技术侦查材料证据转化实务问题探析

庞良程　黄洁梅

摘 要：在司法实践中，技侦材料证据转化存在条件不明晰、程序不明确等困境;技侦证据审查存在证据形式不统一、证据能力审查形式化等问题;在庭审运用中存在未确立庭外核实规则、质证程序不明确、被告人权益保障不完善等难点。技侦材料证据转化，包括程序启动、证据转化和移送、审查和监督、举证质证等具体环节，要遵循法治化程序设计。

关键词：技术侦查措施 技侦材料 证据转化 庭外核实 庭审质证

在刑事诉讼中，由于兼具打击犯罪的高效性与侵犯公民权利的高风险性，技术侦查（以下简称“技侦”）措施及由此获取材料的证据效力问题一直处于理论界和实务界争论的风口浪尖。以审判为中心的诉讼制度改革背景下，司法人员证据裁判理念不断增强，与侦查机关对技侦材料转化持保守态度之间的矛盾愈加突出，全国范围内陆续出现因技侦材料未能转化为证据，案件缺乏关键证据而被判无罪或检察机关撤回起诉的案例。这一问题值得深入研究和探讨。

一、技侦证据的立法和使用现状

（一）立法现状

2012年刑事诉讼法修订，明确通过技侦措施收集的材料可以作为证据使用，公安部、最高人民法院出台的配套法律文件也有相关规定，但较为原则笼统。2019年“两高一部”《关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》虽然对毒品案件中技侦证据材料的移送条件、保密要求、转化程序、同一性认定等作出细化要求，但该意见只作为内部文件执行，且未对庭外核实作出具体规定。

（二）使用现状

面向A市两级检察机关捕诉部门225名一线办案检察官随机发放的2017年至2020年6月办案情况调查问卷显示：71.8%的检察官表示所办案件中至少有1件曾使用技侦手段;50.3%的检察官认为所办案件中至少有1件有必要进行技侦材料证据转化。关于转化过程中曾遇到的障碍，因侦查机关认为基层院办理案件不属于重大案件，不能使用的情形占44.4%;认为侦查机关对技侦材料证据转化不积极、不配合占50.6%;因技侦材料的相关手续不完备，导致不能转化使用的占32.8%;因技侦材料保存期限不明确，发生录音材料保存不当、丢失、无法找到等情形的占29.3%;认为转化程序繁琐、周期长，费时费力的占63.5%;认为复核技侦材料存在工作量大、缺少特殊方言语种翻译人员等困难的占56.5%;曾遭遇庭审示证质证方式争议、无法达成共识的占41.8%。上述调查数据反映出，实践中技侦措施多用于抓捕犯罪嫌疑人，技侦证据转化难、使用少，一线司法人员对技侦证据转化的需求与因技侦材料不能转化而导致案件起诉审判受制约之间的矛盾日益突出。

二、技侦证据转化运用面临的困境

（一）证据转化困境

1.转化条件不明晰导致转化启动难。各地公检法机关对于技侦材料能否转化及转化的条件程序存在分歧。侦查机关从保护侦查秘密和人员安全角度考虑，对技侦材料证据转化持保守、被动态度。有些地区侦查机关不积极、不配合甚至拒绝转化，有些地区虽达成共识，但设置了较高的转化门槛。

2.转化程序不明确导致证据转化難。技侦材料的保存期限、销毁、转化程序缺乏统一明确的规定，实践中曾发生因技侦部门系统升级、搬迁，导致原始材料保存不当、丢失、无法找到，或误认为与案情无关而予以销毁等，也曾出现因手续不完备、缺乏审批文书，导致不能转化使用的情形。

3.部门壁垒影响转化成功率。技侦部门不参与案件具体侦办，加上对泄露侦查手段的担忧、警力紧张，对技侦材料转化的积极性和配合程度不高。而禁毒、刑警、国安等不同警种的办案部门并非技侦措施实施主体和保管主体，不掌握证据转化的决定权，尤其是县区级侦查单位必须通过上级机关与对应的地市级技侦部门沟通，容易出现协作障碍。

（二）审查困境

1.证据形式不统一导致审查标准不统一。法律未明确技侦材料作为证据使用的具体形式，侦查机关出具的技侦证据包括“情况说明”等反映侦破经过的书证、由公安机关指派专人核听录音后形成的翻音材料和原始语音材料等形式。不同证据种类的审查采信标准不同，导致司法尺度不统一。

2.证据能力审查形式化。司法人员更重视审查证据证明力，对证据能力的审查形式化、简单化倾向明显。尤其是侦查部门仅出具“情况说明”等书证的情况下，司法人员难以对证据三性作出准确判断。

3.非法技侦证据排除规则不明确。不加甄别地采信技侦证据，将导致侦查机关对技侦措施的滥用。然而目前对于严重违反法定程序获取的技侦证据如何排除的问题，仍缺乏统一明晰的标准。

4.信息获取渠道有限导致检察监督难以介入。采取技侦手段由公安机关决定，无需检法审查或进行司法报备。在技侦材料不转化为证据、不移送检察机关、不当庭质证的情况下，检察机关难以对取证程序及证据内容进行监督。

（三）庭审运用困境

1.庭外核实规则未确立。刑事诉讼法对技侦证据的庭外核实缺乏操作细则和审查标准的规定，如“必要的时候”如何界定、参与人员是否包括检察官和辩护律师、地点和方式等均未明确。

2.庭审质证程序不明确。技侦证据的庭审质证包括常规示证方式和有保护措施的示证方式，但两种方式的具体适用情形、流程及如何采取保护措施等尚未明晰。

3.被告人权益保障制度不完善。技侦证据具有一定的侵权属性，证据能力认定的专业性更强，被告人一般不具备相关专业知识，无法有效自行辩护。但由律师进行辩护不可避免会增加庭审泄密风险，客观上加大了技侦材料证据转化的阻力。

三、技侦材料证据转化的实践探索

立法过于原则加上实施细则迟迟未能出台，导致司法机关在无操作规范的前提下不敢开展大胆的探索应用，反过来使得技侦证据转化的高层设计缺少实践支撑，阻碍技侦证据转化运用的法治化进程。A市检察机关结合个案办理，实现了技侦证据转化“零的突破”，通过牵头公法司召开联席会议、联签会议纪要，确立技侦材料证据转化“一案一会商”长效化协调机制。同时，将技侦证据的审查运用与检察官业绩考评指标挂钩，引导检察官高度重视技侦证据，并在命案、危害国家安全类案件办理中推广运用，成效明显。下表为7宗案件的技侦材料证据转化情况：

这些案件均采取了不公开示证质证的方式，其中当庭出示技侦证据原件的5件、出示翻音材料的2件。7宗案件（见图1）在实现技侦材料转化或当庭出示技侦证据后，均发生了与未转化、未出示前截然相反的结果，包括从无罪到有罪、从轻罪到重罪等，反映出技侦材料证据转化对于明确罪与非罪、区分重罪与轻罪界限以及量刑发挥了重要作用。

四、技侦材料证据转化的法治化程序设计

（一）基本原则和启动程序

1.依法、保密、最后使用、重罪使用原则。为确保技侦措施的合法性，侦查机关应将审批、使用、转化流程的法律文书附卷移送。检察院、法院在起诉、裁判等法律文书中，可以表述采信的技侦证据名称、种类和证明内容，不得表述采取技侦措施的人员身份、具体过程等。仅在“重大、疑难、复杂”且现有证据无法证明罪与非罪等关键情节的案件中，才可启动技侦材料的证据转化，原则上限定为“可能判处无期徒刑、死刑的案件”或“由中级人民法院一审的案件”。随着经验逐渐成熟，对于“在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响”的案件，也可考虑转化。

2.启动程序。加强联动协调机制建设，可参考“一案一会商”机制，由所在诉讼环节的司法机关决定是否启动，召集公检法联席会议就技侦材料证据转化进行个案会商，评估转化风险。

（二）转化和移送程序

1.探索多元化证据转化方式。通过“情况说明”等反映技侦措施和结果的间接转化方式，有利于隐藏技侦手段和保护侦查人员，实践中也有“情况说明”经质证作为定案依据的案例，但这类材料内容过于简略，且不可避免会融入制作者的主观认识，其证据资格和证明力一直备受争议。应更多考虑变换证据种类、取证手段、证据形式等直接转化方式，如将监听录音整理为翻音材料，将运用技侦措施获取的行踪、通信监控等转化为手机通话信息、车辆行驶轨迹或手机电子勘验。

2.翻音材料的制作使用。（1）附条件认证规则。翻音材料便于示证，应发挥其辅助审查的作用，在被告人一方放弃对原始材料进行质证的情况下，可将翻音材料直接作为证据使用，但侦查机关须在整个诉讼过程中妥善保存原始材料备查。司法人员须对关键部分的原始材料进行复核方可认证采信。若被告人一方提出异议，应由法院组织控辩双方对原始证据材料进行质证。（2）制作主体。考虑办案部门更了解案情，由办案部门派员到技侦部门复核原始材料后制作翻音材料，比由技侦部门制作更为可取。翻音过程中常常需要指派熟悉不同方言或外语、不直接参与侦办的公安人员进行核听，实际上不会影响翻音材料的客观性、公正性。（3）制作要求。应禁止侦查机关以概括总结方式制作文字抄清翻音材料，要全面客观反映技侦材料原貌，由两名以上核听人员签名，同时出具加盖制作部门印章的制作说明。对于涉及的绰号、暗语、俗语、方言等，应结合犯罪嫌疑人供述、证人证言等说明含义，强化证据关联性。

3.转化移送规则。证据转化的每个关键节点，均应由相关部门以情况说明或会议纪要的形式予以记录，由参加人员共同签名确认，加盖办案单位公章。侦查机关应将技侦材料单独组卷，分文书卷和证据卷，标明密级。检察机关应将采取保密措施的证据提交法院，案件审结生效后法院应将技侦证据卷退回办案机关。技侦部门应妥善保管原始技侦材料，采取两种以上方式予以固定、保存。设置技侦材料保存期限，如在生效判决后2年内予以保存，期限届满后，与案件无关联性的技侦材料和证据应及时销毁。

（三）审查与监督程序

1.强化检察审查与监督。（1）形式审查。包括实施主体是否适格、审批文书和技侦材料证据是否齐全、手续是否完备、内容是否完整、移送方式是否规范等。（2）实质审查。包括有无超越法定案件和措施范围、是否符合时间节点和法定期限要求、转化后的内容是否与原始技侦材料保持一致、是否严格履行保密义务、是否存在犯意引诱等非法取证情形。（3）建立每案复听机制。逐案比对翻音材料，对原始监听录音进行复听，确保真实性、客观性、关联性。存在非法取证的，及时纠正补救，对构成犯罪的依法立案侦查。

2.明确非法技侦证据排除规则。针对不同证据类型，设立阶梯式的排除规则：（1）裁量排除。对于存在轻微程序违法或取证不规范情形的瑕疵技侦证据，或表现形式为实物证据和书证的，应当允许予以补正或作出合理解释。不能补正或作出合理解释，且可能严重影响司法公正的，予以排除。（2）强制排除。对于采取技侦措施明显违反法律规定，可能严重影响司法公正的，如未经严格审批程序、超越审批范围采取技侦措施、超过批准期限等应予排除，范围包括由此派生的他案证据材料。（3）不予排除。对于“涉及危害国家公共安全、恐怖活动或其他严重危害社会的证据，有利于被告人的无罪或罪轻证据，可补正的轻微违法且属于关键证据，主犯被采取技术侦查措施，因此获得的证据适用于从犯、胁从犯，均不予排除”。[1]

3.建立同一性认定规则。技侦材料本身足以证实主體身份的，可直接认定同一性;技侦材料本身不足以证实主体身份的，控方应收集能证明主体身份情况的相关证据，包括手机开户及通话记录、证人证言、嫌疑人供述等;必要时，应由公安机关委托鉴定机构对技侦材料的主体进行声纹鉴定或光盘完整性鉴定。

（四）示证质证程序

1.构建多层次的示证质证方式。（1）常规示证质证模式。原则上技侦证据应通过当庭出示、辨认、质证等法庭调查方式进行核实。（2）保护性示证质证模式。若当庭出示技侦证据可能暴露侦查手段或危及侦查人员安全，可在法庭调查示证阶段进行屏蔽或模糊化处理，通过涂抹信息、异化声音、模糊外貌等技术手段隐藏信息。（3）庭外核实模式。若采取保护措施仍无法防止严重后果发生，同时现有证据不足以使法官形成内心确信或无法作出判决的，由审判人员等在庭外对证据进行核实。

2.健全庭外核实制度。（1）限定庭外核实程序的适用条件。其一，待核实的技侦证据系定罪量刑的关键或唯一证据。其二，具备“庭外核实”的必要性，即采取保护措施仍无法消除风险，或保护性示证质证模式不足以消除证据疑问。其三，是否启动由法庭裁决，但公安机关、检察机关拥有建议权和异议权。公安机关有异议的，可申请复议。如法庭认为确有必要进行庭外核实的，应将理由及时告知被告人及其辩护律师。（2）完善庭外核实程序的三方构造。个别省份指导意见将参加主体限定为审判人员、检察人员和侦查人员，易导致控辩双方结构失衡，不利于确认证据三性。[2]《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第13条规定，庭外核实可以召集公诉人、侦查人员和辩护律师到场。法官在庭外核实程序中居主导地位，但庭外核实不应成为法官单独开展的调查活动，而应允许辩护律师参与，并及时通报结果，依法保障辩方的程序参与和有效质证的权利。（3）庭外核实的具体程序。由法院通知律师在开庭前签订保密协议并书面阅卷。庭外核实地点可设置在法院的专门场所，先由控方出示证据，再由辩方发表质证意见，法官总结归纳争议焦点，必要时法官可向复听人员或侦查人员了解案情、查验书证物证、核实语音来源和制作过程等，可结合争议焦点核听、播放与定罪量刑密切相关的部分关键性技侦证据。庭外核实的过程和结论应制作书面记录，由参加人共同签字确认，作为定案依据，装订为涉密卷。如辩护律师提出异议，必要时应允许其申请鉴定、复核。

3.完善当庭举证、质证机制。辩护人庭前签署保密协议后方有权核查翻音材料和审批文书。参与技侦证据举证质证的诉讼参与人，均应在法庭组织下签署保密承诺书。法庭调查，首先由控方出示证明证据合法性、技侦证据转化过程的证据，辩方就证据合法性问题发表质证意见。其次由控方当庭以播放监听录音、PPT展示原件或复制件、宣读翻音材料等方式出示技侦证据。法庭应提示律师及被告人不得对被采取保护措施的证据部分当庭质证。因涉及国家秘密，技侦证据的举证、质证、认证均采取不公开开庭审理方式进行，仅允许控、辩、审三方及被告人参与，在示证质证环节结束后再恢复正常庭审。有多名被告人的案件，当技侦证据仅涉及部分被告人时，举证、质证、认证应分别进行。确立“严格补强”的技侦证据认证规则，即技侦证据所证明内容须能与其他在案证据相互印证，形成完整证明体系，足以排除合理怀疑，才可作为定案证据。

4.完善被告人权益保障机制。重视发挥辩护律师的人权保障功能，细化律师参与程序。构建特定律师代理制度，由司法行政部门从执业年限10年以上、年度考核称职、经国家安全信赖认证的律师中遴选组建特定律师人才库。在案件涉及技偵证据或其他国家秘密事项时，以政府购买服务方式，随机从库内抽取、指定特定律师参与庭审质证和庭外核实。参照司法人员错案终身追究责任制，构建律师泄密终身追责制度。被告人虽不参与庭外核实，但应保障其知情权和异议权，合议庭应在判决后进行合理解释。对可能判处死刑的案件，应允许被告人参与庭审示证质证。对严重程序瑕疵或侵犯辩方质证权的情形，检察机关应依法履行监督职责。