三权分置下“落实宅基地集体所有权”的法治路径

杨雅婷， 汪思敏

（天津大学 法学院，天津 300072）

一、缘起：落实宅基地集体所有权的提出

（一）提出落实宅基地集体所有权的背景

1.宅基地集体所有权虚置历史原因

土地作为一种稀缺的财产性资源，自新中国成立后在农村推行土地改革开始，就借助国家力量进行强制性制度变迁，逐渐由农民私有变为集体所有。新中国成立伊始，《中华人民共和国土地改革法》规定了农民土地所有制，宅基地平均分配、无偿取得[1]。1962 年《农村人民公社工作条例》《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》规定了社员的宅基地归生产队集体所有，一律不准出租和买卖。宅基地由私有制向公有制转变，社员享有使用权，宅基地使用权可随房屋买卖流转。人民公社实行政社合一形式，使得农村土地虽为集体所有制，但计划经济下任何以获得个人私利为目的的商品交易均被禁止[2]，人民公社在土地管理和使用上发挥着重要作用，而农户在宅基地流转上的权益逐渐受到了限制，到1998 年《土地管理法》取消了城镇非农户口居民使用集体所有土地建设住宅。从过去关于宅基地的政策和立法上看，新中国成立初期宅基地由农民私有并可以进行自由流转，以及宅基地实行集体所有后，农户对宅基地的无偿取得、长期使用的制度设计，导致部分农户对宅基地还持私有的观念，对于宅基地权属认识不清。有的农户还留存房契、地契、认为宅基地是个人私有财产，能无限制自由买卖[3]，因此在目前城镇周边、经济发达的农区，宅基地隐形流转问题突出。

1983 年实行政社分离使原来的人民公社变为乡政府，行政村设村民委员会作为基层群众性自治组织，协助乡政府开展行政工作，但同时也规定了根据群众意愿，在自然村建立的农业合作社可与村民委员会两个机构一套班子，独立的集体经济组织没有在农村广泛建立。在后续《宪法》《土地管理法》等立法中也延续了将村民委员会作为集体土地的经营、管理者行使所有权，这导致了在土地管理、利用上的行政色彩，没有代表农民集体行使所有权的实体组织，农民集体的意志难以得到表达。从权利内容上看，在未修改前的《土地管理法》第六十二条、《物权法》第十三章都规定宅基地的取得、行使和转让的法定方式，宅基地使用权其长期使用、无偿取得用益物权特征，农户占有、使用宅基地，而农民集体作为所有权人的收益、处分权利得不到实现，农民集体对于宅基地的经营、管理实际上缺乏行使空间。

2.社会主义公有制实现的现实需要

中央农村工作会议和改革文件强调落实集体所有权，其政策意蕴是坚持和保障农民集体对于农村土地的行使所有权，明确集体土地所有权在土地这一生产资料上的权能内容，丰富所有权的实现方式。农村土地集体所有制是公有制的形式之一，土地作为基本生产资料实行社会主义公有制，当前进行包括宅基地在内的土地制度，也需要坚持这一底线[4]。过去基于宅基地的住宅用地的私密性，所有权边缘化明显，在宅基地“三权分置”制度改革重视放活宅基地使用权的语境下，意在促进土地资源的有效利用和土地要素市场化价值的发挥，农户以及实际的宅基地使用权人对宅基地利用有更大的自主权，实际上对所有权的实现造成更大的阻碍。集体土地所有权的权利设计发挥着维护生产资料公有制的作用，以及宅基地制度承载着保障“户有所居”的社会功能，应当是宅基地资格权、使用权规则设计不能动摇的基础，用益物权的权能的扩充必须在所有权权能范围内实现。坚持集体土地农民集体所有的基础和底线，才能使农村土地作为集体资产得到有效利用，探索社会主义公有制在农村实现方式的多样化。

（二）落实宅基地所有权的政策意蕴

1.土地集体所有权的权利回归，加强对集体财产的保护

2007 年《物权法》规定“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”，彰显集体所有权的私权保护的特征，但成员集体作为所有权主体的界定、如何行使权利，才能体现集体意愿、代表集体利益没有详细规定。集体土地所有权作为农民集体的应有权利，如何有效保障使其变成农民集体切实享有的权利是进行土地制度改革必须解决的问题。宅基地所有权的权能必然包括占有、使用、收益、处分上的权利，过去宅基地更注重保障农民居住，取得的无偿性和使用的长期性，使得宅基地所有权权能的实现在立法上被限制，逐渐被边缘化而存在被架空的风险。目前宅基地制度改革注重发挥宅基地及农房的财产属性，宅基地所有权的落实可从闲置宅基地的盘活利用以及分享宅基地流转产生的经济利益中实现，以此增强农民集体对集体财产的管理与利用。

2.保障宅基地农户资格权和宅基地使用权的实现

科斯定律认为“产权清晰是市场交易的前提”，宅基地所有权作为自物权的权利内容明晰是进行宅基地资格权和使用权进行划分的法权基础，用益物权的权能内容应以所有权权能为限。宅基地所有权包括所有权人对宅基地进行管理和利用，落实宅基地所有权内容包括明确权利主体、权利内容和权利行使机制，通过完善所有权制度为权利进一步划分提供有力的制度支撑。宅基地“三权分置”将过去的所有权与使用权进一步分离为所有权、农户资格权和使用权，资格权和使用权的制度设计需要所有权人的参与和积极行使权利，如对本集体经济组织内的农户的资格权的取得规则进行细化，由所有权人对本集体经济组织内的农户资格权进行认定和保护，保障农户基本居住权益。在宅基地使用权上，对于宅基地的流转进行管理，保护交易双方的正当权益以及促进宅基地和农房的合法利用。

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二、检视：三权分置下“落实宅基地集体所有权”的困境

宅基地所有权的落实困境既有其作为农村集体土地所有权的共性问题，也有其作为保障农民居住的住宅用地的特性。尤其在进行宅基地制度改革过程中，既有的法律规定上的模糊无法为改革提供有力的法律保障，同时也面临现实问题和风险，对此应进行综合分析。

（一）宅基地所有权主体的法律界定模糊

我国《宪法》《物权法》规定了宅基地属于本集体成员集体所有，同时《物权法》第六十条规定了村农民集体经济组织或村民委员会代表行使集体所有权，《民法总则》规定未设立集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。新修订的《土地管理法》第十一条也规定了村集体经济组织或村民委员会对于农民集体所有的土地的经营、管理职能，而从《村民委员会组织法》对村民委员会的职能规定上看，更多侧重于公共事务的管理和公益事业的建设，管理本村属于村农民集体所有的土地。从现行的法律来看，可以明确所有权属于“农民集体”，但“农民集体”并不是民事法律规定的民事主体，而上述法律中对于所有权行权人与“农民集体”之间的运行规则没有明确，这使“农民集体”的意志难以通过有效的代表机制形成。同时，法律规定的集体土地所有权的行权人既有村委会也有集体经济组织，村民委员会既协助乡镇政府工作又代表行使集体土体所有权的角色定位，易导致私权行使受到行政权力的影响。

明确权利主体和界定权利边界对于落实集体土地所有权十分有必要。第一，形成有效的代表决策机制有利于权利的积极行使。“农民集体”在立法上缺乏相应的主体制度设计，因此需要形成代表决策机制来实际地行使权利，避免权利被虚置或由少数人行使。在《民法总则》将农村集体经济组织规定为特别法人基础上，对“农民集体”进行法人制度设计，对其组织形式、治理结构、决策机制等通过配套制度进行细化，提高村集体经济组织对宅基地管理、利用的能力和积极性。第二，区分村委会和集体经济组织的职能，形成对集体土地进行专门化管理、经营的民事主体，有利于减少改革中的多主体决策的矛盾或利益博弈。过去在集体经济组织没有在全国广泛建立的背景下，村民委员会对村土地管理、利用上发挥重要作用，实践中村民委员会往往处于强势地位，侵害村民合法权益的情形屡见不鲜。因此界定二者的权利边界也是防止公权力对于私权行使的侵害。

（二）宅基地所有权权能实现存在障碍

宅基地长期由集体成员占有、使用，且收益、处分权受到《物权法》《土地管理法》的限制，使得集体土地所有权主体的权能被架空。过去从“归属”到“利用”的物权法理论研究的观念，在无形中对集体土地所有权制度的建构起到了相当大的阻碍作用[5]，推行宅基地“三权分置”改革强调宅基地的使用权制度的构建与发展，而修改后的《土地管理法》与民法典物权编（草案）均缺少对于宅基地所有权制度进行相应的完善，所有权落实的困境没有得到立法回应，具体表现在：第一，《物权法》对集体土地所有权的私权属性进行确认，但同时对集体所有土地的利用进行过多的限制。宅基地因其保障集体成员居住之基本功能，初次分配后由本集体经济组织内成员保有，并只能在本集体内流转，集体所有权实现在宅基地利用过程中只表现为初次分配以及流转时的同意的权利。新型城镇化下，农民进入城市发展后对宅基地的需求不如过去强烈，宅基地所承载的社会保障价值在立法中应适当降低比重，使土地本身作为一种稀缺的自然资源发挥出应有的价值。第二，所有权具体的权能缺乏有效的实现路径。集体土地所有权应当具有物权法第四章规定的所有权的一般内容，即占有、使用、收益和处分四项权能。宅基地制度将集体占有的土地分配给农户由其建造住宅用地，对所有权人的占有、使用权能进行限制，因此宅基地制度下落实集体土地所有权主要从收益权和处分权进行讨论。三权分置改革的目的在于减少过去在宅基地使用上的诸多限制，促进宅基地及上房屋财产权益的实现，集体作为所有权人分享流转中的增值收益、对宅基地流转与退出等处分行为进行管理成为可能。同时，推进宅基地的有偿退出等措施需要村集体有一定的资产，但是许多村集体不仅没有收入，甚至还有村级债务，仅靠上级政府转移支付维持运转，因此落实收益权，应当扩充村集体经济组织的作为所有权人对闲置的宅基地进行整理、利用的方式，以增加经济来源。处分权能上，对宅基地设置抵押、租赁等问题缺少详细的规定，宅基地财产权利的实现与宅基地身份性、保障功能之间如何平衡没有得到解决，在实施上仍存在阻力。新修订的《土地管理法》、民法典物权编对此回应有限，这将导致之后制定特别法和下位法相关规则时失去上位法基础。

（三）基于集体所有权的管理权能实现不足

集体土地所有权与管理权的权利结构在理论上存在不同的意见，有学者认为管理权是所有权的固有权能，尤其在财产共同所有的情形下，对于共同事务的管理，为实现集体公共利益，管理权渗透于对土地的占有、使用、收益、处分过程之中，但具有相对独立性[6]；有学者认为集体土地所有权表现为公有权与私有权的二元结构，管理权是基于公有权产生的[7]。本文倾向于认为管理权是所有权的一部分，不论是个人或集体都享有对所有之物进行计划、组织、整理的权利，例如为提升物之效用进行的修缮行为等。

土地所有权上管理权能的特殊性在于土地公有制，基于此产生的管理不仅包括所有权人的管理，也包括公权力机关对于土地资源的规划管理，现实中未能得到有效的区分。《土地管理法》规定集体经济组织有对土地进行管理的职能，不仅体现为私法上为更好利用土地而进行的管理，也必须符合公法管理规范对于资源利用的规定。该法同时规定了政府对宅基地进行规划、审批、监管和处罚的权力，村委会协助乡镇政府工作时，重视初次分配与土地征收，忽略对宅基地闲置、一户多宅、私下流转等问题的解决，同时村集体决策机制未能形成，往往由村两委决策重大公共事务，形成落实宅基地所有权的现实风险。因此，要区分集体经济组织与行政机关行使集体土地管理权的内容，明确集体经济组织在符合政府对于土地的规划前提下，包括为提升宅基地利用价值而对宅基地使用权的分配、收回、有偿退出和整理的方案和集体决策机制的制定，对宅基地合法使用的监督等。厘清二者在宅基地管理上的职责，减少公权力对私法自治的不当干预，也有利于宅基地价值的充分发挥。

三、探索与经验：三权分置下“落实宅基地集体所有权”的实践

（一）宅基地所有权行使主体的探索

同时，重视集体土地所有权人管理权能的发挥。余江县通过完善村民事务理事会制度，对动员集体成员参与宅基地的管理，通过制定集体成员资格认定办法形成集体决策机制对宅基地进行民主决策和民主监督，组织宅基地增值收益分配、有偿使用、退出、流转机制、置换、抵押担保等配套机制方案的制定，有序推进改革进行。

政府主导推进宅基地试点改革有利于初期形成强大的推动力，利用党员、村民理事的带头作用，鼓励村民参与自我管理，维护自身权益，试点在自然村设立自治组织方便管理等。但试点过程中也暴露出一些弊端，余江、金寨、义乌试点设立的半官方半民间组织是一种新的村民自治模式[8]，其法律性质没有明确，在运行上缺乏法律保障。在一些事务上强调村党支部的领导，村两委在其中的作用仍然很大，成员组成上有宗族化倾向[9]，在事务决定上难以保证集体意志的形成与实现，即没有完全解决过去所有权行使行政化的弊端。此次试点改革表现为政府主导下的推进的改革，村集体经济组织发挥了很大的作用，但是仍要加强行使所有权的积极性、独立性，应当在改革过程中处理好与政府、村民委员会之间的关系，既需要政府、村两委的支持和配合，同时不断巩固自身所有权权能、提高土地管理水平、治理力度。

（二）宅基地所有权实现方式的探索

形成集体经济组织参与下的宅基地收益、处分权能的实现路径。在收益权上，进行宅基地有偿使用和参与流转增值收益分配的探索。在确权登记工作落实下，根据制定的“一户一宅”的标准和集体经济组织成员认定标准，主要对于因历史原因形成的超面积使用宅基地、一户多宅、非本集体经济组织成员通过继承房屋使用宅基地等情形进行收费。在宅基地流转收益分配上，目前试点大部分是政府主导下的流转，通过“地票”制度、“两分两换”等措施与本地区增减挂钩制度相配合，对于收益分配机制的形成，政府有很大的决定权。尽管农民和集体从中分享收益，但缺乏对收益分配机制制定的话语权，集体经济组织不同程度的从中分享了小部分收益。在处分权实现上，对于闲置宅基地通过有偿退出制度，按规划转为集体经营性建设用地等方式同时增加集体收入[10]。金寨县作为贫困县通过易地扶贫搬迁等方式促进有序退出、农民集中居住[11]。对于宅基地抵押，多地试点均需要征得所有权人的同意，并在权利实现时，集体经济组织或成员享有优先权，这在一定程度上平衡了宅基地的身份性与财产属性。

对于改革试点的政策分析来看，经济欠发达的农区和经济发达的农区、城郊农区对于宅基地所有权实现提出了不同的要求，因此在制定改革政策上也应因地制宜的回应所有权行使诉求。对于经济欠发达的乡村，宅基地的财产属性不强，因此对于闲置宅基地的退出障碍小于其他地区，所有权的实现更强调管理职能的发挥，合理规划宅基地利用和整理土地，通过有偿使用和退出宅基地，盘活闲置宅基地来实现所有权权能。城郊、经济发达的农村宅基地财产属性强，因此在有偿调剂区位、出租、抵押等方式上更能实现宅基地的财产价值。

四、建议：三权分置下“落实宅基地集体所有权”的路径

实行宅基地“三权分置”试点以来，落实宅基地集体所有权的问题得到了更多的关注，实行宅基地改革的15 个试点也进行了不同形式的探索，但因宅基地所有权长期被虚置，其解决过程并不能一蹴而就。落实农民集体所有权，需要在法律赋权和有效的集体组织两个层面上共同推进[12]，首先要改变过去宅基地所有权行使行政化、公权化的趋向，向农民集体还权赋能，厘清改革中与地方政府、村民委员会的关系；其次，根据试点落实情况，探索丰富宅基地权能多样化实现方式；最后，探索基于所有权的管理权能如何实现的问题。

（一）集体经济组织独立行使宅基地所有权

由于目前法律规定上的不明确以及历史因素，村集体经济组织没有在农村广泛建立，村民委员会过去一直行使集体土地所有权，或成立村集体经济组织的人员构成也多由村干部兼任，导致集体土地所有权实际上被行政化行使[13]。部分试点成立的新型自治组织，优势在于以其专门化能迅速推动改革，但仍然在组织构成上带有行政色彩以及成员宗族化倾向，法律性质也难以界定。因此，应当在《民法总则》将集体经济组织规定为特别法人的基础上，在民法典物权篇规定自然村或行政村成立集体经济组织独立行使宅基地所有权，其成员通过村民大会选举产生。考虑到目前农村集体经济组织的类型多样，以及农村的经济发展水平不同和土地财产属性强弱，不应当对组织形式进行统一规定[14]。同时，参照现代公司治理结构将村民大会作为权力机关，设立理事会和监事会分别履行执行和监督职能，并在实践总结成熟时制定《农村集体经济组织法》。

（二）完善宅基地所有权权能实现方式

宅基地所有权是所有权人对本集体经济组织内的土地进行占有、使用、收益、处分的权利。宅基地使用权无偿取得、长期使用的特点，过去所有权人实现所有权的空间很小，所有权权能主要在初次分配、征收过程中收益分配上发挥一定的作用。“三权分置”下落实所有权必须对村集体经济组织还权赋能，使收益、处分权能实现方式多样化，提高权利主体的积极性。

收益权从宅基地有偿使用和流转增值收益分配上实现。有偿使用主要有三种情形，即不愿退出的“一户多宅”、超面积占用、非集体经济组织成员通过继承房屋或其他方式占有使用宅基地，所有权人收取一定的使用费。在推进农户集中居住市民化的地区，可以进行有偿选位、竞价等方式增加集体收入，但应该保证公开、公正，尊重农户的意愿，防止赶农民上楼的情形出现，避免新的纠纷产生。在流转收益分配上，目前试点中主要是政府参与甚至主导宅基地流转，未来应发挥集体经济组织在流转中进行协商、统筹作用，提高集体成员参与流转和收益分配制定的参与程度和话语权。同时增加集体经济组织和农户在流转收益分配中的比重，政府可以通过税收等手段参与二次分配，减少流转中的干预。由集体经济组织对流转收益进行管理并用于本村公共事务和全体成员福利的增加。

在处分权能上，丰富宅基地所有权人对收回的宅基地进行综合利用的方式。《土地管理法》第六十二条也体现出国家对于集体经济组织盘活利用闲置宅基地和住宅的支持，根据试点经验可建立闲置农房租赁平台，或将闲置宅基地通过增减挂钩项目转为集体经营性建设用地进行开发利用，以村办企业形式供地[15]，发展集体企业，增加村集体的收入可用于公共设施建设或促进有偿退出等。对不适合开发的宅基地由所有权人储备、管理。农户就宅基地进行集体内流转，必须向集体经济组织的申请，由其审查是否符合条件。对农房设定抵押应征得本村集体经济的同意，避免隐形流转的现象出现。保障宅基地使用权的保障居住的功能，宅基地上设定的权利实现或流转期限届满，集体经济组织可享有优先回购权。

在民法典编纂中，集体农地利用的物权法实现方式上，应当坚持二元模式，让农民集体自主选择农民集体经济的实现方式[12]。针对传统农区和财产价值高的农区宅基地改革的矛盾和风险不同，所有权的实现应有所侧重，对于传统农区对于闲置宅基地收回，促进集约利用土地是主要方式，同时利用扶贫政策和地方政府财政支持等，探索独特的实现方式。对于财产属性强的宅基地，村集体经济组织有一定的经济基础的地区，可以为宅基地抵押提供担保等方式促进土地流转效率。

（三）探索基于集体所有权的管理权能实现方式

在以集体经济组织代为行使集体土地所有权的基础上，通过工作章程规定权责内容、决策机制，赋予其认定集体经济组织成员资格审核权，制定宅基地分配、增值收益分配方案，受理宅基地申请、退出、收回等权利，保障农民的资格权不受侵犯，促进重大事务民主协商和决策，对宅基地合法使用进行监督。目前农村地区“空心化”严重，进城务工人员不愿退出宅基地、村庄建设缺乏规划，导致村庄存在大量闲置的宅基地，根据《土地管理法》、自然资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》，宅基地所有权人可以在几种情形下依法收回土地使用权。对于“一户多宅”退回和其他有意愿退出的可以由所有权人进行补偿，这对集体经济组织经济实力提出较高的要求。在集体经济组织还没有普遍建立起来前，推进“三权分置”不能完全否认试点建立的新型村民自治组织的作用，应当在乡镇政府、村民委员会的支持下，逐步建立独立的集体经济组织对该集体财产进行经营和管理，同时在政府进行宅基地审批、登记、规划、监督等工作上有效配合，提升村集体经济组织的治理能力。

五、余论

宅基地“三权分置”改革是我国农村土地制度的重大革新，落实宅基地所有权是构建“三权分置”法权体系的前提，稳固和发展公有制的重要手段，也是土地立法应当回应的问题。对于实践试点已经成熟的经验，通过《农村宅基地使用条例》等立法予以确认，为宅基地制度的构建提供法律保障。同时应当注意到宅基地改革过程的复杂性与长期性，许多实践经验还需要反复检验，且地区之间差异显著，目前在立法上不应进行详细规定，但应对基本概念和权利内容进行明晰，落实宅基地集体所有权，以解决实践中的理论的争议，明确宅基地制度改革方向。