国际法“秩序”的形质之辩——从制度主义省思主流观点

李 柯

(北京大学 法学院， 北京 100871)

一、引言：国际法“秩序”作为一个本体论命题

当代国际法在结构上的基本原则是主权国家平等原则，它脱胎于欧洲国家体系和古典国际法。19世纪末期以来，它先是被几个重大国际会议提升到普遍原则的地位，后来又被《联合国宪章》第2条第1款所确认，成为一项公理性原则。据此，国际法秩序在结构上就被理解为以平等主权国家为主体和中心编织起来的法律规则和关系体系。20世纪以来，尽管国际局势变动剧烈、国际法制发展迅速，国际法的结构基本原则却没有在根本上受到冲击，它的两个要素，即以主权国家为主体的人格要素和以条约法为内容的关系要素，在国际法的发展进程中仍扮演着基础性角色。正如有学者所说，国家彼此平等，没有超国家法，仍是现代国际法最核心的特征[1]。

正因如此，对国际法的结构的基本原则如何定性，决定了对国际法“秩序”在本体论层面上的认知。形式主义的观点通常将之视为应然规范，相应地，国际法治就是一种要去不断追逐的应然状态。19世纪末到20世纪上半叶是古典国际法转向普遍国际法的时期，许多重要的法学家受新康德主义影响而对国际法持规范化、形式化的看法。奥地利法学巨擘菲德罗斯(Alfred Verdross)把国际法秩序预设为一个自然法体系，其理想图景类似某种自由主义政治哲学的国际版本，即通过条约关系联结起来的自由国家的大家庭。同时，这一体系又是实证的、形式的，例如它认为国家之间的差别不是一个法律问题[2]10-39。 在此基础上，形成了当前关于国际法秩序的主流看法：“第一，法律原则、规则的内容是确定的；第二，这些原则、规则是客观的或价值中立的，平等地适用于每一个国家；第三，这些原则、规则自动对国家产生约束的效力”[3]2。和这种形式主义观点针锋相对，20世纪80年代以来在美国和欧洲兴起了批判国际法学。以科斯肯涅米(Martti Koskenniemi)为代表的这派学者并不把国际法的原则和规则视作一种教义，也不使用演绎的方式展开研究。在他们看来，国际法是在法律与政治的深层互动所造成的动态过程中产生的，法学的任务是挖掘和查明上述动态过程当中的客观语法，国际法的真实秩序就在这些语法而非哲学宣示当中[4]1-69，513-615。 对于国际法的原则和规则，他们倾向于以工具性或实用主义的态度将其看作现实运作中的变量，而非秩序本身。也即是说，国际法实际上不是形式规整的体系。

大体上看，当前国际法思想当中的主要争论仍然展开在主流的形式主义观点和以批判法学为代表的实用主义观点之间，两者分歧的根源即在于对国际法“秩序”的不同想象。然而需要注意的是，尽管批判法学的工作使得主流观点的秩序乌托邦遭受了严重质疑，但并不足以从规范上否定它。这不仅是因为批判法学并没有提出另一套关于“秩序”的完整论述，更是因为批判法学的力量来自对现实的社会科学式提炼和援用，而应然和实然的经典分离命题又把这股力量和形式主义国际法学隔绝开来了。换句话说，批判法学和主流观点并不是非此即彼的关系，它们讨论的不是同一种性质或同一个层面的“国际法”，这使得如下表述——“国际法是应然的规范秩序”和“实际上不存在国际法秩序”——有可能同时为真。由此，国际法教师在授课之外的有关言论和经典教科书的规范定义相悖的情况也可以得到解释。从这个角度来看，当前国际法研究的复调发展趋势在某种意义上其实是令人遗憾的各说各话。主流观点坚持形式主义秩序观，反主流观点则主张法律秩序整体上的虚无论。双方在知识范畴的层面是两种异质体系，彼此不能有效沟通。

国际法学理发展和实践当中遭遇的许多困难在很大程度上就是从上述学说的对峙格局中派生出来的。一方面，主流的形式主义秩序观或批判的、实用主义的秩序虚无论在自身的理论视野下都是真命题；另一方面，它们都只说出了关于国际法的一部分真相，同时知识范畴的彼此隔绝又将使任何想要“兼顾”两者的努力从逻辑上讲必然归于失败。所以，国际法上的行动在寻找其理论依据时往往表现为对某种立场的选边站，而重大争议常常是秩序观根本不同所致，并非缘起对某项事实的不同认知。

知识范畴的拓展或将有助于摆脱上述困境。法国法学家奥里乌(Maurice Hauriou)、意大利法学家罗曼诺(Santi Romano)以及德国法学家施米特等人曾提出一种与主流观点和批判法学皆不相同的制度主义秩序观。这种观念是在对形式主义秩序观的批判中发展起来的，它不认为国际法秩序等同于一种实证的形式体系，也不认同形式体系所隐含的规范立场。制度主义学者认为，透过形式主义秩序观，看到的只能是一种理性的非秩序。与此同时，制度主义与批判法学的方法和立场也有很大区别，它主要不是从国际法运作的细节，而是从秩序结构的法理批判入手来开展其工作。此外，它也不持国际法秩序虚无论，而是将实证国际法看作某种更大的具体秩序的组成部分，主张法之理和法之力皆在法教义之外。最关键的是，制度主义立足于一种带有现象学和存在主义色彩的“具体秩序”范畴，不再纠缠于应然和实然二分的形而上学二元论，这令它得以越过分离命题，与主流观点或批判法学展开本体论层面的对话和论辩。

基于时代因素，制度主义的主要对手是形式主义秩序观，因此它相应地可被称为实质主义秩序观。早在现代国际法(学)兴起之初，制度主义学者就已经对其进行了系统性反思。尽管他们的看法极具深度和前瞻性，但由于种种原因，除了施米特以外，奥里乌和罗曼诺已经成为国际法思想史上的失踪者。和科斯肯涅米等人的批评法学立场在学界的广泛影响力相比，制度主义在当今的国际法研究中少有共鸣，这无疑非常令人遗憾。本文对国际法秩序观形质之辩的论述，就在对制度主义关于国际法结构基本原则的形式主义理解的审视和批判当中展开。文章将主要讨论两种秩序观的内容及其知识基础，制度主义对形式主义学理自洽性的评价，以及对实证国际法与现实国际政治关系的再认识。

二、两种秩序观的分野

(一)形式理性：古典国际法、普遍国际法和法实证主义

主流观点认为国际法是平等国家间的形式规则体系。自19世纪“古典国际法”范畴确定以来，这一看法成为学科公理。公理性意味着：首先，国际法的定义是明确的，它被认为是一种包含主体要素和关系要素的“法”，在结构上呈现为一种确定和稳固的形式。例如，刑法学和国际法学权威李斯特(Franz von Liszt)即在其国际法教科书中强调，国际法就是指“真正的国家间法”[5]1。他指出，国家是一个法理上的统一体，不同的国家及其主权则被理解为等值的位格，通过它们的法律行为和法律关系，国际法秩序就被编织起来了。这一“秩序”显然是形式的。其次，国际法的定义被认为是一种规范表述。菲德罗斯虽然以日内瓦国际联盟的建立为标志，将之前的国际法称为古典国际法，将之后更加强调普遍主义诉求，又继承了国家间法基本结构的称为普遍国际法，但他又认为两者没有实质区别，都是关于复数国家共同体的规则，古典国际法作为全球性的普遍国际法的前身，其欧洲-美洲的地域属性是暂时的和不重要的[6]25。换句话说，“国际法”是具有规范属性的应然模式。其三，形式主义观点具有学科统治地位。它甚至主导了国际法史的书写。例如，杨泽伟教授曾提出国际法产生发展的3个现实基础，即众多国家共存、各国平等共处以及国家间交往的需要[7]4-5，而这几个因素显然是根据“国际法主体=国家”“国际法律关系=国家间权利义务关系”的形式主义等式从历史中反向筛选出来的。

从发生史的角度考察，作为一种知识范式的“古典国际法”是19世纪的一项发明，更确切地说，它是当时流行的法实证主义在国际法领域的结晶。所以，国际法的结构模式——国家为主体、多国共同参与缔造的自足的规则体系——也应从这一点出发来加以理解。施米特指出，法实证主义是决断主义和规范主义的混合产物[8]29。 基于此，古典国际法的实证主义属性就意味着它同时包含着决断主义要素和规范主义要素。其中，决断主义要素是指规则从作为国际法主体的国家的意志行为当中产生。在后果上，它一方面造成了“法就是国家实定法”的认识，另一方面造成了国内法和国际法的理论分立。特里佩尔(Heinrich Triepel)在1899年的《国际法和国内法》[9]当中提出的国内/国际两个法制领域完全的、纯粹不相关的二元论，就是产生于法实证主义中决断要素的必然推论；古典国际法的规范主义要素是指规则的效力基础来自其自身，它是自我证成的。这一要素凝聚在格言“法就是法”当中。

施米特把这种实证法称作西方的自由理性法[8]39。哈贝马斯也同样强调蕴含在实证法这种现代法律形式中的理性要素。他指出：“在17世纪出现了作为国家体系反思形式的现代理性法，该国家体系在宗教战争之后，建立在世界观中立的合法化基础上……这种理性法的构想在现代法律的形式中揭示了一种规范性，它赋予这一媒介以力量来使政治统治合理化(rationalisieren)，而不单是给予它合理的(rational)表达。理性法的重构工作表明，国家权力是‘非理性的’，包含了未经规训的决断主义。但由于其合法的构造，对其进行法律化的种子已经隐含在政治权力本身。”[10]330-331在这个逻辑上，哈贝马斯和菲德罗斯等形式主义国际法学者的秩序观是一致的，即国际法是理性化成果的一种规范表达。

(二)制度主义：以施米特的“欧洲公法”和“具体秩序”为中心

制度主义视野中的国际法和形式主义观点相去甚远，例如施米特认为古典国际法是“欧洲公法”的组成部分，而欧洲公法是一类“具体秩序”。施米特最重要的国际法专著是首版于1950年的《欧洲公法国际法中的大地之法》[11]。从构词上看，欧洲公法(jus publicum Europaeum)是国际法的上级概念。

有必要辨明的是，施米特对“欧洲公法”的定位和现今学界的主流使用习惯刚好相反。在当代欧洲大陆，“欧洲公法”已成为后民族国家时代政治和法律语汇中的一个重要标签。冷战结束后，尤其是1993年欧盟正式成立以来，建设一个囊括全体成员国的统一法域，被作为加强欧洲融合以及应对各种危机的重要途径而得到快速推进。法学家为之贡献了许多智力成果，以至于在《马斯特里赫特条约》签订之前，欧洲共同宪法(ius constitutionale)、欧洲法律共同体(jus commune Europaeum)以及欧洲公法等提法对于知识界和政界来说早已不再陌生。在这个语境当中，欧洲公法被等同于区域内各国法律规则的加总，或者等同于区域国际法[12]。有些学者甚至透过当今法学的棱镜去透视17、18世纪的欧洲，并归纳出一套欧洲公法，尽管当时并不存在这种普遍说法。典型的例子如亚历山德洛维茨(C.H.Alexandrowicz)，他将欧洲公法理解为威斯特伐利亚体系下的欧洲国际法[13]viii,65,75。值得注意的是，亚历山德洛维茨使用的是“Public Law of Europe”，但他作品的编者阿米蒂奇(David Armitage)和皮茨(Jennifer Pitts)不加说明地将其直接转写为“ius publicum Europaeum”，可见对他们来说，两者是等值的。

对于这类关于“欧洲公法”的研究成果，施米特在柏林大学的同事格利维(Wilhelm Grewe)认为它们不过是时空错置的产物，因为它们要么是从现代学理出发，对国际法范畴和国家范畴进行了实证主义压缩，要么是另有目的所致。比如，基于道德理由将欧洲中心主义的国际法下降为普遍国际法的一部分，而这是完全不符合对国际法史真实图景的认知的。格利维认为国家间实证国际法不足以说明当时欧洲共同法的全部内容。他指出，构成欧洲公共生活的还包括但不限于王位继承规则、政治秩序共识和内国宪法秩序，以及欧洲与其殖民地的关系。总之，欧洲公法不是区域国际法，它是在一定时期内欧洲中心主义的世界秩序的总称[14]。

施米特在一种更一般的意义上采用了格利维关于欧洲公法的见解。更确切地说，施米特在其国际法著作中把制度主义的理念和欧洲公法这个实例结合了起来。通过“欧洲公法”，施米特把国际秩序理解为一组制度集合，它并不是国家中心主义的，国家间国际法只是它的一个组成部分。这即是一种制度主义观点。

从施米特的作品中可以归纳出如下结论：首先，制度主义是一种法律多元论。在制度主义视野下，法律制度包括但不限于法律规范体系。罗曼诺主张，法律作为一种集体的自组织形式，并不能为国家法所穷尽。和施米特一样，罗曼诺将国际法视作某种更大规模制度的范畴，国际法也因此不仅仅是国家间法[15]32-33。其次，制度主义观点认为法律不是规则的自足体系。它强调法律与其他制度之间的相互联系、支撑和交叉解释，最终强调制度与生活世界之间的关联，并由此有别于一些学者主张的“复规范性”[16]。第三，制度主义否认存在某种先验的完美秩序模型。以欧洲公法为例，制度主义主张一种历史层累形成的观点，法对它来说必然不是抽象和普世主义的，而是时空上具体和差异化的。因此，在秉持制度主义的学者那里，甚至在科斯肯涅米、肯尼迪(David Kennedy)和安吉(Antony Anghie)等批判国际法代表人物那里，国际法史的写作替代了教义学的中心位置，因为教义和制度不可能是完成时态，它们的含义不仅将在历史的进展中被不断更新，还有可能在对历史的回溯中得到重新阐释。

三、形式主义秩序观的内在逻辑问题

如前所述，国际法的形式秩序观以19世纪的法实证主义为基础。在制度主义看来，它表述的内容不是一种真正的秩序原则。

(一)规范要素不能自足

施米特认为，法实证主义所主张的规则体系的自足性或自我证成的合法性，即“应然是一种与实然无关的、不受侵犯的规范主义领域”的主张，是不能成立的[8]16。这种对匿名性的、非人格化的抽象法治理想的追求，一方面相信“实定法有效是因为它有效”，另一方面却没有看到抽象规范之所以能够维持，恰恰因为它是某种具体秩序的一部分。徒法不足以自行。这也是为什么施米特不把服从法律的法官理解为一个规范概念，而是一个“秩序”概念[8]14。在他看来，法官的判决是通过将具体生活内容引入法律适用，从而在个体和共同体之间建立联系的重要途径，司法判决的正确性也唯有从这个过程当中取得。中世纪亚里士多德-阿奎那主义的自然法，是作为自足秩序原则的规范主义的典型，其效力也并非来自自身，而是基于某种更高秩序的有效性。然而，实证主义在法效力问题上的同义反复的说法，正是建立在对一切系统外因素的排斥之上的。

(二)规范要素和决断要素构成互斥关系

决断主义就其原初意义而言，是指主权者—立法者的统治，但在规范主义影响下，它逐渐转变为了“比立法者更聪明”的实定法的统治。由此，国家及其主权最终变成了不过是法律体系必要的逻辑起点，成为某种不含具体内容的“基础规范”。在公法史上，相对于“人民主权”和“国族主权”的高度形式化的“国家主权”概念的出现，除了受1848年欧洲革命失败的催化以外，更是“国家法人说”等实证主义法学思想的直接后果[17]48-53。

通过法实证主义，一种以平等主权国家为纽结、条约关系为内容的应然秩序就建立起来了。然而在施米特眼中：“这种条约或立法实证主义的价值，充其量也就和它所依附的政府间条约和国家法律一样，最坏的情况下，价值也就不高。此外，从法理学的角度看，它不过是一种规范主义的虚构，其价值，就像19世纪所有的意识形态实证主义的价值一样，是相对的、有时间限制的。它刻意忽略了法的实体—客体意义，即具体的秩序和制度的政治、社会和经济意义。”[18]388-389

(三)体系的规范效力难以证明

施米特认为，在古典国际法时代，欧洲国家之间的主权平等和条约关系之所以能够实际维持，不是基于国际法本身的规范性，而是因为国际法从属于欧洲公法这一具体秩序。一旦欧洲公法瓦解，那么实证国际法的有效性就会陷入危机。伴随着欧洲公法在19世纪末的崩溃，国际法进入了普遍主义时期。根据菲德罗斯的观点，国际法从古典到普遍的过渡意味着国际法从欧洲到全球的扩展：“普遍国际法所据以立足的设想首先是，复数的国家构成一个巨大的、无一遗漏的共同体”[19]13。 这一过程在施米特眼中的实质却是“国际法在19世纪到20世纪之交，已经解体为全世界五六十个国家之间无数的、无差别的国家关系，也就是说，解体为空间的一般性”[18]388。 空间的一般性意味着没有区分和差异，也就意味着无秩序。因此，当哈贝马斯称赞科斯肯涅米将其国际法史写作中“两个感人的章节”献给了聚集在国际法学会(Institut de droit international)的那些致力于将普遍国际法推广至全球的法学家们时[10]357， 施米特却将国际法学会的工作视为国际法秩序崩溃的不祥之兆。

古典国际法普遍化所带来的负面后果是条约的规范属性将遭受质疑，继而引发“国际法究竟是不是法”的讨论。在列国共存却又并不同属某种具体秩序的情况下，国际法的成立和有效运转从根本上只能依赖国家对意思表示的忠诚和信守。Pacta sunt servanda——“条约必须遵守”原则，由此被权威学者视为国际法的黄金定律。例如，和菲德洛斯曾同为联合国国际法委员会成员的图姆沙特(Christian Tomuschat)指出：“事实上，整座国际法大厦的决定性特征都是‘条约必须遵守’原则建构起来的。它把‘一诺千金、言出必行’的理念浓缩进了寥寥数语。”[20]但这样一来，为什么应当遵守“条约必须遵守”又将成为首要难题。任何站在意志—规范的法实证主义角度来回答这个问题的努力都失败了。国家法人说的集大成者耶利内克寄望于主权国家的自我约束，但理论一贯性的要求使他必须拒绝承认条约的义务性质[21]475； 特里佩尔试图调和国际法和内国法，他先是主张通过缔约行为已经产生了一个共同意志，这便是条约必须遵守的规范效力来源[9]79。 但是，这一论证不能成立，因为特里佩尔从未放弃内国法相对于国际法的独立乃至优先地位，所以能够从缔约意志当中引申出来的只是决定遵守条约的条约，它仍然是条约而不是更高的法。

从逻辑上讲，条约的规范性质之所以难以证成，其根源恰恰内在于国际法的人格要素当中。因为信守条约原则建立在对列国平等、国家意志独立的想象之上，这已经合理预设了后来意志推翻先前意志的可能，也就预设了对先前条约的不尊重。更有甚者，这一隐患不仅会导致规范论证的困难，甚至会导向对国际法法律属性的否定。因为完全符合国家意志中心主义的法律形式其实只有国内法，从中可得的一个必然推论是：法的国家性越强，它就越完备。但越是如此，国际法就越不可能具备这种法的性质，因为国际法的国家中心主义只能表现为“国家间”中心主义，国家间意志所能进行的活动是缔约而非立法。这样一种内在矛盾，在奥斯丁颇具代表性的“实在道德”说那里已经袒露无遗。

凯尔森同样发现了这一问题，他认为按照特里佩尔学派的逻辑，根本不存在一种叫做国际法的法律类型，能够存在的只是外部国家法(äußeres Staatsrecht)，而且仅从当事各国意志的集合中也提炼不出任何义务。凯尔森试图为信守条约原则的高级法性质提供辩护，他甚至主张该原则是整个规范体系的源头预设。也即是说，条约之所以具有法上的约束力，是因为信守条约原则本身是非派生性的、自立自足的高级法。总的来说，该原则在法效力理论当中的核心地位，不仅体现在它是独立于一切法律主体和法律关系的基础规范(Grundnorm)，更体现在它是为一切法效力提供来源的源初规范(Ursprungsnorm)。源初规范为法律体系的同一性和规范性两大诉求的实现提供保证，是客观、必要和先于法律规则的[22]217-262。 但是，凯尔森纯粹法学的认知主义理路使他在这个问题上陷入了更为严重的循环论证。作为一种先验的法理念，基础规范虽然在逻辑上先于其他一切规范，但它的证立却是回溯性的，在追问到基础规范之前，我们已经知道什么是法律，也已经承认了它的效力。也即是说，可以假设信守条约原则是规范体系的起点和效力来源，但要证明它，就得先有一个规范体系。因此，在凯尔森学派代表人物、国际常设法院院长安齐罗蒂(Dionisio Anzilotti)那里，条约必须遵守原则就显得好似一种不可知论的东西：“它是一切规范在概念上不可派生的必要前提，与其说它是推导的出发点，不如说它是绝对的客观价值，或者是不能证明的根本假定。”[23]32事实上，只能止步于效力范畴的条约必须遵守原则本身便是形式主义国际法秩序观的纯粹法学投影，而一旦它获得真正的强制力，成为真正的法，“也就意味着国际法的终结”[23]35。凯尔森学派试图在不动摇国际法结构预设的前提下寻求对其规范性证明的努力也失败了。

四、形式主义国际法与国际霸权

在直观的印象上，霸权是国际法的对立面，因为霸权意味着对主权平等原则的践踏。然而，霸权现象不仅实际存在，而且相较于列国平等的图景，不平等不平衡的霸权格局，无论是“不列颠治下的和平”还是“美利坚治下的和平”，都更能说明世界秩序的真实状况。面对这种情形，形式主义和制度主义的态度存在重大差别。基于严格的分离命题，形式主义秩序观可以对霸权现象“视而不见”。这是就霸权现象无法被纳入规范范畴的意义而言的。很多国际法学者之所以既能够不讳言“国际法主要是大国意志的体现”“国际法是政治”[24]，又不反对教科书上载明的主流观点，也正是分离命题所致。这是因为前者可以是对现实的个人感悟或批判法学的表述，后者则是形式主义的应然图景，两者并行不悖。制度主义除了在智识层面批判这种“失明”以外，还更进一步提出，由于这种“失明”，形式主义秩序观将为霸权扩张提供助益，而普遍国际法实际上已经成为现代霸权的内在组成部分。

(一)普遍国际法是霸权体制的组成部分

在菲德罗斯和哈贝马斯等人看来，从古典国际法到康德主义和威尔逊主义的国际联盟的普遍国际法，是一种理性的线性发展。霸权在这条线索上没有作为知识范畴的地位，它只是有待克服的一种非理性状况。然而在施米特看来，从欧洲公法到普遍国际法的发展之所以不是秩序的扩张而是秩序的失败，原因不仅在于形式主义秩序观结构逻辑上的不自洽，更在于这种进展和现代霸权的兴起之间是一种共生关系。

施米特认为普遍国际法是最适宜现代帝国主义统治的国际法形式。因为现代帝国主义追求经济支配而非吞并、占领土地或建立殖民地，这使得它得以基于19世纪对作为专门领域的政治和经济相分离的理解而进行“非政治性的”，因而也是“和平的”经济扩张和剥削，同时避免对别的主权国家进行形式上的政治控制，甚至还有通过与主权国家缔约的方式来对该国进行控制的便利。在施米特看来，避免通过“正式”的国家权力而进行统治的典型，之前是英国的“间接统治”方式，而后的继承者是美国的经济帝国主义[25]233-234。作为政治统一体的国家必然是空间和历史因素结合的产物，而不是欠缺历史感和空间感的抽象概念，但是普遍国际法的形式主义使得它看不到，现代帝国主义的经济力量早已越过了以领土为限的国家政治，属地性质的政治口号“谁的领地，谁的经济”已遭到动摇[25]239。

在实践上，形式主义的普遍国际法真正成为一项全球标准，是在美国取得世界领导权并主导成立国际联盟前后。两者具有直接相关性。哈贝马斯认为美国总统威尔逊倡议成立国际联盟是康德理想的实现[10]356，而施米特则认为这是经济帝国主义与“大英帝国的世界和人类帝国主义”的结盟宣言，是泛干涉主义的开始[26]41。因此，对于施米特来说，新罗马的特别之处绝不仅仅在于它的权力地位，而更在于它推行霸权的方式。一方面，通过多元主义的国际法来把一些“主权”国家设定为它的“行省”和“边疆”；另一方面，通过反多元主义的普遍主义来辨认“蛮族”。这样的双重策略，在施米特看来，是威尔逊总统通过改造门罗主义，并迫使各国将其接受为一项国际法原则而实现的，而“这样一种能力，即运用宽泛的概念并迫使世界各国人民尊重它的能力是一个具有世界历史意义的现象”[27]232。

施米特“对帝国主义方法的本质认识”[27]233与马克思对帝国主义世界制度的分析不谋而合。马克思说：“英国在印度要完成双重的使命：一个是破坏的使命——消灭旧的亚洲社会，另一个是建设的使命——在亚洲奠定西方社会的物质基础。”[28]686英国在印度的使命和美国构造一个威尔逊世界的使命是一致的，也即构造一个更容易干涉的国际结构。对马克思来说，国家政治和跨国经济之间日益全球性的、持续的分离，既对世界市场的真正建构和无差别的主权国家体系的兴起提出了要求，又为它们提供了条件。以资本加速增殖为追求的跨国经济、以全球自由贸易为远景的世界市场、以形式平等为承诺的主权国家体系这三者其实是共生和共时现象。一方面，它们“首次开创了世界历史”[29]566；另一方面，帝国主义世界历史的进展就主要表现为实质不平等关系的加剧和形式平等关系适用范围的扩展[30]698。一个正在兴起的帝国在何时有兴趣促进政治独立而不是要求形式上的政治服从了呢？一位马克思主义国际关系理论家的回答是，只有当这种独立并不意味着拥有实质性的政治资源，而只是建立一种形式上的主权之时[31]243。因为这种独立不仅会打破该国与原宗主国的政治联系，还有利于向外国资本开放经济腹地。所以，“尽管大量的帝国主义施行直接的掠夺，人们，尤其是英国人还是做出许多努力来促进社会变革，以使这些地区的居民融入不断扩大的世界市场之中——无论是通过强制转向出口谷物，还是强迫改变权力和私有权的体制形式，以便使这些社会向商业渗透开放”[31]245。这也是自由帝国主义过去在支持新兴主权国家独立时较少考虑其政治形式的原因。

于是，产生了两个全球性的领域：以普遍国际法——国际公法为组织形式的公领域和以世界市场和跨国公司为组织形式的私领域。这里的“公”和“私”是从传统上国家与社会的公私分立格局当中借用的习惯用语。但是很明显，在上述两个全球领域之间，公私分立并不存在。实际情况是经济势力越来越多地介入政治，政治事务越来越多地关乎经济。哈贝马斯把这种事变描述为一种社会进程，即同步进行的社会的国家化和国家的社会化，也即私领域的利益争斗向公领域转移，导致国家干预社会，而公共权限相应地向私人组织转移。这样一来，资产阶级公共领域的前提条件就不复存在了[32]170-179。哈贝马斯对此的回应是更加强调包括普遍国际法在内的法的规范性和自主性，以此为基础推动统一的全球公共领域的出现，而施米特则以他的“具体秩序”理念为基石，主张以多元的大空间规划来划分地球。

(二)形式主义秩序观的“失明”

对于普遍国际法和霸权的共生关系，不论法学家个人有何看法，形式主义秩序观必须保持“失明”状态。因为在学理上，这些事实已经被应然和实然之间的分离命题而隔离于法学的感知领域之外了。但似乎矛盾的是，这种对思想领域的自我设限又是以曾经发挥革命作用的理性的名义进行的。由于法学上的分离命题与新康德主义的二元论共享同样的知识结构，所以实证主义法学的代表人物在竭力排斥对国家的哲学思考，并试图建构一个纯粹法制的国家形象时，所用的工具仍是取自哲学的。同时，和哲学一样，实证主义法学也在自己的二元论中保留了理性的一方“高于”非理性的另一方的位阶。但是，这种“较高”的地位在19世纪中后期的语境中已经不是指启蒙上升时期那种先验规范相对于经验事实在目的论位阶上的优先性，而是指法学的国家概念因其系统性、抽象性和“科学性”而拥有的优越性。正如施托莱斯所说，这使得法学家们有底气以“坚定的态度把对国家的非法学理论反思看成是一种随心所欲和无关痛痒的东西”[33]572。领域的限制最终也构成了对想象力的限制：实证主义的普遍国际法构造只能继续围绕国家展开，并且必须忽略作为国际行为者的国家的实质差异，而只是强调作为国际法主体的国家的形式平等性，从而有助于建立准私法性质的契约性的普遍国际法律关系。其结果是，这种法学根本不能依据实际情况来处理霸权现象。

特里佩尔首版于1938年的《霸权》[34]一书很好地反映了理论的状况。如该书副标题《关于处于领导地位的国家的研究》所示，特里佩尔将霸权定义为一种国家间“领导与被领导”的关系。因为在法学看来国家之间显然是平等的，所以霸权不是任何直接的东西，“不是权力，当然也不是统治”。确切地说，霸权是拟人的国家之间的“特别强大的影响形式”，而领导与被领导是一种心理状态，是“一种内心认可的价值优越性，一种证明精神统治的有效性”[34]34-35,140-141。从该书的章节划分来看(第一部分：领导人，65页；第二部分：领导团体，44页；第三部分：领导国家，453页)，特里佩尔确乎将国际层面的国家看成自然人，将国家间关系看成自然人的人际关系。就像人对人的影响难以估量一样，国家之间的领导与被领导也是一种很难被法律标准所把握的社会学现象。领导并不是一个法律的“职务”。同时，就像人与人之间达成契约需要合意一样，特里佩尔认为霸权状态也基于合意，它的产生“总是依赖于被领导国家的认可”[34]141。既然人与人的契约不会有损缔约方的人格，领导与霸权也就不会有损附庸国的主权。

特里佩尔对霸权的解释绝非个例。韦斯特雷克(John Westlake)等许多国际法学家也长期主张以小国的同意和批准为条件来协调霸权现象和主权平等原则[35]145-147。事实上，通过小国的主权意志，它们的政治不利地位被合法化了。这种机制正是施米特将普遍国际法视为帝国主义工具的理由。所以，尽管普遍国际法学者个人在道义上大都反对帝国主义扩张，但他们的理论并不能和个人意愿相一致。在私法性的国际法学看来，“不平等条约”不会是一个严谨的法学名词，因为是条约就应当遵守。由于局限于形式主义秩序观，国际法学就看不到自己本应约束的对象领域已经发生的巨大变化。

五、结语

国际法“秩序”的形质之辩对今天的国际法研究仍极富启发性。这不仅是因为学者可以从一些具体观点中受益，更因为这些争论敦促人们看到超越形式主义议题的必要性。正如李鸣教授在谈及国际法学发展乏力的状况时说：“我感觉，主要是受困于实在法学，它禁锢了我们的思想，使得我们无法想象国际法有多么广阔的天地和多么巨大的潜力。”[24]823此外，如果仅像批判法学那样不把规则当作教义，以及更加关注规则运行的现实逻辑，或许仍然不够。就知识范畴来讲，批判法学思维不是新事物，它是形式主义秩序观的反面镜像，两者呈现为应然/实然或理想/现实的对应关系，且始终立足于同一个二元分离命题。如果人们还要进一步在更宽广的维度思考国际法秩序，就必须批判性地检验这种分离命题的知识前提和问题提法。制度主义的观点显然能够带来许多启发。