人将商标投入市场之中，使纸面意义上的商标能够真实地发挥其指示来源的功能，区分市场上的商品或服务。如果商标注册之后并不使用，则不仅将造成资源的浪费，还会人为制造商标权纠纷，扰乱正常的市场竞争秩序。因此，在对商标权维持制度中的商标使用进行判定时，需同时重点考察其行为的主观意图和客观效果，即考察商标权人是否将商标真实地投入市场使用，而不能是一种形式上的仅仅为了维持商标权存在的使用。只有权利人将商标真实地投入市场，商标识别来源的功能才能得到切实发挥，其商标权受到商标法的保护才有正当性的基础。此外，维持使用除了应满足主观意图和客观效果上的要求以外，还应符合法律规定的形式。