浅议场外配资行为的刑法规制

任志伟　逄政

摘 要：场外配资为投资者炒股提供资金支持，配资方收取一定比例的配资费用，形式上看似借贷行为，但本质上属于非法经营证券公司的融资融券业务，因该项业务缺乏明确的法律依据，能否以非法经营罪定罪处罚在理论界和实务界存在较大争议。2019年修订的《证券法》对融资融券业务的专营性在法律层面上予以进一步明确，未经许可提供股票交易配资服务的单位和个人应适用刑法第225条第3项规定，以非法经营罪定罪处罚。

关键词：场外配资 民间借贷 非法经营 刑事犯罪

【基本案情】2019年3月至2020年12月，李某某在经营上海某资产管理有限公司期间，未经国家有关主管机关批准，通过开发“行情精灵”分仓交易软件或者出借证券账户两种模式，以提供1：3至1：10比例不等的配资为名，组织业务员通过微信、口口相传等方式招揽投资人从事证券交易，并赚取交易手续费及配资利息。经审计，投资人共投入保证金合计人民币（以下币种同）5700万余，配资后金额合计4亿余元，李某等人共获利240万余元。

本案中，涉案公司配资业务有系统分仓、出借账户两种模式，其中系统分仓过程中通过提供交易软件组织投资人从事证券交易，赚取交易手续费及配资利息，而出借账户模式仅赚取配资利息，两种模式有何区别，是否均可认定为“非法经营证券业务”存在争议。结合上述案例及司法实务中涉及场外配资案件的常见问题，本文将进行简要分析。

根据2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）的规定，场外配资是将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人。“场内”“场外”并非法律意义上的分类，一般情况下，证券公司的融资融券业务称为场内配资，其他的配资行为称为场外配资。相较于证券公司融资融券业务，场外配资虽然收取较高利息，但因无开户门槛、无信用资格审查且融资杠杆比例高，故市场需求旺盛，尤其在“行情利好”期间，场外配资吸引大量投机客户加入，不断加大杠杆并撬动股市快速上涨。当然，一旦遇到市场风险，配资人则会强制平仓，不仅严重影响股价，场外配资所引发的民事、刑事纠纷也随之大量发生。

2015年A股上演“千股跌停”被认为是场外配资遭遇市场风险所致，此后，监管部门先后发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》《证券公司外部接入信息系统评估认证规范》等一系列监管文件和措施，落实证券账户实名制管理，严禁账户持有人通过证券账户下设子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易，对违规违法的场外配资业务进行排查清理。但到目前为止，对场外配资行为以行政处罚为主，场外配资能否以非法经营证券业务进行刑事打击成为理论界和实务界争议焦点。

一、常见场外配资的类型

场外配资根据其交易的真实性可以分为实盘和虚拟盘，虚拟盘是指配资公司接受客户委托后并未将客户委托下单至交易所，而是在配资公司提供的模拟交易系统内交易，资金并未真正进入股市，配资公司亦未真實提供配资资金，而是通过软件输入相应的资金数额并根据虚拟交易情况进行资金结算，其盈利模式系收取高额配资利息、与客户进行对赌或通过操纵交易系统侵占客户资金。实盘配资则包括以下几种形式[1]：

第一种，出借账户模式。指由出资人作为账户和资金出借方，提供其证券账户及配资资金，配资公司作为中介方，赚取配资利息差额。客户将保证金等本金转入出资人账户，配资公司根据配资协议约定预警线和平仓线，并负责对客户交易进行风控盯盘，合同到期或达到平仓线，三方协议终止。

第二种，系统分仓模式。由配资公司开设账户后通过分仓软件进行分仓，根据客户提供的保证金进行配资，将配好资金后的二级账户（子账户、虚拟账户）交给客户使用，配资公司设置预警线及平仓线，监控客户股票投资交易并及时止损。客户通过配资公司提供的客户端系统账户买卖股票，交易委托指令先发至分仓系统，分仓系统再通过一个或多个证券账户委托证券公司下单。配资公司不仅收取配资利息差额，同时收取交易佣金或手续费。

第三种，信托配资模式。信托模式场外配资通常由配资方与信托公司、银行等金融机构合作，结合各自优势，为证券二级市场的投资者提供投、融资服务的结构化证券投资产品。如通过成立结构化证券投资信托、伞形信托进行配资，信托产品成立后，配资方同样以账户分拆的方式将子账户交客户投资交易。此类结构化、伞形信托方式仍违反账户实名制等管理规定，同样属于违法证券业务。

二、当前场外配资刑法规制的现状

场外配资业务往往与其他行为并存，实践中往往以附属行为或目的行为入罪。具体情况如下：

一是虚拟盘交易模式。配资平台借助第三方交易软件进行虚拟盘操作，实质上并无真实出资的配资行为，也无实际的证券期货交易业务，如平台操控交易软件，或提供反向操作建议、限制出金等行为，非法占有投资人资金，实践中以诈骗罪定罪处罚。

二是非法经营证券投资咨询、证券经纪业务。场外配资机构或者个人在提供配资（无论虚盘还是实盘）的同时，虽无非法占有目的，但提供证券投资咨询服务、发布投资决策建议或者销售证券投资交易软件等变相从事投资咨询业务，或者按照投资人交易金额收取一定比例的交易手续费或者佣金，增加股票交易环节或交易成本，从事类证券经纪业务，实践中以非法经营罪定罪处罚。

三是操纵证券、期货市场。利用场外配资集中资金优势操纵证券、期货交易价格，实践中以操纵证券、期货市场罪定罪处罚。

目前，对于场外配资业务本身以非法经营罪定罪处罚，司法实践中存在较大争议。争议焦点一：场外配资是否属于融资融券业务。持否定观点的人认为，场外配资不需要提供担保物便可进行融资交易，不同于融资融券业务，系“借钱炒股”的借贷行为。该观点一是认为配资方寻找“金主”出借资金并追求固定收益或者利息差，不承担投资损失亦不获取投资收益，属于民间借贷关系;二是把场外配资理解为出资方以委托人的身份，将资金和账户委托给受托人及配资需求方，由受托人在一定期限内进行管理或者股票投资，并支付一定利息或收益，属于民法调整的委托理财关系。无论场外配资系民间借贷关系或者委托理财关系，均属于民事法律关系。

争议焦点二：非法经营罪系法定犯、行政犯，前提条件是违反国家规定，即便把场外配资业务理解为融资融券中的融资行为，对此，法律并未直接规定为专营或许可业务，2014年《证券法》第125条并未包含融资融券业务，至于融资融券业务能否属于该条第7项规定其他证券业务，相关司法解释也未明确规定，故以非法经营罪定罪处罚无法律依据。

笔者认为，融资融券业务属于2014年修订的《证券法》第125条规定的“其他证券业务”，且需法定许可方可经营。理由如下：2014年《证券法》第128条明确规定未取得经营证券业务许可证，证券公司不得经营证券业务，第205条规定证券公司违反规定为客户买卖证券提供融资融券的，没收违法所得，暂停或者撤销相关业务许可，并处以非法融资融券等值以下的罚款。由此可见，证券法虽没有明确将融资融券业务直接列入第125条中，但128条、205条已经明确融资融券与证券投资咨询等已列明的业务性质一样，同样需要取得业务许可证，且属于证券公司许可业务。2015年7月证监会发布的《证券公司融资融券业务管理办法》（以下简称《管理办法》）第9条进一步明确该项业务系证券公司需经许可业务，要求证券公司取得《经营证券业务许可证》后，方可开展融资融券业务。该《管理办法》虽系部门规章，但其系对融资融券业务性质的进一步补充规定，系监管部门对贯彻2014《证券法》具体实施的补充。此外，即使是获得许可的证券公司，在经营该项业务中亦必须遵守相关业务监管规定。

2019年《证券法》实施前，司法实践中未对场外配资作为非法经营融资融券业务进行刑事处罚，场外配资的业务属性以及是否属于法定许可范畴只是问题的一方面。问题另一方面则是，场外配资伴随互联网金融发展而来，相对于其他证券业务属于新兴业务，行政监管部门对该项业务模式本身需要有一定的认识过程并配以相应的监管方案，《管理办法》直至2015年7月发布，在场外配资业务清理整顿过程中，宜以行政处罚为主，刑法应保持谦抑态度，不宜过度扩张。

三、以非法经营罪规制场外配资评析

2019年修订的《证券法》实施后，场外配资行为则明确属于融资融券业务，融资融券属于国家特许经营的金融业务，需要经过监管部门批准并获得业务许可，未经依法批准，任何单位和个人非法从事配资业务均具有行政违法性，应当以非法经营罪定罪处罚。

以上述案件为例，在新修订的《证券法》实施后，李某某等人单纯以“出借账户”的模式向社会不特定公众配资炒股，亦可以非法经营罪定罪处罚。理由如下：

（一）行政违法性

出借账户模式中，出资人作为账户和资金出借方，提供其证券账户及配资资金，客户将保证金等本金转入出资人账户，表面看似借贷关系，但实则已违反国家规定从事股票配资业务，构成非法经营融资融券业务。系统分仓模式中，配资公司同时收取交易手续费和利息差，其独立揽客、开户、“代理买卖”行为，增加了股票交易环节，实际上延长了证券经纪业务链条，既符合以“代理买卖”为核心的证券经纪业务特征，亦符合融资融券业务特征，可以非法经营证券经纪业务和融资融券业务定性[2]。

（二）刑事违法性

配资公司与客户签订的合同多种多样，可能是借款合同、咨询服务合同、委托理财合同等，甚至以公司业务员个人名义与客户签订借款协议。笔者认为，以签署上述合同方式规避“出借账户”模式的法律风险，并不阻却其刑事违法性认定，不宜认定为民事借贷关系或者委托理财关系。首先，相关借款合同目的系为规避法律风险，其次，场外配资的合同并无法律效力。《纪要》明确指出，融资融券依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应认定为无效。最高人民法院发布的《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》第12条规定，股票配资属于国家特许经营的金融业务。互联网配资平台、民间配资公司等法人机构未取得特许经营许可的，其与投资者签订的股票配资合同无效。从上述规定看，最高人民法院不仅否定股票配资的民事合同效力，同时也否定了此类行为的合法性。

（三）社会危害性

融资融券交易系证券信用交易，是指客户向具有融资融券业务资格的证券公司提供担保物，借入资金买入证券或借入证券卖出的行为。因其属于证券信用交易，且系杠杆交易，故证券公司对开通此项业务的客户在证券投资经验、财产与收入状况、证券资产、风险承受能力等方面具有一定门槛要求。但是非法经营场外配资的机构和个人，一般对于客户无融资资质要求及风险测评，只要需方缴纳一定数量的保证金，即可获得数倍甚至十几倍资金，单纯从配资风险的角度出发，资金盲目入市、杠杆不断叠加已经严重扰乱了金融市场秩序，侵害了刑法所保护的金融管理秩序法益。此外，配资方资金一般也非自有资金或者向金融机构借入，配资资金来源鱼龙混杂，很可能涉嫌操纵、洗钱、非法集资等其他违法犯罪活动。因此，随着2019年修订《证券法》对场外配资业务属性的进一步明确，场外配资行为严重侵害金融管理秩序，应当以非法经营罪予以定罪处罚。

四、场外配资案件需明晰的问题

（一）虚盘交易如何认定

对虚拟盘交易模式，有观点认为因资金并未实际进入股市，亦未进行实际配资，行为人虚构投资炒股、配资等事实，目的系诈骗投资人建仓费、递延费及客户亏损资金，应一律认定为诈骗罪。

笔者认为，虚拟配资盘是否认定诈骗罪，仍需结合是否具有反向操作建议、后台限制出金、操控K线图或者交易价格、诱骗投资人频繁操作、限制交易等手段使得平台客户处于大概率亏损状态，以认定行为人具有非法占有目的以及欺骗行为与损害结果之间的因果关系。如无上述行为，仍系根据实时行情或虚拟行情根据客户实际交易进行资金结算，即使与客户“对赌”获利，仍不能直接推定其具有非法占有目的。但上述虚拟盘交易模式中行为人为掩盖其未提供配资资金的事实，往往会借助软件方开设自有交易平台并收取交易手续费，属于提供证券期货交易场所，仍可以非法经营罪定罪处罚。如“赵某某等人非法经营案”中，被告人赵某某指使他人先后成立中建私募证券投资管理（广州）有限公司等，通过设立“中证50”“上证500”等虚拟股票交易平台，以提供配资为诱饵吸引投资者在平台上进行股票交易，从中赚取建仓费、递延费、盈利分成等，因系根据实盘价格交易、无操控价格、限制出金等非法占有目的，最终法院以非法经营罪定罪处罚。

（二）非法经营数额如何认定

当前，实践中场外配资案件非法经营数额是以客户缴纳的保证金数额、配资后总额还是以实际交易总额认定存在争议。笔者搜索中国裁判文书网发现，对于非法经营配资业务案件中的非法经营数额也存在分歧，各地司法机关的认定方式不尽统一。

非法经营融资融券业务侵害的法益是金融管理秩序，其危害程度与实际进入交易市场的资金规模具有相当性，如是实盘交易并提供真实配资资金，则实际进入交易的是配资后的总额，仅仅以客户保证金金额认定并不能覆盖整个犯罪行为，应当以实际配资后的总额认定非法經营数额，对于由此产生的交易数额在量刑时予以考量。如是虚拟盘交易。其只是提供一个虚拟交易场所，因无实际配资在交易场所交易的资金均为客户实际出资，非法经营额应以客户缴纳的保证金为妥。

（三）从犯的刑事责任如何确定

场外配资案件往往采用公司架构，雇佣诸多业务员采用微信群、直播间等方式招揽客户，实践中，这些业务员一般认定为从犯，但其犯罪金额争议较大，一种观点认为应对其参与时间段的全案金额负责，一种观点认为其仅对自己招揽客户的金额负责，还有观点认为应对其所在微信群、直播间涉案金额负责。

行为人对多少金额负责，不仅事关刑事责任的轻重，更关系到能否立案追诉，必须予以明晰。行为人仅对自己招揽的客户的金额负责违背了共同犯罪部分行为全部责任的原则，且实践中对一个客户的招揽与维护往往由几个业务员进行，客观上增加了查证困难，此观点最不足取。笔者认为，涉案金额的认定应结合主客观相一致的原则，对于各行为人主观上具有犯意联络，相互知道都是共同犯罪的一个部分，客观上相互协作，就应当以其参与的共同犯罪金额认定。具体而言，一个微信群、直播间的业务员应对该群组的全部金额负责，如果各群组均存在犯意联络与协作配合，则均应对全案金额负责。