教唆未遂犯处罚原则的反思与突破

张篮芝

(湖南师范大学 法学院，长沙 410006)

近年来，网络犯罪以及黑恶势力犯罪猖獗，教唆他人进行犯罪活动的行为逐年增加，如何处罚教唆未遂犯(1)备受关注。教唆未遂犯的传统处罚原则是将教唆未遂犯当作被教唆的罪的预备犯进行处罚，再根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二十九条第二款规定对其从轻或者减轻处罚(2)。然而该处罚原则是否恰当，笔者认为有待商榷。为使教唆未遂犯处罚原则合理化，笔者欲在反思传统教唆未遂犯处罚原则的基础上，确定处罚教唆未遂犯的必要性，进一步探寻突破教唆未遂犯处罚原则的司法适用与制约方法。

一、教唆未遂犯处罚原则的反思

前文笔者已经提及教唆未遂犯的传统处罚原则，但是该原则是否合理仍值得商榷。笔者认为，传统教唆未遂犯的处罚原则存在违背罪刑法定原则、处刑失调以及扩大处罚范围等问题。

(一)违背罪刑法定原则

罪刑法定要求对行为进行处罚，该行为必须满足刑法分则中具体规定罪名的全部构成要件，这被学界称为“构成要件齐备说”。但“构成要件齐备说”无法解决犯罪的未遂形态问题以及共同犯罪的各种形式问题，为了解决此问题，学界现在通说赞成“修正构成要件说”(1)。非共同犯罪的教唆未遂犯由于被教唆人并未按照教唆犯的意思实施犯罪，因此不可能构成所教唆罪的犯罪形态。如此一来即使是现行通说的“修正的构成要件”也无法承认非共犯的教唆未遂犯符合刑法分则规定的构成要件，因而无法解决其定罪问题。为解决这一问题，处罚教唆未遂犯的传统方法是将教唆未遂犯当作预备犯进行处罚，但是这种方法本身就存在问题，犯罪预备是指为犯罪准备工具、制造条件的行为，而预备犯则是实施这一行为的人，教唆未遂犯只是实施了教唆行为并未为犯罪实施准备工具、制造条件等行为，将教唆行为等同于犯罪预备行为显然不妥。

(二)处刑失调

教唆未遂犯的处罚原则一直被学界所诟病，其中最重要的原因是《刑法》第二十九条第二款规定的对教唆未遂犯的处罚会导致处刑失调。其主要表现：第一，从横向比较来看，被教唆人具有完全刑事责任能力并且有完全的意志自由，而教唆者只是在这过程中具有唆使作用，但是对于被教唆人接受教唆意图但是却处于尚未开始实施任何犯罪行为，由于此时并没有构成共同犯罪，被教唆的人也并没有开始实施任何犯罪行为，只是从思想上接受了犯罪意图，此时由于刑法不处罚思想犯而不需要对被教唆的人不需要进行处罚。然而，对于教唆犯而言，在这种情况下教唆犯则应该遵从《刑法》第二十九条第二款的规定进行处罚，这样显然不合理。第二，从纵向比较而言，对于教唆犯本人而言，在犯罪预备阶段，教唆犯与被教唆人构成共同犯罪，适用《刑法》第二十二条第二款规定(3)。但是若是教唆犯拒绝或者接受但并没有实施任何犯罪行为，则不成立共同犯罪，此时对照教唆犯根据《刑法》第二十九条第二款的规定，可从轻或者减轻处罚。站在教唆人的角度而言，构成共同犯罪并为犯罪准备工具很大的可能性被判处免除处罚，另外一种轻情况却没有免除处罚的规定，反而处罚更重，这显然罪责刑不相适应。

(三)扩大处罚范围

处罚教唆未遂犯在一定程度上扩大了处罚范围，从处罚教唆犯的类型来看，我国不仅处罚共犯的教唆犯，还对非共犯的教唆犯进行处罚。但是非共犯的教唆犯是否都具备严重的社会危害性从而应该达到由刑法制约的程度仍然值得商榷。因为教唆犯是以引起他人犯意为目的，从而促使他人实施犯罪行为，只有当教唆行为具有严重的社会危害性，即不能被一般人和刑法容忍时才能对教唆未遂犯进行处罚，若是对教唆未遂犯普遍处罚则将扩大对教唆犯的处罚范围。《刑法》第二十九条第二款对于非共犯的教唆犯的处罚过于严厉，从而扩大了教唆犯的处罚范围，颇有“重典治国”之意。此外，学理界对于“教唆未遂”中“被教唆人没有犯被教唆的罪”包含哪几种情形争议很多，主要存在以下几种情形：第一,教唆犯已实施教唆行为但教唆信息(或内容)还未传达到被教唆的人;第二,被教唆的人拒绝教唆犯的教唆;第三,被教唆的人接受教唆,但还未为犯罪做准备;第四,被教唆的人接受教唆,但后来并没有实施教唆的罪名而是实施了其他的犯罪或者因误解教唆犯的意思实施了其他犯罪,并且所犯之罪不能包容被教唆的罪[2]；第五,教唆犯对被教唆人进行教唆时,被教唆人已有实施该种犯罪的故意[3]；第六,被教唆人接受教唆，但是放弃了犯罪行为或者尚未来得及进行任何犯罪活动[2]。此外，还有学者认为除了上述内容以外还包括被教唆人实行的是一般违纪的行为、实行过限的行为、在教唆情况下没有犯罪的情形、被教唆人不具备身份犯、无期待可能性等多种内容[4]。这些情形不确定性和扩大化也进一步扩大了处罚教唆未遂犯的范围。

二、处罚的必要性

在学界教唆未遂犯的处罚主要存在基于教唆犯从属性说的“不可罚说”以及基于教唆犯独立性与二重性的“可罚性说”，这种推导教唆未遂是否具有可罚性是从教唆犯的性质入手，但是此推导方式是否正确仍然值得商榷。由教唆未遂犯的性质推导教唆未遂犯是否具有可罚性是逆向推导的过程，其结论的可靠性备受质疑，一方面确定教唆犯的性质本身就是极具争议的理论，学界对于教唆犯具备何种性质争论不休，对于一个基础的有争议的理论作为推导教唆未遂可罚性的理由显然是不合理的；另一方面教唆犯的性质并非推导教唆未遂具有可罚性的基础，其并不能实质性地探究处罚教唆未遂的本质，反而容易陷入无限循环推理的过程。因此本文认为，应该从教唆未遂的本质探寻其是否具有可罚性。笔者认为，教唆未遂犯具有侵犯法益的危险以及处罚教唆未遂犯符合刑事政策的要求，因而对于教唆未遂犯具有处罚的必要性。

一方面，教唆未遂犯具有侵犯法益的危险。对于一个行为是否构成犯罪，根据两阶层理论，应该从不法与有责进行判断。不法是抽象的、一般的判断，而有责是具体的、个别的判断。因此探讨教唆未遂是否具有处罚的必要性，事实上是围绕不法进行的判断。不法即违反法律秩序，并对法益造成一定的侵害，这种侵害既可以是对法益造成实际损害结果，也可以是对法益造成一种威胁的危险结果。教唆未遂的情况下，教唆犯并没有对法益造成实际损害结果，因此，教唆未遂犯只可能对法益造成威胁的危险结果。教唆未遂犯虽然对法益侵害的危险性或者可能性相对而言较低，但是部分教唆行为一旦教唆成功将造成灾难性损害，有必要刑法提前对其进行介入。

另一方面，处罚教唆未遂犯符合刑事政策的要求。不同的国家、地区或者相同的国家、地区对于一个行为是否构成犯罪的规定并不完全一致，这便是刑事政策的考量。对于是否对教唆未遂犯进行处罚，应该判断其是否符合刑事政策的要求。我国一直主张从严打击教唆犯，且《刑法》第二十九条第二款是教唆未遂犯的处罚原则。同时，在国家、社会公共利益或者其他法益因他人行为可能遭受巨大损害或者危险时，对法益进行提前保护尤为重要。若放任教唆未遂犯，则对教唆未遂犯侵犯的法益仍然存在遭受巨大危险的可能性，且一旦造成损失，往往难以弥补。因此在这种情况下，仍然需要由刑法对教唆未遂犯进行制约。

三、司法适用与制约

虽然《刑法》第二十九条第二款规定了教唆未遂犯的处罚原则，且笔者在前文中论述了教唆未遂犯具有处罚的必要性，但是并不能对教唆未遂犯普遍处罚，且教唆未遂犯仅仅根据传统处罚教唆未遂犯的原则进行处罚存在诸多问题，因此，需要从司法适用对教唆未遂犯的处罚进行救济和制约。

(一)以分则中明确规定教唆型犯罪的罪名定罪

1.理论根基

所谓的根基即与基础、根据同义。教唆未遂犯以分则中明确规定的教唆型犯罪定罪量刑这一教唆未遂犯处罚原则的根基，即为适用该处罚原则的基础或者根据。刑法谦抑性、刑罚个别化原则以及功利主义三方面是教唆未遂犯处罚原则的根基。

首先，刑法的谦抑性是适用教唆未遂犯处罚原则的首要根基。“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕，不得已的恶只能不得已而用之”。因此，若其他的制裁方式可以制约该行为，则不需要动用刑罚对其进行制裁，只有当其他的制裁方式无法制约该行为的发生，此时动用刑法进行制裁才有必要性，此为刑法的谦抑性[5]。大部分教唆未遂犯的制裁采用行政处罚的方式即可制止其继续教唆他人犯罪的行为，部分教唆型犯罪由于其社会危险性较大，仅仅对这类犯罪人采用行政处罚的方式不足以抑制其继续教唆他人实施这类犯罪，因此对教唆未遂犯的处罚范围限定为刑法分则中明确规定的教唆型犯罪，为教唆未遂犯划定相应的犯罪圈是罪的谦抑性的应由之义。

其次，以分则中明确规定的教唆型犯罪对教唆未遂犯定罪量刑是刑罚个别化原则的体现。“人身危险性是刑罚个别化原则中的核心概念。”[6]根据人身危险性的不同，对不同程度的教唆未遂犯分别予以制裁，由于刑法分则中明确规定的教唆型犯罪人身危险性相较于其他的教唆未遂犯较高，因此应对教唆型犯罪的主体予以刑事制裁；反之，对于非教唆型犯罪的教唆未遂犯而言，应对此予以非刑事制裁，如此一来才能保障刑罚的公正。

最后，功利主义为适用该原则处罚教唆未遂犯提供理论支撑。贝卡利亚提出了“最大多数人的幸福”这一功利主义经典公式，其认为一个事物是否符合公共利益，关键看它对大多数人来说是否利大于弊，他认为趋利避害是人的天性，是功利主义的基础[7]。边沁在贝卡利亚的影响下，对功利主义进一步深入，其认为对犯罪人的惩罚就是通过给其以痛苦和祸害，以达到惩戒和教育之功效，防其再次犯罪[6]。由此可见，功利主义的本质在于计量刑罚与犯罪的恶、计量是否符合最大多数人的幸福。由于分则中规定的教唆型犯罪中教唆未遂犯社会危害性较大，对社会造成的影响恶劣，因此为保障多数人的幸福，应当对这类教唆未遂犯予以刑罚制裁，使这类犯罪分子接受刑罚的痛苦大于其教唆他人犯罪的享乐，由此避免此类犯罪分子再次犯罪。除此类之外的教唆未遂犯，由于其社会危害性不大，可不对这类主体予以刑事制裁，以防止司法资源浪费，使有限的司法资源用之得当，为最大多数人的幸福服务。

2.具体适用

为了解决教唆未遂犯在司法适用过程中的定罪问题，有学者将作为义务犯正犯的教唆者、传授犯罪方法的教唆者以及作为拟制正犯的教唆者这三类教唆者教唆他人犯分则规定的特定罪名作为教唆型犯罪，对于这类犯罪分则有明确规定，因此根据分则规定的具体罪名进行定罪处罚，而对于不属于这类犯罪的教唆未遂犯则不属于刑法的规制范围。论者理由如下：第一，处罚单独的教唆者应该以符合具体的构成要件为前提；第二，如此解释并不会认为《刑法》第二十九条第二款导致了不当罚的行为[8]；第三，将《刑法》第二十九条第二款当作法定情节从宽处罚。虽然论者妥善解决了《刑法》第二十九条第二款处罚不当罚的行为，但笔者认为分则例外规定的教唆型犯罪定罪有可取之处。但是论者对于此种情况下的教唆行为处于何种犯罪阶段并没有明确论述。对于此问题，笔者认为，在这种情况下的教唆行为应处于既遂形态，而《刑法》第二十九条第二款即使规定的是“教唆未遂”与既遂形态并不冲突。因为将《刑法》第二十九条第二款当成是法定情节则表明其与犯罪阶段并无关系，判断教唆行为的犯罪阶段只需要根据具体罪名的犯罪阶段进行判断即可，而分则中明确规定的教唆型犯罪大多数行为犯或者举动犯，即只要他人实施了刑法分则中规定的行为就构成犯罪既遂。

除了上述论者提供理由外，笔者认为，以分则中明确规定的教唆型犯罪来定罪能够妥善解决传统教唆未遂犯所造成的问题。第一，遵循罪刑法定原则。前文中提及教唆未遂犯的处罚违背罪刑法定的原则，如果以分则中明确规定的教唆型犯罪来定罪处罚则符合刑法分则的构成要件，因此符合罪刑法定原则。例如，甲教唆乙(军人)逃离部队，而乙接受了甲的教唆，但是还没有为逃离部队做任何准备时，便被他人告发。此时对于甲构成煽动军人逃离部队罪(既遂)，但是甲属于教唆未遂情况，所以根据《刑法》第二十九条第二款可以从轻或者减轻处罚。第二，避免处刑失调。若不构成共同犯罪，对于教唆未遂犯按照刑法分则具体规定的罪名(既遂)进行处罚，若构成预备阶段的共同犯罪，则成立共同犯罪的罪名与分则中规定的具体教唆型罪名想象竞合，择一重处罚，因此不会导致处刑失调。例如，甲教唆乙放火杀丙，而甲接受了，但是在实施犯罪前临时改变犯意，没有放火杀丙，而是对丙实施了诈骗行为。此时甲构成传授犯罪方法罪(既遂)，但是可以根据《刑法》第二十九条第二款从轻或者减轻处罚。若是甲教唆乙放火杀丙，且乙为放火杀丙准备了犯罪工具等，但是最终被丙发现，此时甲与乙可能构成放火罪的预备阶段的共同犯罪或者故意杀人罪的预备阶段的共同犯罪，而甲还构成传授犯罪方法罪(既遂)，此时对于甲构成故意杀人罪(预备阶段)、放火罪(预备阶段)与传授犯罪方法罪(既遂)想象竞合，择一重处罚。第三，缩小处罚范围。将教唆未遂犯限定在刑法分则具体规定的教唆型罪名进行处罚，与以往将其作为原则性规定进行处罚而言，缩小了教唆未遂犯的处罚范围。

(二)限制“被教唆人没有犯被教唆的罪”处罚范围，严格控制入罪门槛

前文中已经提及《刑法》第二十九条第二款中“被教唆人没有犯被教唆的罪”存在诸多情形，但是是否所有情形都应该入罪，笔者认为值得商榷。应该从限制“被教唆人没有犯被教唆的罪”的情形入手严格控制教唆未遂犯入罪门槛。这不仅可以限制教唆未遂犯的处罚范围，而且可以约束分则中具体教唆型犯罪的适用范围。笔者认为，为了避免“教唆未遂”扩大处罚的可能性，应该对其缩小解释，具体包含如下三种情形：第一，被教唆人拒绝教唆。当被教唆人拒绝教唆时，此时对于法益侵害并没有十分严重，但是其对社会秩序造成了一定影响且对法益构成了现实的危险，即使这种危险是抽象危险，也值得刑法保护。但是对这种情况中的教唆未遂犯进行处罚，应该属于例外，在下文中笔者将详细阐述。第二，被教唆人接受教唆，但是还未进行任何犯罪活动。这种情况下，被教唆人接受了教唆意图，其对于法益的危险进一步加深，被教唆人实施教唆的罪的可能性大大提高，因此应该处罚这种情况下的教唆未遂犯。第三，被教唆人实行其他犯罪行为，但是该犯罪行为与被教唆之罪没有包容关系。例如，甲教唆乙实施分裂国家、破坏国家统一的行为，但是乙却实施了抢劫行为。在这种情况下，教唆未遂犯的教唆意图具有大概率的实现可能性，且被教唆人也实施了侵犯其他法益的行为，对法益具有较为现实的危险，所以应该对此进行处罚。

有学者认为，“已经实施了教唆行为，但是教唆的意思并未传达到被教唆人”“这种情况对法益构成了现实危险，因为教唆者实施了教唆行为发出教唆信息后，被教唆人是否收到，对教唆行为的社会危害性程度并无影响”[9]，因此也应属于《刑法》第二十九条第二款的应有之义。但是笔者认为并不合理，其一,“被教唆人没有犯被教唆的罪”即表明被教唆人应该知道教唆的内容；其二笔者认为教唆行为之所以要针对特定的人进行教唆，是因为教唆行为能使意志薄弱的人产生犯意，所以社会危害性的评价也应该从被教唆人知道教唆的内容开始。此外，笔者认为被教唆人接受教唆但没有准备、放弃或者尚未来得及进行任何犯罪活动，都属于被教唆人接受教唆但是还未进行任何犯罪活动的这种情况。对于其他学者提出来的实行过限等情况，笔者认为应不予考虑，否则会导致“教唆未遂”这种情况的无限扩大。关于教唆犯对被教唆人进行教唆时,被教唆人已有实施该种犯罪的故意这种情况，笔者认为对已有犯罪故意进行教唆，不构成教唆犯，如果对他人的心理起帮助作用，则只是构成帮助犯，不可能构成教唆犯，因为不能引起他人的犯罪意图。

(三)善于用“但书”出罪

1.“但书”出罪具有刑事政策意义

一般认为，《刑法》第十三条中的但书规定决定了我国刑法“立法定性+定量”的犯罪成立条件[10]，笔者认为，适用“但书”出罪具有一定的刑事政策意义。一方面而言，立法机关在刑法分则中虽然存在“情节严重”“数额较大”等入罪门槛，但是并没有规定具体的入罪门槛的犯罪。对于没有规定入罪门槛的犯罪并不代表能忽视“但书”的作用。立法机关之所以没有对这些罪名规定具体的入罪门槛，主要是认为此类犯罪一般情况下都具有严重的社会危害性，会严重侵犯法益。然毕竟“但书”属于原则性的规定，对于“情节显著轻微”的行为，仍然应适用“但书”出罪。另一方面，我国司法资源有限，若将“情节显著轻微”的行为都当作犯罪进行处罚无疑是对司法资源的浪费，从一定程度上而言，还助长了刑法万能主义以及重刑主义的思想。

2.“拒绝教唆”情形适用“但书”出罪

在上文中笔者提及对于“被教唆人没有犯被教唆的罪”中“拒绝教唆”这一情形，应该是处罚为例外，因为其对法益侵害的现实可能性较低。因此，对于拒绝教唆这一情形应该适用“但书”规定的“情节显著轻微、危害不大”。但是这存在两个问题，其一是如何具体运用“但书”，即应当先形式化地判断行为符合犯罪构成，再根据但书规定宣告行为人无罪(但书规定阻却违法性)，还是必须在界定行为是否符合犯罪构成时，就根据但书规定进行实质判断(但书规定阻却犯罪构成)?其二是哪种情况下例外地不适用但书？

对第一个问题的解答学理界有不同的观点。有学者认为，应该先形式化地判断行为符合犯罪构成，再根据但书规定宣告行为人无罪。论者认为,认定犯罪应该先形式判断是否符合犯罪构成，若不符合直接判处其犯罪性，若符合犯罪构成则再实质性地判断是否属于“情节显著轻微、危害不大”，如果是则认为不构成犯罪，反之构成犯罪[11]。有学者认为，在界定行为是否符合犯罪构成时，就应该根据但书对其进行实质性判断，即但书阻却犯罪构成。论者认为，只能根据行为造成了法益侵害才应该被刑法处罚，因此应对其进行实质性的判断[12]。笔者赞成后一种观点。第一，但书位于总则中，属于原则性的规定，不适宜直接适用其进行出罪，与我国司法实践不符合。在我国司法实践中，一般不会将原则性规定当成裁判的依据，例如民法中规定的公序良俗原则，其在司法判例中几乎很少适用，即使适用也被学者们诟病。第二，在界定行为是否符合犯罪构成时同时根据但书进行实质性地判断有利于节约司法资源。我国司法资源比较紧缺，法院常年处于忙碌状态，若像第一种观点认为先形式判断再实质判断，则容易导致司法资源浪费。第三，形式判断与实质判断同时存在符合一般人的思维方式。对于第二个问题，笔者认为应当对五种煽动类犯罪当作适用“但书”的例外(2)。此五类煽动类型犯罪具有严重的社会危害性，对社会秩序或者国家都具有极大的破坏力。因此，为维护社会的稳定性，只要实施了教唆行为，不管被教唆人是否拒绝教唆也应该对其进行刑罚处罚，不应该适用《刑法》第十三条但书。

四、结语

教唆未遂犯的处罚原则不合理且并不能处罚所有的教唆未遂犯，但是处罚教唆未遂犯具有一定的必要性，因此应该在司法适用中对教唆未遂犯进行救济与限制。在司法实践中，首先需要解决定罪的问题，将教唆未遂犯的处罚范围限定在分则具体规定的教唆型犯罪中，且以具体规定的教唆型犯罪进行定罪(既遂)，再将《刑法》第二十九条第二款认定为法定从宽情节，从而解决处刑失调的问题；其次，将“被教唆人没有犯被教唆的罪”的情形控制在被教唆人拒绝教唆、被教唆人接受教唆，但是还未进行任何犯罪活动以及被教唆人实行其他犯罪行为，但是该犯罪行为与被教唆之罪没有包容关系三种情形中，从“被教唆人没有犯被教唆的罪”的情形入手限制教唆未遂的处罚范围；最后将三种情形之一“拒绝教唆”原则上运用但书进行出罪，但五种煽动类罪除外。三个步骤层层递进，共同解决教唆未遂犯的处罚原则问题。

注释：

(1)《刑法》第二十二条第二款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”此款是关于“教唆未遂”的规定，“教唆未遂”是指教唆人实施了教唆行为，但是被教唆人并没有按照教唆人的意思实施(不成立共同犯罪时)，对于此款中的教唆犯笔者称之为“教唆未遂犯”。

(2)刑法分则中规定了五个煽动类型的罪名，分别是《刑法》第一百零三条第二款煽动分裂国家罪、第一百零五条第二款煽动颠覆国家政权罪、第二百四十九条煽动民族仇恨、民族歧视罪、第二百七十八条煽动暴力抗拒法律实施罪以及第三百七十三条煽动军人逃离部队罪。