如何有效回应现代刑法立法的扩张?——基于《刑法修正案（十一）》的观察

张志钢

（中国社会科学院法学研究所，北京 100720）

2020年12月26日通过并于2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》，延续着我国刑法立法扩张的态势。面对刑法立法的扩张，当前刑法理论的回应已日益分化，甚至走向完全对立。自批评者呼吁“我国应该停止犯罪化的刑事立法”开始，已有学者纷纷发出刑法过度工具化、过度刑法化、过度犯罪化的警示和担忧，近年来的刑法立法扩张也在不同程度被贴上象征性立法、情绪性立法、激进式立法等颇具否定性意味的标签。①如刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，《法学》2011 年第11 期，第111-115 页；何荣功：《社会治理过度刑法化的批判》，《中外法学》2015年第2期，第523-547页；魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，《法学》2016年第2 期，第85-91 页；刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案（九）〉为视角》,《法学评论》2016 年第1 期，第86-97 页；刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017 年第3 期，第35-49页。部分学者则认为，刑法立法扩张是积极刑法立法观的实践；②参见周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，《中国社会科学》2016年第3期，第131-146页；周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，《比较法研究》2020年第6期，第41页。并明确支持以积极刑法立法观推动犯罪化:为“使刑法满足不断变化的社会生活事实的需要”，我们确实有必要“通过积极的刑事立法扩大刑法处罚范围”。③参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，《现代法学》2020年第4期，第152页。一如有学者所指出的:“一本禽鸟学教科书未触犯鸟类世界；一本刑法教科书却改变了刑法。”④〔德〕乌尔弗里德·诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，北京：法律出版社，2014年，第7页。对刑法立法的理论态度，在某种程度上会影响作为评价对象的立法。《刑法修正案（十一）》的最新扩张，为我们探索应有的理论反应和立法评价标准提供了平台和抓手。

一、《刑法修正案（十一）》与我国刑法立法的基本态势

（一）《刑法修正案（十一）》以犯罪化和重刑化为主体

毋庸讳言，《刑法修正案（十一）》以犯罪化和重刑化为主体内容。在《刑法修正案（十一）》的48个条文中，“新型行为的犯罪化加既有罪名的扩大化以及重刑化，三类修改共计41个条文”。①除去最后第四十八条关于修正案生效时间的规定，剩余3个限缩性规定条文和3个技术性修改条文。参见刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案（十一）〉为视角的分析》，《比较法研究》2021 年第1 期，第63-75页。

在犯罪化方面，《刑法修正案（十一）》新增罪名17 个。新设罪名依次为妨害安全驾驶罪，危险作业罪，妨害药品管理罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，负有照护职责人员性侵罪，袭警罪，冒名顶替罪，高空抛物罪，催收非法债务罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，组织参与国（境）外赌博罪，非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，破坏自然保护地罪，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，妨害兴奋剂管理罪等。②参见最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》；侮辱国旗、国歌罪为《刑法修正案（十）》所增设。

在重刑化方面，《刑法修正案（十一）》调整原罪名法定刑的20 个条文中，19 个条文提高了法定刑，只有1 个条文降低了刑罚配置（即第四百三十一条第二款为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的起刑点由十年有期徒刑降至五年有期徒刑）。大幅度提高法定刑的罪名多体现在经济犯罪领域，如欺诈发行证券罪，违规披露，不披露重要信息罪，非国家工作人员受贿罪，非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，提供虚假证明文件罪，职务侵占罪，挪用资金罪，尤其集中在侵犯知识产权犯罪（假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，侵犯著作权罪，侵犯商业秘密罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和销售侵权复制品罪）等罪名中。法定刑的提高，或者通过增加量刑档次提高法定最高刑，如对《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪增加第三档“十年以上有期徒刑，并处罚金”；或者在量刑档次上同时提高最高刑与最低刑，如对《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪的法定最高刑由七年有期徒刑提高至十年有期徒刑，同时删除对基本犯可以判处拘役的规定。值得注意的是，《刑法修正案（十一）》对无限额罚金刑有多处规定，除已提及的非法吸收公众存款罪外，还有第一百四十二条生产、销售、提供劣药罪，第一百六十条欺诈发行证券罪，第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪，第一百九十一条洗钱罪以及第一百九十二条集资诈骗罪等罪名。无限额罚金刑在严厉程度上趋近于没收财产刑，相较于原来的倍比罚金刑和限额罚金刑，附加刑得以显著提高。③对《刑法修正案（十一）》中法定刑调整详细梳理，参见刘宪权：《〈刑法修正案（十一）〉中法定刑的调整与适用》，《比较法研究》2021年第2期，第122-124页。

（二）我国刑法立法扩张的两个基本态势

1.犯罪化与重刑化并行

以犯罪化和重刑化为主体内容的《刑法修正案（十一）》，只是我国刑法立法扩张进程中的一个节点。如果将刑法立法的时间拉长，我国刑法立法这种重刑化与犯罪化并行的特征就更为突出。1997年以来，11 个刑法修正案所涉及的209 个刑法条文中，在新增71 个罪名（由1997 年《刑法》的412 个增至目前的483 个罪名）的同时，也有66 个条文对原有罪名的法定刑做了调整。在调整法定刑的66 个条文中，有49个条文提高了法定刑，只有17个条文降低了法定刑。可见，《刑法修正案（十一）》延续着我国刑法立法以犯罪化与重刑化为主导的基本态势。

横向比较而言，我国犯罪化与重刑化并行的立法态势与大多数国家是一致的。比如，德国学者指出，“通观1975 年以来德国刑法的发展概况，可以看出两个大的趋势:一方面是经由新犯罪化和刑罚严厉化而进行的刑法扩张；另一方面是通过去除明确和有约束力规则而出现的刑法灵活化”。①〔德〕埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京：北京大学出版社，2015 年，第35 页；关于德国刑法立法的发展，参见〔德〕贝恩德·海因里希：《德国刑事政策的当前形势》，李倩译，载江溯主编：《刑事法评论》（2018年第1期），北京：北京大学出版社，2018年，第323页。日本现代刑法立法也呈现出以下特征:（1）将新出现的社会危害行为犯罪化；（2）前置可罚性允许国家介入的阶段越来越早；（3）处罚的严厉化，对造成严重法益侵害的行为人的反应越来越强烈；（4）法益的理念化与抽象化，所欲保护的法益欠缺经验上的说服力；（5）刑法被分裂为适用不同原则的多个部分，造成刑法秩序成为“碎花式拼图”。②Vgl. Makoto Ida, Zum heutigen Stand des Japanischen Strafrechts und der Japanischen Strafrechtswis‐senschaft, GA 2017,76.我国与其他主要国家相同的犯罪化与重刑化并行的立法特征，为探索合理的理论反应提供了比较基础和理论资源。

2.重刑结构基础上的（再）重刑化

根据刑种在刑罚结构中的比例，刑罚结构由重及轻可分为四种类型:（1）以肉刑、死刑为中心的刑罚结构；（2）以死刑、自由刑为中心的刑罚结构；（3）以自由刑为中心的刑罚结构；（4）以财产刑为中心的刑罚结构。我国刑罚结构，大体上属于第二种类型。③参见陈兴良：《刑罚改革论纲》，载赵秉志主编：《刑法评论》（2006年第2卷），北京：法律出版社，2006年，第34页。在总体上以财产刑为中心的德国刑法中，尽管不乏设置自由刑的罪名，但以罚金刑为主刑的案件常年居于有罪判决案件的80%左右，罚金刑在德国是名副其实的标准主刑，故德国有“罚金国”之称。④参见〔德〕Hans-Jürgen Kerner：《德国刑事追诉与制裁——成年刑法与少年刑法之现状分析与改造构想》，台北：元照出版公司，2008年，第9页。所以德国刑罚结构属于典型的第四种类型，即“以财产刑为中心的刑罚结构”。由此可见，我国的刑罚结构远较德国刑罚为重。与刑罚结构类型划分一致，我国有学者通过对刑法典中法定刑与司法统计的定量分析，同样证明了我国刑法的重刑结构:我国刑法典中所规定的法定刑，不仅重于日本《刑法典》，也远重于德国《刑法典》，更不用提以刑罚轻缓和运行高效著称的瑞典、挪威、芬兰等北欧诸国的刑法。⑤参见吴宗宪、李涛：《中外刑罚轻重比较研究——以法定刑的定量分析和司法统计为基础》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2015年第4期），北京：法律出版社，2015年，第496页。

我国刑法重刑结构的形成与固化，源自“1997 年刑法将1979 年刑法和一系列单行刑法中的死刑罪名照单全收并集中起来”。而大量死刑罪名的存在则绑架了司法，使实践中的刑罚适用始终处于高位运行状态。⑥参见张志钢：《型期中国刑法立法的回顾与展望——“历次刑法修正评估与刑法立法科学化理论研讨会”观点综述》，《人民检察》2017年第21期，第54页。在我国的整个法律体系中，与刑法中自由刑刑期设置相对较高并存的，是行政处罚中大量存在的人身自由罚。⑦将人身自由罚纳入刑法在我国尚且处于呼吁阶段，参见刘仁文、敦宁：《建议将治安拘留纳入刑法体系》，《人民法院报》2019年7月18日，第6版。尽管2011年《刑法修正案（八）》、2015年的《刑法修正案（九）》通过减少限制死刑罪名、降低个别犯罪法定刑的规定以及增设禁止令、从业禁止、社区矫正等措施，一定程度上推动了我国刑事制裁措施的多元化与轻缓化，但我国重刑结构的基调并未发生实质改变。《刑法修正案（十一）》对高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等新设轻罪所伴随和面对的，依然是以重刑化为主导的立法扩张。

高起点的重刑结构显示出西方主要国家刑法立法的重刑化与我国的重刑化不可同日而语。比如，有学者指出，“日本刑法近年来的重罚化，是相对于日本原来的刑事立法与司法状况而言，即使提高法定刑中的自由刑，也只是将法定最低刑提高一二年，或者将最高刑提高一年；罚金刑的数额并不高，即使修改数额时，提高的幅度也不大”。①参见张明楷：《日本刑法的修改及其重要问题》，《国外社会科学》2019年第4期，第19页。而我国重刑结构下法定刑的提高幅度则大得多。以《刑法修正案（十一）》为应对金融乱象所修改的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪为例。对于非法吸收公众存款罪的修改，一是为本罪增设第三个刑档，“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”；二是将本罪的罚金刑由限额罚金修改为无限额罚金。对集资诈骗罪的修改，则是将法定刑的刑档由三档并为两档:第一刑档设置为“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，第二刑档设置为“处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。相较于非法吸收公共存款罪大幅度提高最高法定刑，骗取贷款罪法则是在法定最高刑不变的前提下，提高了基本刑的最低刑和最高刑，而且三档并两档的设置，大幅度提高了量刑裁量权，同样在相当程度上加重了法定刑。这两个司法适用中比较接近的罪名，基于惩治金融乱象的需要，在法定刑的立法调整上已呈现出明显的重刑攀比的趋势。不可否认，伴随着经济结构变化与市场规模的扩大，经济犯罪的危害性和利得性出现飞跃性增长，经济犯罪涉案标的动辄高达数百亿元，对经济犯罪的制裁的重罚化成为世界范围内的普遍趋势。②参见〔日〕佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京：北京大学出版社2018年版，第266页。但在我国现有刑法重刑结构的挟持下，新设罪名或现有罪名法定刑的调整不仅提高幅度大，立法上的重刑攀比势必进一步加重重刑结构。因此，重刑结构基础上的重刑化立法，是回应我国刑法立法扩张需要直面的难题。“毕竟在全球范围内，没有多少国家对于财产犯罪的处罚，动辄就是十年以上的自由刑。”③黄河：《犯罪现实与刑罚的社会控制——基于刑罚目的论的反思》，《中外法学》2021年第3期，第781页。

二、古典刑法观持立法怀疑态度：原则性否定

（一）古典刑法观视野下的现代刑法立法

古典刑法最忠实的坚守者，是对现代刑法的立法扩张提出最系统、最持久批判的“法兰克福学派”。④Vgl.Matthias Jahn,Die Frankfurter Schule des Strafrechts: Versuch einer Zwischenbilanz,JZ 2014,S.943ff.;参见〔德〕许乃曼：《批判德国刑法思潮》，钟豪峰、彭文茂译，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文集》，台北：新学林出版股份有限公司2006年版，第64页。比如，瑙克（Naucke）从“法治国刑法”立场审视“预防刑法”的立法发展，哈斯默尔（Hassemer）从“古典刑法”出发检讨“现代刑法”的立法变化。⑤Vgl.Naucke, Schwerpunkteverlagerung im Strafrecht, 1993,S.143;Hassemer,Kennzeichen und Krisen des mordernnen Strafrechts,1992,S.378f.刑法中所谓的“风险刑法”“敌人刑法”“安全刑法”“预防性刑法”等称谓，在一定程度上也有区别于传统刑法（立法）的功能。这些二元论述形成了观察现代刑法立法的分离命题:古典的报应型（压制型）刑法立法VS.现代的预防型立法。⑥〔德〕Beatrice Brunhöber：《安全社会中刑法的功能变迁》，冀洋译，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2020 年第1期），北京：法律出版社，2020年，第84页、第93页。

分离命题下，现代刑法立法相较于古典刑法呈现以下特征:（1）现代刑法作为解决巨型社会问题之工具，是事先预防性的，而不再是事后回应性的；（2）现代刑法放弃了刑法“最后手段性”之原则，刑法介入成为优先的有时甚至是唯一的手段；（3）在刑法典或附属刑法中，设置新的构成要件或提高法定刑；（4）越来越倾向于以集体法益作为犯罪化的标准，如毒品刑法中所谓的“保护国民之健康”、补贴诈骗犯罪中所谓的“国际经济有效运行的公共利益”；（5）越来越倾向于无被害人或被害人难以明确的犯罪（如经济犯罪、环境犯罪、毒品犯罪与腐败犯罪等），导致刑事不法行为越来越不具有可视性（sichtbar）和可感性（Fühlbar）；（6）设置越来越多的（抽象）危险犯，放弃以实害犯作为构成要件的主要类型。①Vgl. Hassemer, Das Symbolische am Symbolischen Strafrecht, in: FS-Roxin, S.1007f.强调法治国传统下的明确性、辅助性等原则的古典刑法观，在立法层面习惯于以侵犯个人法益的实害结果犯为主导的立法，对于突破古典原则的现代立法自然持否定态度。

在一般意义上，对任何活动、计划与实践的评价可以从两个方面展开:目的合理（reasonable）与手段理性（rational）。目的合理（正当）与否的判断是价值指向的，它关注对人有利害关系的事情，关注正确的生活方式；手段理性与否的判断是目标指向的，它着眼于达到目的之手段有效性，类似于韦伯意义上的目的理性（Zweckrationalitat）。②〔芬兰〕冯·赖特：《科学的形象与理性的形式》，周祯祥、陈波译，载〔芬兰〕冯·赖特：《知识之树》，陈波编选，陈波、胡泽洪、周祯祥译，北京：生活·读书·新知三联书店，2003年，第27页。古典刑法观对现代刑法立法的批评，也可归结为作为刑法保护对象是否合理以及刑法介入手段是否理性两个方面。具体而言，一是，立法者越来越青睐抽象危险犯、实质预备犯的立法，以更好地保护内容空洞、边界模糊的集体法益；这导致法益概念不仅立法批判功能丧失殆尽，反而摇身一变成为证成刑法介入的充分条件。二是，立法者更多着眼于防止未然的不法而不是回应已然的不法。预防性导向不断推动刑法的犯罪化、刑事制裁介入的前置化甚至刑罚的严厉化，有悖于传统法治国刑法所恪守的最后手段性和比例原则。

若忽略细节，我国目前理论上对当前刑法立法的批评，遵循的也是相同的立场和思路。但是，以法益概念和比例原则限制刑法（量的）扩张趋势和（质的）去边界化方面成效不大，这已为20世纪六七十年代后的德国立法所证实。③Vgl.Michael Kubiciel und Thomas Weigend,Maßstäbe wissenschaftlicher Strafgesetzgebungskritik,KriPoZ 2019,36ff.

（二）原则性否定进路对现代刑法立法几无影响

1.以法益保护和比例原则作为立法批评标准成效不大

首先，关于以法益保护作为立法批判标准。在刑法中以概念建构目的，法益概念分为形式法益概念与实质法益概念。形式法益概念已被广泛接受，在推动刑法教义体系性发展方面取得了丰硕成果。与此形成反差的是，实质法益概念的立法批判功能，始终在低位徘徊——被人津津乐道的只有20 世纪六七十年代的非犯罪化运动。且在范围上，也只限于纯粹违反道德领域的成年同性间的性行为、一定条件下的堕胎行为等风俗犯罪。不仅如此，2008年德国联邦宪法法院在“兄妹乱伦案”判决中，明确否认了法益概念对立法的指导功能。④Vgl.BverfGE 120, 224.刑法立法的（再）道德化倾向，也是近年来立法扩张的重要内容。在立法实践中，以法益概念肯定或否定立法正当性，往往难以摆脱陷入“公说公有理、婆说婆有理”的尴尬局面。因为，在决定何种利益应被视为特别重大的社会共同利益，以何种制度和规范保护该利益才算合理与必要时，立法者享有广阔裁量空间和决断自由。比如，对2019 年《刑法修正案（九）》增设组织考试作弊罪是否违反法益保护原则，便存在尖锐对立。①认为违背法益保护原则的，如叶小琴、刘彦修:《积极刑法立法观的司法检视与反思——基于组织考试作弊罪158个案例的实证研究》，《贵州大学学报(社会科学版)》2019年第4期，第79页；认为组织考试作弊行为侵害了国家考试的权威性与公共信用的，如张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，《现代法学》2020年第4期，第163页。这说明法益只是一个用来讨论赞同与反对立法的用语:“一个为了刑事政策上的考量的站位词，各种完全不同的论点均可汇入其中。”②参见〔德〕托马斯·杜斐，〔德〕斯特凡·鲁伯特，李富鹏编：《柏林共和时代的德国法学》，北京：商务印书馆，2021年，第343页。法益概念的立法批判力，在强势的立法政策面前微弱得可以忽略不计。

其次，关于以比例原则作为立法评价标准。比例原则源于公法并以合理性、必要性和狭义比例原则为内容。在刑法立法评价中，比例原则与刑法中的最后手段性、辅助性的法益保护原则多同时出现，且在很大程度上存在重合。德国学者罗克辛指出，依据比例原则固然可以批评将轻微违法行为犯罪化的立法，但这种判断更多是柔性的政策决断，不具有强制性。③参见〔德〕克劳斯·罗克辛著：《德国刑法总论（第1 卷）》，王世洲译，北京：法律出版社，2005 年，第24 页。有学者更进一步，直接否定最后手段原则的应然效力：最后手段原则不属于规范性规则，只有经验描述功能（Vgl. Appel,Verfassung und Strafe, 1998, S.411.）。这种非强制性尤其体现在一般违法行为与犯罪化的选择上。依通行做法，行政处罚与刑罚在各自核心领域属于“质别”，即违反社会伦理而非难的领域处以刑罚，单纯违反技术性规定的领域处以行政处罚；两者间的灰色地带则存在“量差”，行政处罚与刑罚的选择同样属于立法裁量范围。如《刑法修正案（十一）》中，是否将高空抛物，妨害安全驾驶，催收非法债务，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物等一般违法行为升格为犯罪，取决于立法者的决断。

在《刑法修正案（十一）》制定过程中，尽管不乏以违反法益保护原则和比例原则而否定立法的不同意见，但整个立法活动中，从未出现某一条文因遭遇理论质疑在后续立法进程中就被删除的现象，有的只是新条文的不断出现与条文数量的增加。具体而言，2020 年7 月3 日公布的《刑法修正案（十一）（草案）》一次审议稿条文有30 条，10 月22 日二次审议稿的条文增至42 条，12 月27 日最终通过的《刑法修正案（十一）》为48 条。至于要求删除源自理论上不符合法益保护原则的非法吸收公众存款罪、泄露不应公开案件信息罪的呼声，得不到立法回应是意料中的事。④有学者认为，不足以凭借“立法者没有这么做”，便否认法益的立法批判功能，即根据法益保护原则“立法者应当这么做”，参见张明楷：《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》，《法学家》2021 年第1 期，第84页。这在逻辑上是成立的。问题是，如果立法批判功能在立法实践中从未实现，需要反思的就是法益概念自身了。可见，法益保护和比例原则在影响我国刑法立法扩张上，同样效果不彰。

2.古典刑法观落后甚至有碍于抽象危险犯的立法

以法益原则和比例原则作为批评标准否定立法，不仅未能有效影响刑法立法，甚至会成为立法的障碍。这突出体现在理论对抽象危险犯立法的反应上。抽象危险犯通常是立法先行，司法实践紧随其后，最后才是刑法理论的反应。对此有学者不无感慨，“只能够赞叹立法者利用立法机制，一开始在没有任何刑法学术的引导之下，即发展出抽象危险犯。”⑤〔德〕许乃曼：《批判德国刑法学思潮》，载许玉秀、陈志辉合编：《不疑不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选集》，台北：新学林出版股份有限公司，2006年，第73页。刑法理论中，抽象危险犯由继子变宠儿的戏谑，是刑法理论没有做好准备的形象反映。

在20 世纪80 年代，当抽象危险犯被德国立法者纳入作为保护集体法益汇聚地的环境刑法时，传统刑法理论如临大敌，于是质疑环境法益独立性、否定抽象危险犯的声音接踵而至:刑法设置抽象危险犯（过于积极地）介入环境治理，不仅与传统人类中心法益概念背离，也会导致刑法的干涉范围犹如大坝决堤般一发而不可收拾，导致刑法自甘堕落。然而，随着司法实践富有成效地推进，理论上类似口吻的批判，时至今日早已销声匿迹、不见踪影了。①Vgl. Jahn, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Strafverfolgung in Wirtschaftsstrafsachen. Strukturen und Motive, 2014, S.192.

我国刑法理论对环境刑法中抽象危险犯立法的滞后反应，同样如此。1997 年《刑法》第338 条所设立的重大环境污染事故罪，通过2011 年的《刑法修正案（八）》修改为污染环境罪。根据立法说明，如此修改，是为了降低环境污染犯罪行为的入罪门槛、增强定罪量刑的可操作性，以应对日益严峻的环境保护形势。②参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国〉刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2011年，第178-179页。此后，全国范围内与之相关的结案数量，短时间内突破了每年长期在个位数徘徊的尴尬，呈现出几何级的增长。这一立法上的突破，对中国生态环境的治理无疑是有益的。可以说，正是污染环境罪的增设，为我国环境刑事治理的司法实践打开了局面。就此而言，2011 年《刑法修正案（八）》出台前后理论上对刑法介入环境犯罪治理的过于早期化的担忧甚至否定，是多余的。③参见张志钢：《摆荡于激进与保守之间：论扩张中的污染环境罪的困境及其出路》，《政治与法律》2016 年第8期，第79页；张志钢：《论累积犯的法理：以污染环境罪为中心》，《环球法律评论》2017年第2期，第176页。在目前司法实践的基础上，《刑法修正案（十一）》对污染环境罪法定刑增设了第三档刑罚，旨在进一步强化污染环境犯罪的刑事治理。

（三）对原则性否定立法进路的反思

古典刑法观原则性否定现代刑法立法的批判进路对立法实践几无影响的现实说明，自由的维护应具有时代性。固守18世纪所确立的古典刑法的基本原则，试图以逻辑严密的体系性思维来总体把握整个社会生活争议，并指引甚至左右21 世纪的刑法立法，并不符合现代立法的条件。④Vgl. Silva Sánchez, Herausforderungen eines expandierenden Strafrechts, GA2010, S.316.; auch Kubiciel,Freiheit, Institutionen, abstrakte Gefährdungsdelikte - Ein neuer Prototyp des Wirtschaftsstrafrechts?, in:Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Strafverfolgung in Wirtschaftsstrafsachen. Strukturen und Motive, 2014, S.164.事实上，正是屡受指责的法律修正使德国今日的刑法，在尊重人的自由与尊严等方面更符合时代精神，“在根本上远远优越于近代以来的任何一部刑法”。⑤参见〔德〕沃斯·金德豪伊泽尔：《适应与自主之间的德国刑法教义学——用刑法教义学来控制刑事政策的边界？》，蔡桂生译，《国家检察官学院学报》2010 年第5期，第150 页；〔德〕埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学: 从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京：北京大学出版社，2015年，第25页。就此而言，以20世纪70年代以来英美国家与德国、日本刑法扩张化与刑罚严厉化的立法变动，便连带推论出在同一方向扩张的我国刑法立法存在动摇刑法自由保障根基的观点，⑥参见刘艳红：《刑法的根基与信仰》，《法制与社会发展》2021年第2期，第169页。多少有些武断。

固然，在自由主义刑法视野下，“允许剥夺人们自由的唯一理由是，剥夺一项自由可以带来更多的自由，任何法律限制都必须具有正当性理由，唯一的正当理由只能是这种限制会带来更多自由。”⑦刘艳红：《刑法的根基与信仰》，《法制与社会发展》2021年第2期，第169页。但刑法的干涉范围与公民个人自由并非简单的此消彼长关系。“真正和稳定的个人自由，只有在社会共同体中通过各种制度性安排才能实现。自由的内在逻辑决定了，刑法保护集体法益通常也是在维护个人自由，是自由发展的必要外在条件。”①孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，《法学研究》2018年第6期，第37页。现代国家刑罚权的运行，不仅注重维护公民权利免受犯罪侵害和对被告人权的保障（消极自由），也注重为人格之自由发展的生存条件和制度条件提供保障（积极自由）。“为了更佳地保障与促成个人自我实现，国家肩负起领航（或社会形塑）、给付、安全与平衡社会差距的任务，以因应当代条件，有效确保合乎人性尊严的自由与生活。”②〔德〕魏根特：《德国刑法向何处去？——21 世纪的问题与发展趋势》，张志钢译，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2017年第1期），北京：法律出版社，2017年，第384页。比如，《刑法修正案（十一）》所涉及的生产、销售、使用假药罪中抽象危险犯的立法，旨在通过保障公众用药安全这一制度性条件，更周延地保护个人健康和生命法益。③参见喻浩东：《抽象危险犯的本质及限制解释——以生产、销售假药为例》，《政治与法律》2020年第8期，第53页。随着我国市场经济制度进一步完善，尤其是对金融、资本市场等制度依存型领域的规制与监管更为专业化、精细化，抽象危险犯的立法在经济领域尤其是金融领域仍会进一步增加。④事实上，今日已有不少学者以法益保护和比例原则证成抽象危险的正当性，如蓝学友：《规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合》，《法学研究》2019年第6期，第134-149页。

刑法立法的扩张，体现的是国家角色和刑法定位的转变。古典刑法以保护公民个人自由为己任，是面向国家刑罚权并通过限制刑罚权以保障公民个人自由的“自由国”，当现代刑法介入旨在保障公民安全需求与公民个人自由发展的条件时，便开启了由“自由国”到“通过国家的自由”的转变:国家从公民自由的潜在威胁者变成了安全的保证人。相应地，人们对刑法的期待，主要是刑法如何通过稳定行为期待来保障作为个人自由发展的条件，而不再主要是国家刑罚权对个人自由的潜在威胁。⑤Vgl.Kim Sangyun, Kumulation und potentiale in der strafrechtlichen Risikoregulierung,《龙谷法学》2014年第46卷第4号, S.808. 由首先保障被告人的基本权利到越来越强调对被害人的保护，与国家角色转变是一致的。参见〔德〕哈塞默尔:《面对各种新型犯罪的刑法》，冯军译，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《明德刑法学名家演讲录》(第一卷)，北京：北京大学出版社，2009年，第26页。这就不难解释，现代刑法为什么不再像古典刑法那样强调并极力追求最小化的刑法介入。在这个意义上，“有担当的现代刑法，不再纠结于刑法条文的多少，只重视准确而恰当的刑法保护。”⑥王世洲：《科学界定法益概念 指引刑法现代化》，《检察日报》2018年07月26日，第3版。否则，若依然固守古典刑法两三百年前所确立的基本原则，且严格以此为标准评判现代立法，难免成为落后于时代而缺乏现实意义的空泛议论，⑦参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，《现代法学》2020年第5期，第166页。甚至沦为“一种情绪上的表态和（或）徒劳的抗议”。⑧参见〔德〕魏根特：《德国刑法向何处去？——21 世纪的问题与发展趋势》，张志钢译，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2017年第1期），北京：法律出版社，2017年，第378页。

三、积极立法观持立法亲近态度：有合作无批判

（一）持立法亲近态度的积极立法观

1.接受立法现实的积极立法观

如上所述，古典刑法观原则性否定的批判进路，犹如与立法现实永无交际的平行线，一开始就主动放弃了对刑法立法的影响。为避免无效而空泛的立法批评，接受立法扩张的现实成为务实的理论反应。“在立法论范畴内，不能拘泥于古典自由主义立场，对刑法修正案进行简单拒斥和批判，而应当在总体上肯定犯罪圈扩大的立法趋向具有客观必然性和实践合理性。”⑨梁根林：《刑法修正: 维度、策略、评价与反思》，《法学研究》2017年第1期，第44页。

“固守相对简单化的传统观念在当下中国未必合时宜，因为刑法如何发展，立法如何取舍，并不取决于立法者本身，而必须考虑社会整体发展状况。”我国经济转型、社会治理方式转型、价值观转型、生态目标转型、政治治理方式转型等社会背景的变化，决定了刑法立法扩张的现实合理性。①周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，《中国社会科学》2016年第3期，第131页。在此基础上，有学者将我国近年来的立法实践总括性地界定为积极刑法立法观。具体而言，2015 年通过的《刑法修正案（九）》标志着积极刑法立法观在中国的确立，2020年《刑法修正案（十一）》增设新罪名尤其是“通过增设轻罪实现妥当处罚”是积极刑法立法实践的继续发展。②参见周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，《比较法研究》2020年第6期，第40页以下。

显而易见，积极刑法立法观一改古典刑法观对立法的怀疑态度，而对立法持亲近立场。

2.缺乏立法批判的积极立法观

有学者敏锐指出，在我国“积极刑法立法观”的语境下，“积极参与社会治理”“积极扩大处罚范围”“积极前移”与刑罚目的理论“积极一般预防”之间存在概念偷换的嫌疑。③参见冀洋：《我国轻罪化社会治理模式的立法反思与批评》，《东方法学》2021年第3期，第132-133页。在本文看来，这种用语有意无意地随意切换，某种程度上正凸显了积极刑法立法观的现实主义取向:一方面，在立法描述层面形象地概括当前活跃、能动、扩张的立法现象，借此展示刑法通过立法以介入社会治理的积极姿态:与其事后消极介入，不如事先主动防范。另一方面，在立法评价层面，以积极一般预防为根据，为当前活跃的扩张性立法提供正当性支持。这种肯定立法现状的立场和倾向，很大程度上决定了积极立法观不具备立法批判的意愿和能力。

首先，积极刑法立法观缺乏立法批判的意愿。不难发现，积极立法观的支持者频频引用宾丁1902年的描述“是日常生活的浪潮（Wellen）将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前”。④Vgl. Binding, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Bd. 1, 2. Aufl. 1902, S. 20.转引自〔德〕米夏埃尔·库比策尔：《德国刑法典修正视野下的刑事政策与刑法科学关系研究》，谭淦译，《中国应用法学》2019 年第6 期，第196页。这种对一百多年前德国尚处于农业社会向工业社会过渡的转型期的描述，与当今社会的生产力水准、经济发展水平和社会治理结构存有天壤之别。这充分表明积极刑法立法观超越国家、超越时代，总是接受且认同眼前立法现实的实用主义态度。“无论是认为刑法修改过于频繁也好，还是认为立法与学者的预期相去甚远也好，我们都不得不承认，历次刑法修正案的相关规定及时回应了转型社会所产生的某些特殊问题，立法具有正当性，相关规定也具有合理性。”⑤周光权：《刑法立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，《法学》2021年第1期，第35页。对于这种具有浓厚现状肯定立场和实用主义态度的立法观，我们无法期待它会有立法批判的原始动力。

其次，积极刑法立法观缺乏立法批判的能力。持积极刑法立法观的学者多强调未来取向的一般预防意义，尤其是行为规范的指引功能:“刑法立法只不过是要立规矩，即确立行为对错的标准（行为规范）......否则整个社会就没有章法可言。”但这并不符合刑法立法的事实，正如论者同时指出的，立法是“立法者从大量违法行为中挑选部分行为作为犯罪加以规定”，“要以保护该时代社会中的既存的规范为基础”。刑法立法大多数时候并不创设规矩、章法，作为二次法的刑法只是保障社会生活或前置法中既有的行为规范的贯彻。但这些既存的行为规范，并非理所当然地与刑罚防御关联在一起，“是否”以及“如何”惩罚在很大程度上是开放的，存有各种不同的答案，这就始终需要评价和明确应在何时准确运用刑法的反应模式。①〔德〕伊沃·阿佩尔：《通过刑法进行法益保护? ——以宪法为视角的评注》，马寅翔译，载赵秉志等主编：《当代德国刑事法研究》(第1卷) ，北京：法律出版社，2017年，第87 页。在此，积极刑法立法观的说理，显然夸大了行为规范指引功能的效果，且以逻辑上相当跳跃的方式回避了是否以及如何施加刑事惩罚的正当性追问。这种通过禁止特定行为方式（行为规则）优化法益保护的分析，已预设了有待证成的罪刑规范的正当性；在这种预设下，自然不会有批评新设罪名的空间。

（二）积极刑法立法观无力回应立法重刑化问题

有学者指出:“衡量一部立法是否为积极预防性刑法观的体现，有两个指标，一个是在刑事实体领域的犯罪化，另一个是在刑事制裁领域的重刑化。”②刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案（十一）〉为视角的分析》，《比较法研究》2021年第1期，第63页。不过，积极刑法立法观的支持者在肯定刑法立法犯罪化一面的同时，对重刑化的一面则态度暧昧，缺乏正面回应。

面对刑法犯罪化与重刑化携手并进的立法现实，积极刑法立法观固然可以以解释论的视角转换回避对刑罚加重的立法评价，但这无疑会削弱它的现实解释力。从侧面回应的学者主张通过增设轻罪实现妥当处罚:《刑法修正案（十一）》增设轻罪看似属于刑法立法扩张，实际上是为克服司法所存在的选择适用类似重罪、勉强定罪甚至类推定罪等法律适用的弊端。③参见周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，《比较法研究》2020年第6期，第46页；张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，《中国法律评论》2021年第1期，第59页。比如，在高空抛物罪、妨害交通安全罪增设前，对于高空抛物行为、抢夺公交司机方向盘的行为，司法实践中不乏以危害公共安全罪这一重罪处理；增设妨害药品管理罪，也是为了将未经批准而进口在国外上市的药品等行为从法定刑较重的生产、销售假药罪（《刑法修正案（十一）》已经修改为生产、销售、使用假药罪）中剥离出来，以新设的妨害药品秩序罪处罚，便于更好地贯彻罪刑相适应原则。

但上述回应不仅似是而非，也是危险的。首先，一定数量的轻罪立法确实意味着设置了较轻法定刑的罪名数量在分则中的比重提升，确实能够推动整体刑罚结构朝向轻缓化方向发展，增设轻罪立法的数量与整体刑罚结构轻缓化是正相关的。但从我国重刑结构下的立法现实看，不占主流的轻罪立法不足以改善重刑结构；降低原有罪名法定刑与增设新的轻罪的条文数量，相较于加重法定刑的条文数量占比重太小，不足以影响重刑结构。有德国学者指出，重刑化的原因有惩罚的传统、经济与刑法、大众传媒尤其是自媒体的渲染和影响、专家影响力减弱、学科界限的模糊等。④参见〔德〕埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，第36页。这些原因，在我国都不同程度存在，甚至更为突出。其次，立法者确认或否定司法解释或司法实践，都说明司法中存在类推解释现象。⑤主张通过加速立法修改、迅速增设新罪来克服司法中类推解释的观点，参见张明楷：《〈刑法修正案（十一）〉对司法解释的否认及其问题解决》，《法学》2021年第2期，第9页。从相对合理主义角度默认类推适用刑法，无疑是将刑法的类推适用作为立法的前哨和试点。这种无视司法权对立法权从属性、模糊立法与司法界限的理论建构，不仅无法实现通过轻罪立法优化刑罚结构的预期，只会陷入“司法无限倒逼立法的恶性循环”:只要司法实践中这种“适用类似重罪、勉强定罪甚至类推定罪”的重刑主义思维依然活跃，包括新设轻罪在内的所有罪名，仍然有被扩张甚至类推适用的危险。⑥参见冀洋：《我国轻罪化社会治理模式的立法反思与批评》，《东方法学》2021年第3期，第133页。

综上，积极刑法立法观不仅肯定立法现实，也尽可能融合甚至无节制地迁就司法现实；积极刑法立法观的立法现状肯定和立法批判萎缩，是一体两面的关系。

四、以“批判性合作”态度回应立法的提倡与可能

（一）以“批判性合作”态度回应立法的提倡

古典刑法观与积极刑法立法观，可以视为对当前活跃的、扩张性的立法现实的两种不同回应。大体上，前者将刑法理论自身定位为主要针对立法的批评性科学，多持立法怀疑态度，通常以固有的刑法理论体系去评价立法的变化；后者的自身定位主要是对立法提出建议的学科，多持立法亲近态度，尊重由立法机关基于政策上的自由裁量权作出的最终决定。①立法怀疑与立法亲近态度的划分，参见〔德〕米夏埃尔·库比策尔：《德国刑法典修正视野下的刑事政策与刑法科学关系研究》，谭淦译，《中国应用法学》2019年第6期，第195-196页。当然，这种二分法是一种两极化的分类，相当多的学者处于中间位置：既坚持刑法的发展不能完全脱逸传统自由主义刑法理念的钳制，在秉持刑法基本原则和传统理念下积极融入当前的社会治理进程，及时调整刑法的规制范围和力度（参见孙国祥：《新时代刑法发展的基本立场》，《法学家》2019年第6期，第1-14页）。这种立场对立法扩张的态度是审慎的，但话来回说的措辞暴露了评价标准的游移不定。立法实践已经证实，古典刑法观原则性地否定现代刑法立法，对刑法立法的扩张几无影响。就此而言，积极刑法立法观主动回应立法，符合实践理性。但积极刑法立法观浓厚的现状肯定主义，导致它对现代立法描述性有余而批评性不足，尤其是在面对我国特有的重刑结构的重刑化立法时，积极立法观不仅无力应对，甚至可能助长立法的重刑化。本质上作为一种恶害的刑罚，有可能限制甚至剥夺公民的生命、自由或其他重要的利益。这决定了刑法学最重要的任务是:指出刑事政策的边界所在，进而节制国家刑罚权。②参见〔德〕乌尔斯·金德豪伊泽尔：《适应与自主之间的德国刑法教义学——用刑法教义学来控制刑事政策的边界？》，蔡桂生译，《国家检察官学院学报》2010年第5期，第149页；黄荣坚：《刑法学基础（上）》（第三版），北京：中国人民大学出版社，2009年，第22页。所以，缺乏立法批判功能的刑法理念，是无法想象的。因此，持单一的亲近或批判立场，都不足以应对回应当前刑法立法的扩张问题。

日本刑法学者平野龙一在论述学说与判例的关系时指出:“并不意味着学说只需要对判例简单地进行肯定，只要追随判例理论就够了。学说本来就是立法论，总是和判例一样的话，甚至连其存在理由都会消失。和判例保持一定距离，比判例超前一步，对于判例具有牵引力的学说，可以说是最被期待的学说。”③〔日〕平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，北京：中国政法大学出版社，2016年，第194页。学说与判例的关系，同样适用于立法理念与立法活动。理论若想切实影响立法，不应一开始就根本地排斥甚至否定立法。而“只有合作不见批判”地一味追随立法的绥靖态度，是应避免的另一极端。与立法活动保持一定距离，超前于立法并能有效引导科学立法的理念，是最被期待的立法观。

因此，本文提倡以“批判性合作”的立场回应刑法立法扩张。合作是指要充分认识到刑法立法扩张的现实需求，并尊重立法者的自由裁量权；批评体现在理论回应更多去关注如何设计法律条文，致力于通过优化条文设计以有效影响刑事政策。④参见〔德〕米夏埃尔·库比策尔：《德国刑法典修正视野下的刑事政策与刑法科学关系研究》，谭淦译，《中国应用法学》2019年第6期，第195-196页。

（二）以“批判性合作”态度回应立法的可能

在我国当前以修正案为主导的立法模式下，“对刑法典的部分内容进行零敲碎打的修修补补，其中难免出现和现行刑法整体思路背离之处，即修正案中所贯彻的宗旨和现行刑法的基本立场之间脱节，从而使得立法者在修改刑法时骑虎难下、左右为难。”⑤参见黎宏:《关于刑法修正案（十一）草案中若干条文的商榷》，《人民检察》2021年第3期，第49页。这为刑法理论通过批判性合作完善立法条文设计并进而影响刑事政策提供了可能。事实上，在《刑法修正案（十一）》的制定过程中，通过批判性合作积极影响立法已得到不同程度的体现。

1.最低刑事责任年龄的个别微调

《刑法修正案（十一）》所改动的唯一总则规定，是通过第十七条第二款对法定最低刑事责任年龄的个别调整。近年来，低龄未成年人实施的严重暴力犯罪案件不时发生，引起社会舆论普遍关切。①如2018 年12 月湖南沅江12 岁小学生吴某因抽烟被母亲责骂而怀恨在心，用菜刀将母亲砍了将近30 刀，致使受害人当场死亡；2019 年1 月湖南湖南省涟源市13 岁的学生某灵，因与同班同学贺某发生争执，持刀捅伤贺某背部、腹部等多处，贺某抢救无效死亡；2019年10月大连13岁男孩蔡某杀害在同小区居住的10岁女孩后抛尸灌木丛等。但行为人因十四周岁法定最低刑事责任年龄而免予负刑事责任，引起社会不满，并引发了调整法定最低刑事责任年龄的广泛讨论。理论上对刑事责任年龄的调整问题，一直存在“维持说”与“降低说”之争，也有学者建议引入英美法系中比较弹性的“恶意补足年龄规则”。②如刘俊杰:《论降低刑事责任年龄起点的不可行性》，《法学杂志》2020年第7期，第121-131页；何萍、陈松然:《论“恶意补足年龄”规则的价值及本土化途径》，《青少年犯罪问题》2020年第3期，第28-32页。囿于分歧较大，且维持说占绝对多数，《刑法修正案（十一）（草案）》一次审议稿并未涉及该议题。直到二次审议稿时，涉及法定最低刑事责任年龄调整的条文才首次出现:已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，情节恶劣的，经最高人民检察院核准，应当负刑事责任。经三次审议稿微调，即增加了“使用特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”情形，最终成为《刑法》第十七条第二款:“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。

相对于十四周岁法定最低刑事责任年龄的规定，该款为十二至十四周岁的低龄未成年人恶性暴力犯罪负刑事责任提供了可能，但在实体与程序方面作严格限制:实体方面，相较于十四至十六周岁相对负担刑事责任年龄的八种行为缩减为故意杀人和故意伤害两种行为，而且对结果和情节要件也有进一步明确限制；程序方面，则需要最高人民检察院核准。可见，该款没有刚性地普遍降低责任年龄，也没有采恶意补足年龄规则，而是在特定情形+特别程序的双重限制下，对法定最低刑事责任年龄个别性地向下微调。如立法者所明确指出的，这是“极其慎重的、非常有限制、有条件的微调”。③白阳、罗沙：《刑法完成新一轮大修 刑事责任年龄作出调整》，载http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/fea3d29515fe481b892b33599db33069.shtml，访问日期2021年7月10日。这说明立法者在增设该款时，已充分权衡调整刑事责任年龄的利弊；在回应社会关切的同时，已充分兼顾了刚性地降低法定最低刑事责任年龄的批判性意见。

2.有关条文在刑法中体系位置的变动

如上所述，在《刑法修正案（十一）（草案）》公布后，并没有因遭遇理论批评而删减条文。但是，确实有部分条文因学界的批评性意见而在刑法中的体系位置有所变动。

比如，为维护公民“头顶上的安全”而新设的高空抛物罪。在《刑法修正案（十一）》的制定过程中，高空抛物在体系位置变动的同时，连带地对罪状与法定刑设计也有相应调整。具体而言，草案第一次审议稿曾将该罪名置于第二章“危害公共安全罪”中的第一百一十四条之下，“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金”。草案第二次审议稿调整至刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“妨害社会管理秩序罪”中的第二百九十一条之一后，并将罪状中的“危及公共安全”修改为“情节严重的”，法定刑调整为“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，最终经第三次审议成为刑法第二百九十一条之二。这些变动明显受到了理论批评的影响:（1）在体系位置方面，高空抛物行为往往是违反了生活在高楼中的市民的社会生活秩序，属于违反社会公德心的社会失范行为，与《刑法》第一百一十四条所规定的放火、决水、爆炸、投放危险物质等危害公共安全行为，在社会危害方面存在根本差异，很难将高空抛物行为解释成危害公共安全罪中的“其他危险方法”；同时，该罪设置了管制与拘役较轻的刑种，如果设置在刑罚结构较重（法定最高刑为死刑）的危害公共安全罪中，容易导致罪刑不协调。因而，高空抛物罪应置于妨害社会管理秩序罪中。（2）在罪状的调整方面，删除“危及公共安全”，是因为高空抛物行为通常不会危及公共安全；增加“情节严重”，是为了将“高空抛掷极为轻微的物品（如一个塑料袋、一张废纸）且未造成危害后果等不值得科处刑罚的行为排除在犯罪之外”。①参见张明楷：《增设新罪的原则——对〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意见》，《政法论丛》2020 年第6 期，第12页。高空抛物行为独立成罪后，在司法上依然会面临诸如行为人的证明困难以及与故意伤害罪、过失致人死亡罪等罪名的区分等问题，但相较于从根本上否定高空抛物行为独立成罪，上述合作基础上的批评对立法的实际影响更加有效。

再如，对于《刑法修正案（十一）》增设的侮辱、诽谤英烈罪。草案第一次审议稿设计之初，将该罪名置于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中侮辱罪、诽谤罪后。考虑到侮辱、诽谤英烈的行为损害社会公共利益，增设侮辱、诽谤英烈罪旨在维护社会主义核心价值观、特有的民族集体记忆等精神法益，更适合放在“妨害社会管理秩序罪”中。②参见廖天虎：《我国当前刑事立法理念与技术评析——〈刑法修正案（十一）（草案）〉学术研讨会观点综述》，《西南科技大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期，第61-62页（此为黎宏教授的批判性建议）。而且，在行为对象上，侵犯公民人身权利、民主权利中的各罪的行为对象都是具有生命的人，与本罪的行为对象是已逝之人存在不同。因此，侮辱、诽谤英烈罪最终调整至“妨害社会管理秩序罪”中的侮辱国旗、国歌罪之后，作为刑法第二百九十九条之一。如此，通过理论的体系性批判功能，有效影响立法在此就得以彰显。③关于体系性思维在立法技术层面的建设性批评，参见车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案（九）》的分析》，《法学》2015年第10期，第3页以下。

3.新设积极悔罪的特殊规定以节制刑罚

在刑罚设置上，刑法理论的合作性批判同样可以发挥建设性作用。比如，《刑法修正案（十一）》在对非法吸收公众存款罪和挪用资金罪④《刑法修正案（十一）》对《刑法》第二百七十二条挪用资金罪增设第三档法定刑，即“数额特别绝大的，处七年以上有期徒刑”，相应的，将第二刑档由“处三年以上十年以下有期徒刑”调整为“三年以上七年以下”，同样显著提高了本罪的最高法定刑。总体上加重法定刑的同时，也设置了颇受好评的减免规定。其中，第一百七十六条非法吸收公众存款罪新设的第三款规定“在提起公诉前积极退赔退赃，减少损害结果发生的”，可从轻或减轻处罚；第二百七十二条挪用资金罪新设的第三款规定:“有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”此前，《刑法修正案（九）》第三百八十三条第三款对贪污罪的处罚即增设了类似规定，“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”，可视不同规定情形减免处罚。这些规定类似于积极悔罪制度。

积极悔罪是指，行为人犯罪既遂或实行终了后、法益遭受实质损害前，实施逆和补救行为而减免刑罚的宽宥制度。⑤参见李晓龙：《刑法保护前置化研究：现象观察与教义分析》，厦门：厦门大学出版社，2018年，第157页。积极悔罪性质上类似于中止，有所不同的是，总则中的中止发生在“行为实施后既遂前”，积极悔罪属于既遂状态后的“中止行为”。刑法分则中设置积极悔罪的主要是为了应对刑法前置化诸犯罪结构（如实质预备犯、企行犯、危险犯）无法适用中止。实质预备犯中积极悔罪的规定，如德国《刑法》第一百四十九条预备伪造货币和有价票证罪第二款；①《德国刑法典》第一百四十九条第二款：“具备下列情形的，不依第一款处罚：1. 主动放弃预备行为的实施，避免了由其引起的他人继续预备或实施该行为的危险，或阻止行为完成的，且2. 将尚存的且可用于伪造的工具销毁、使其不能使用，向当局报告伪造工具的存放处或将伪造工具交给当局。”参见《德国刑法典》，徐久生译，北京：北京大学出版社，2019年，第119页。危险犯中积极悔罪的规定，如德国《刑法》第二百六十四条补助金诈骗罪第五款。②《德国刑法典》第二百六十四条第五款：“自动阻止基于其犯罪行为而发给补助金的，不依第一款和第四款处罚。非因行为人的行为不发给其补助金的，只要其主动且真诚努力阻止发放补助金，不处罚。”第二百六十四条a 投资诈骗罪、第二百六十五条信贷诈骗罪第2 款同样存在积极悔罪的规定。参见《德国刑法典》，徐久生译，北京：北京大学出版社2019年，第187-189页。分则中设置积极悔罪，在实体方面是因为早期化的行为法益侵害程度较低，“在自愿放弃继续作案的场合对处罚早期化时宽泛的刑罚施加相应的限制”，符合罪刑相适应原则。③参见〔德〕约尔格·艾泽勒：《抽象危险型犯罪的立法缘由和界限》，蔡桂生译，《法治社会》2019 年第4 期，第115-116页。在程序方面，可为我国目前正在如火如荼进行的认罪认罚从宽制度“提供实体意义的标准”。④参见李晓龙：《刑法保护前置化研究：现象观察与教义分析》，厦门：厦门大学出版社，2018年，第159页。可见，积极悔罪属于为化解刑法立法扩张（处罚前置化）的消极影响而设置的节制性刑罚措施。

积极悔罪的设置，逻辑上是以肯定实质预备犯、抽象危险犯等犯罪结构类型的正当性为前提。⑤参见林东茂：《危险犯的法律性质》，《台大法律论丛》第24卷第1期，第37-38页。在我国刑法未来的立法扩张中，可以预见会有越来越多预备犯、企行犯、危险犯等条文，结合条文具体情形设置积极悔罪应是影响刑事政策的有效途径之一。当然，像《刑法修正案（十一）》非法吸收公众存款和挪用资金罪一样，如有必要，也可对现行刑法的某些罪名设置积极悔罪的特别规定。

五、结论

成就一部持久的、系统的、中立的、合理的和明确的良法，符合成文法国家对立法活动及其成果的期待，但频繁立法尤其是法律持续修正的实践一再表明，这种期待掺杂了太多浪漫主义色彩。⑥Vgl. Oliver Lepsius, Armin Steinbach: Rationale Gesetzgebung.–Tübingen: Mohr Siebeck,2017. (Jus Pub‐licum; Bd. 263.) XVI, 396 S.; Leinen: 89.- €. ISBN 978–3-16–155152–9., JZ 2018, S.295.尽管刑法通常被视为比较稳定的法律领域，但也因应社会变迁而不断变动着。进入20 世纪70 年代后，通过刑法立法的不断扩张介入社会治理，是世界范围内共有的立法现象。犯罪化与重刑化并行的立法扩张，是刑法理论必须面对的立法现实。

原则性否定现代立法的古典刑法理论对立法持怀疑态度，肯定立法现状的积极主义刑法观对立法持亲近态度。两者虽然态度不同，但单一态度背后呈现的依然是传统刑法理论自启蒙运动以来的浪漫情怀:试图以单一的“宏大理论”引领立法。但是，“如果看一下过去几十年的立法就会发现，我们几乎无法识别是否有统一的刑事政策路线”。⑦〔德〕贝恩德·海因里希：《德国刑事政策的当前形势》，李倩译，载江溯主编：《刑事法评论》（2018年第1期），北京：北京大学出版社，2018年，第332页。当前新的立法条文，大多是基于政策压力而针对具体问题量身制作的，内容上多具有偶然性，立法过程往往不乏妥协性、实用性的考量。⑧参见〔德〕米夏埃尔·帕夫利克：《目的与体系——古典哲学基础上的德国刑法学新思考》，赵书鸿等译，北京：法律出版社，2018年，第98页。这种实用主义的立法现实，决定了原则性否定立法的古典刑法观，等于主动地放弃了对立法的影响。而肯定立法现状的积极刑法立法观，描述性有余，批判性不足，同样难以对立法产生实质性影响。

本文提倡对立法扩张的“批判性合作”态度——不是自前实证法立场从外部观察、评判或指导立法，也不是一味肯定立法，而是从新制定的法律中寻求立法的发展脉络，在承认刑法立法扩张的基础上，通过优化对具体条文的设计以尽可能影响刑事政策。《刑法修正案（十一）》制定过程中部分条文的调整，充分展示了通过批判性合作有效影响立法，不仅是可能的，也是有前景的。