规制与优恤：传统时代对于女犯司法处置问题概述

杨庆武 曾 贝

（1.梧州学院马克思主义学院， 广西 梧州 543000；2.梧州学院学工处， 广西 梧州 543000）

所谓女性犯罪，是指“犯罪主体为女性，而实施的具有严重社会危害性的行为”，抑或是“因为犯罪的是女性，所以才说成女性犯罪”[1]。虽然二者在表述方式上有所差异，但其实质都明确指出女性犯罪即是指以女性为犯罪主体而实施的一种逾越法律或社会规范的行为或方式。女性犯罪不仅是一种社会现象和反常行为，亦是一种历史性的范畴。在不同的时代背景下，由于社会规范及法律规定的不同，女性犯罪的刑名及表现形式亦互有差异。而对于女性犯罪的司法处置，自传统时代至近代，也有着明显的演变轨迹和脉络，有着不同的刑罚理念和处罚方式，特别是在女犯的监禁处置方面，这种变化表现得尤为突出。

在中国的传统时代，监禁作为一种刑罚方式，其渊源由来已久。不过，监禁虽然是一种在司法领域中广泛运用的处罚形式，但却并不是国家法定的主刑或本刑，并非独立之刑种；而且对于人犯的监禁，在传统时代主要应用于男性人犯。对于女性人犯的监禁，自国家立法乃至地方官员的实际司法运作中，囿于父权制的社会道德伦理的规制，一般均持谨慎从事的态度，非重罪及必要时，女性不会轻易系狱。由此可见，在中国的传统时代，在多种因素的作用之下，特别是在儒家伦理道德规范的影响之下，众多女性既深受其规制和约束，但同时，也享有一定的体恤和优待，而这种规制和优恤也就构成了传统时代对于女性司法处置的典型特征。

一、传统时代对于女犯司法处置的流变

作为一种社会现象，以女性为主体而实施的犯罪行为在不同的时代均有表现，由于历史的变迁、社会规范的差异、政府法规的变革，女性犯罪之刑名及表现形式亦有明显的变化。而对于此类犯罪女性的刑罚理念及处置模式，在不同的历史时期也有一定的差异。概略而言，在早期时代，如商、西周时期，盛行的是以生命刑、肉刑等为核心的刑罚模式，并逐渐形成了“墨、劓、刖、宮、大辟”等早期的旧式“五刑”体系；及至春秋、战国时期，劳役刑逐渐盛行；汉代以来，法律儒家化进程开启，引礼入法，礼法结合，“礼者，禁于将然之前，而法者禁于已然之后”[2]19。儒家的伦理纲常成为政府司法行为的重要依据，嗣后，“道德习俗（礼）以实在法（法）的形式，具有了正式的法律效力，或者说实在法（法）作为自然法（礼）的具体化，具有道德规范的作用”[2]26-27。伴随着礼法结合的历史进程，我国传统的刑罚体系和模式发生了显著的变革，及至隋唐时代，逐渐形成了以“笞、杖、徒、流、死”为核心的新式“五刑”体系，该体系形成之后，被后世历代所承袭，一直沿用至清末时期。

自汉以降，随着礼、法合流，在政府的大力倡导之下，儒家伦理不仅成为官方钦定的意识形态，亦是普通民众所遵循的社会规范和准则，并进而建构起以父权制为核心的社会性别伦理规范体系。这种规范模式和伦理道德体系，对国家、社会、刑罚，特别是对于女性均有深远且广泛的影响。概言之，亲属关系之远近即“五服”体系、社会阶层及身份差别，是儒制法系的思想基础，而社会性别之差异，亦是儒制法系的重要基点。在父权制的社会性别秩序之下，广大女性自然一方面深受其规制，受其束缚和困厄，但另一方面，正是基于纲常伦理的社会性别规范，政府对于广大女性在诉讼、刑罚等方面均有严格的约束性条款和保护性举措，予以一定程度的优待和体恤，采取“限制性保护”[3]的策略及慎重行事的态度。虽然其本意并非是着眼于保护女性自身应有之权益，而是出于维护女性所属的男性“家长”或其家族的声誉和利益，进而维护整个父权制的社会规范和秩序；但是在实际刑罚方面，广大女性无疑亦是此种父权制纲常规范的受益者。因而，在儒家法系及父权制的社会伦理秩序之下，广大女性既有令其接受规制，甚至是压榨、迫害的面向，同时在刑罚领域，亦有令其享有特殊优待和体恤的面向，这种规制和优恤，其实是一体两面，共同构成了传统时代对于女性予以刑罚处置的典型特征。

不论是旧式“五刑”体系，抑或是新式“五刑”体系，都只是不同时代政府法定的主刑或本刑，是庞杂的刑罚体系中的主干和典型模式。在实际的刑罚运作中，对于人犯的处罚形式更为繁多，如在西周时代，除了肉刑、生命刑之外，尚有耻辱刑、劳役刑、财产刑等不同的刑种，上述刑罚方式同样适用于女性人犯。春秋、战国以来，以摧残人犯肢体、生命为特征的刑罚模式逐渐向以注重利用人犯身体资源的劳役刑转变。及至秦汉时期，劳役刑进而成为刑罚体系的主流，并逐渐具有了“刑期”概念。

在秦汉时代，儒家意识形态的凸显和父权家长制社会性别秩序的构建，对广大女性产生了广泛而持久的影响。嗣后，女性的日常生活及行为模式既有与之相契合的一面，亦有与之相悖的一面，因而这一时期的女性犯罪罪名，是中国传统时代所特有的罪名，如不孝、失德失序、悍妻、大逆不道等。此外，秦汉时期涉及女性犯罪的刑名还有毒言、逃亡、盗（匿盗）、擅杀子、伤人殴人、（谋）杀人、诬告、诈骗、行贿、诈伪、谋反、妖言、巫蛊祝诅、亡为人妻、和奸等。而对于女犯的刑罚处置，大致有死刑，如弃市；宫刑，如《后汉书·刑法志》所载，“诏死罪系囚皆一切募下蚕室，其女子宫”[4]；迁刑，如据《李膺传》所载“乃诣诏狱，考死，妻子徙边”[5]。

除上述刑罚外，最主要的就是各类徒刑，即劳役刑，有“舂”“白粲”“复作”“隶臣妾”“司寇”“顾山”等。“舂”者，是令女子舂米的一项徒刑，《汉旧仪》载：“女为舂，舂者，治米也，皆作五岁，完四岁”。《后汉书》曰：“舂者，妇人犯罪不任军役之事，但令舂以食徒者”。“白粲”者，据应劭云：“坐择米使正白为白粲，三岁刑”；《汉旧仪》载，“秦制，鬼薪三岁，女为白粲者，以为祠祀择米也，皆作三岁”。“司寇”亦是徒刑一种，刑期大致为两年，如《汉旧仪》称“罪为司寇，司寇男备守，女作如司寇，皆作二岁”。“复作”是为女徒刑名，见于秦制，“复作者，女徒也，谓轻罪，男子守边一岁，女子软弱不任守，复令作于官，亦一岁，是汉时亦有复作之女徒也”；《汉旧仪》载：“秦制——男为戍罚作，女为复作，皆一岁到三月”；“隶臣妾”，乃汉代女徒刑名，为秦制所无，乃二岁刑，“其名与奴婢相近，而实非奴婢，魏晋以下，皆无此名”。“顾山”者，类似于以金钱雇人折抵劳役之刑，“谓女徒论罪已定，并放归家，不亲役之，但令一月出钱三百，以顾人也”。据《汉书·平纪》所载：“元始元年，天下女徒已论，归家，顾山钱月三百”；据应劭所言，“旧刑鬼薪，取薪于山以给宗庙，今使女徒出钱顾薪，故曰顾山也”。秦汉时代，女犯在服徒刑的同时，还要被剃发、衣赭衣，佩戴刑具，即所谓髡、钳、钛，“剔发曰髡”，“以铁錔头曰钳，錔足为钛”。上述不同类型的徒刑，在刑期方面亦有一定的转换关系，如据《汉志》所载：“罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪白粲，鬼薪白粲一岁，为隶臣妾，隶臣妾一岁，免为庶人”[5]261-274。又据该书所载，“隶臣妾满二岁，为司寇，司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人”[5]278。

汉代之后，法律儒家化的进程依然在持续，后世各朝代，三国两晋南北朝时期，在承袭秦汉之制的基础之上又各自有所损益，并推动着新式封建“五刑”体系的成型。这一时期对于女犯的刑罚处置，一般有死刑、没为官奴、徒刑、罚金、鞭刑、赎刑、杖罚、徙边等，间或有部分肉刑之处罚；如《晋律》载，“其年老小笃疾病及女徒，皆收赎”“诸应收赎者，皆月入中绢一匹，老小女人半之”[6]；《北魏·刑法志》载，“男女不以礼交，皆死”“大逆不道腰斩，诛其同籍，年十四以下腐刑，女子没县官”“畿内民富者，烧炭于山，贫者役于圊溷，女子入舂槁”[4]208；《北齐律》规定“其不合远配者，男子长徒，女子配舂，并六年”“无保者钳之，妇人配舂及掖庭织”，北齐重臣崔季舒以谋反被诛，其“家属男女徙北边，妻女及子妇配奚官”[6]528-530；南朝梁、陈二朝另有测罚之刑，“凡系狱者，——应加测罚，——女及老小，一百五十刻乃与粥，满千刻而止，其问事诸罚，皆用孰靼鞭，小杖”。隋以后，此刑遂废[5]462。另据南朝《梁律》所载，“其谋反降叛大逆以上，皆斩……母妻姐妹及应从作弃市者，妻子女妾同补奚官为奴婢，资财没官，劫身皆斩，妻子补兵”“罪人妻子没为奴婢黥面”“鞭杖之刑……将吏以上及女人应有罚者，以罚金代之”；凡四岁刑，以绢收赎者，男子四十八匹，女子半之[6]416-419。

隋朝建立后，在以往历代刑罚的基础之上，隋文帝于开皇元年确立了以“笞、杖、徒、流、死”为核心的新式封建“五刑”制度，另将死刑规范为“斩、绞”二等，将籍没设为附加刑，并保留族诛刑。封建五刑对女性犯罪同样适用，但是基于儒家的社会性别规范，在封建五刑制度之内，对于女性的刑罚，一般相对于男性较轻，对于具有特定社会阶层女性的刑罚处置，则更有相应的优恤。

及至唐宋时期，以父权家长制为核心的社会性别规范得到进一步完善和强化，并且随着社会情势的变迁、国家法令的调整以及女性的社会生活环境的演变，因而司法领域里女性犯罪的种类以及刑罚亦有了相应的变化。唐代，涉及女性的犯罪类型通常有：侵犯人身权利的犯罪、破坏家庭伦理的犯罪、危害国家安全的犯罪等，罪名有诬告、谋杀、杀伤人、巫蛊厌魅、不孝、不睦、通奸、乱伦、劫盗、略卖、谋反、谋叛、谋大逆等。对于女犯之刑罚，在适用封建五刑的基础上，重罪者以死刑论，轻罪者酌情处理。《唐律》规定：“诸官户，官奴婢亡者，一日杖六十，三日加一等，部曲、私奴亦同”“有奴婢首匿流囚，罪合减一等，徒三年，加杖二百”[7]79；《唐书·刑法志》载：“居作者著钳若校，京师隶将作，女子隶少府缝作，旬给假一日，腊、寒食二日，毋出役院，病者释钳校，给假，疾差陪役，凡役，男子入于蔬圃，女子入于厨饎”[5]310；《唐六典》亦载：“凡初配役，有技艺者，从其能而配诸司，妇人工巧者入于掖庭，其余无能，咸隶司农”[8]193。

宋代，涉及女性的犯罪一般有：杀伤性犯罪，如妻妾杀夫、妻杀妾婢、妾婢杀妻、母杀子女、妻杀尊长等；劫持性犯罪，如窃盗、劫盗、诈骗、略卖等；坐赃类犯罪，如受贿、行贿等；妖教类犯罪，如妖言惑众、信仰杀人等。此外，还有诸如乱伦、通奸等性犯罪。对女犯之处置，同样以封建五刑为主轴，并附以其他之刑种，如《宋·刑法志》规定：“初，京师裁造院募女工。而军士妻有罪，皆配隶南北作坊，天圣初，特诏释之，听自便，妇人应配，则以妻窑务或军营致远务卒之无家者，著为法。”[4]374《宋律·狱官令》载：“诸犯徒应配居作者，在京分送东、西八作司，在外州者，供当处官役，当处无官作者，留当州修理城隍、仓库及公廨杂使，犯流应住居作者，亦准此，若妇人待配者，为针工。”此外，《宋律》还规定：“诸妇人因夫、子受邑号、而夫、子犯除、免、官当者，其母、妻邑号亦随除，即被弃放及改适者，亦准此。若夫、子因犯降、叙者，母、妻亦降，夫、子虽降，而邑号不移者，不在降限。”[9]416这一律条反映出女性对于男性社会地位的依附性。除上述刑罚之外，宋代对于女犯还实施令亲属责领、编配等处分，还有专用于女犯的身份侮辱刑，如令众、没为官妓、射充军妻、出家等。与宋朝同时代的金王朝规定：“妇人在囚，输作不便，而杖不分决，与杀无异，遂命免死输作者，决杖二百而免输作，以臀、背分决”[4]406“徒二年以下者杖六十，二年以上杖七十，妇人犯者并决五十”[4]409。

由蒙古族建立的元朝，是中国历史上一个较为特殊的少数民族政权。元朝定鼎中原之后，在司法典章方面更多地承袭了汉族历代中原王朝的制度，对于女犯之处置，依据《元史·刑法志》所载：“诸和奸者，杖七十七，有夫者，杖八十七，诱奸妇逃者，加一等，男女罪同，妇人去衣受杖，未成者，减四等”[4]451“诸妇人为盗，断罪，免刺配及充警迹人，免征倍脏，再犯并坐其夫，诸妇人寡居与人奸，盗舅姑财与奸夫，令娶己为妻者，奸非奸所捕获，止以同居卑幼盗尊长才为坐，笞五十七，归宗，奸夫杖六十七”[4]458。

在明代，《大明律》规定，犯罪之女犯可以例行收赎，“妇人犯徒流者，决杖一百，余罪收赎”“成化二年令妇人犯法赎罪”“妇人审有力，与命妇、军职正妻及例难的决之人，赎罪应钱钞兼收者，笞、杖每一十，折收银一钱；其老幼废疾妇人及天文生余罪收赎者，每笞一十应钞六百文，折收银七厘五毫”“其妇人犯徒流，成化八年定例，除奸盗不孝与乐妇外；若审有力并决杖，亦得以纳钞赎罪”[4]522-525。

在清代，女性犯罪大多仍系属杀伤、略诱、奸非及干名犯义、违反教令等罪名为主，清代妇女在刑罚方面沿袭明律，例准妇女进行收赎或纳赎，“妇人有犯奸盗不孝，并审无力者，各依律决罚，其余有犯笞杖并徒流、充军、杂犯死罪该决杖一百者，审有力与命妇、官员正妻，俱准纳赎”“妇女犯奸，杖罪的决，枷罪收赎”“其妇人犯罪应决杖者，奸罪去衣；留裤受刑，余罪单衣决罚，皆免刺字，若犯徒流者，决杖一百，余罪收赎”[10]85-86“妇人容留拐带罪，坐夫男，夫男不知情及无夫男者，仍坐本妇，照律收赎”[11]。

二、传统时代对于女犯司法处置的优恤

自秦汉以来，基于父权制的伦理规范、女性自身生理状况及恤刑、慎刑之思想，历代王朝在刑罚执行方面对于女性不免多有特殊之优待和体恤，而且此种优恤政策一直延续不绝并逐渐充实和完善。如在西汉初年，汉景帝曾下诏令曰，“高年老长，人所尊敬也，鳏寡不属逮者，人所哀怜也，其著令，年八十以上，八岁以下，及孕者未乳，师、侏儒，当鞠系者，颂系之”；汉平帝亦曾下诏称:“盖夫妇正则父子亲，人伦定矣，前诏有司复贞妇，归女徒，诚欲以防邪辟，全贞信，及眊悼之人，刑罚所不加，圣王之所制也，惟荷暴吏多拘系犯法者亲属，妇女老弱，构怨伤化，百姓苦之，其明敕百僚，妇女非身犯法，及男子年八十以上，七岁以下，家非坐不道，诏所名捕，它皆毋得系，其当验者，即验问”。而东汉光武帝为体恤女犯，亦于建武三年秋诏曰:“男八十以上，十岁以下，及妇人从坐者，自非不道，诏所名捕，皆不得系，当验问即就验，女徒顾山归家”[5]299-300。

在三国魏晋时期，魏明帝“改士庶罚金之令，男听以罚金，妇人加笞还从鞭督之例，以其形体裸露故也”[4]46。而在西晋时代，又变更定制，缩小女性连坐受诛之范围，“在室之女，从父母之株，既醮之妇，从夫家之罚”[4]50。

在南北朝时期，律法方面对于诸如怀孕、年老等女犯仍有特殊之对待，如《北魏·刑法志》规定：“妇人当刑而孕，产后百日乃决”。《北齐律》载：“自犯流罪以下合赎者，及妇人犯刑以下，侏儒、笃疾、窿残非犯死罪，皆颂系之”[4]208；同时还规定，“妇人年六十以上免配官”[6]528；《北周律》亦明定“妇人当笞者，听以赎论”[4]280；南朝《梁律》规定“女子怀孕者，勿得决罚”[6]421“耐罪囚八十以上，十岁已下，及孕者，盲者，侏儒当械系者，及郡国太守相、都尉、关中侯已上，亭侯已上至父母妻子，及所生坐非死罪，除名之罪，二千石已上非槛征者，并颂系之”[5]301，上述政策在隋代仍被沿用。

随着礼、法融合的最终完成，唐代律文对于女犯的保护和优恤举措更为多样，如唐代《狱官令》规定：“禁囚，死罪枷、杻，妇人及流以下去杻，其杖罪散禁”。《唐书·刑法志》规定：“诸妇人犯死罪，怀孕，当决者，听产后一百日乃行刑，若未产而决者，徒二年，产讫，限未满而决者，徒一年，失者，各减二等”“诸妇人怀孕，犯罪应拷及决杖者，若未产而拷、决者，杖一百，伤重者，依前人不合捶拷法，产后未满百日而拷决者，减二等，失者，各减二等”[7]103。此外还规定：“轻罪及十岁以下至八十以上者，废疾、侏儒、怀妊皆颂系以待”[7][P484]；对于有一定官品、封号之女犯，若身犯重罪，“非斩者，绞于隐处”[9]420，以保全其体面。

宋代很多律令承袭于唐律，对于女性人犯之优恤理念亦一脉相承，如《宋律·狱官令》所载，“诸禁囚，死罪枷杻，妇人及流罪以下去杻，其杖罪散禁……年八十以上、十岁以下及废疾、怀孕、侏儒之类，虽犯死罪，亦散禁”，若女犯怀有身孕，可令其保释，“诸妇人在禁临产月者，责保听出，死罪产后满二十日，流罪以下产后满三十日，并即追禁，不给程”，若女犯身涉死罪处决，其所产之子，“无家人者，付近亲收养，无近亲，付四邻，有欲养为子者，虽异姓，并听之”[9]416-417。女真族所建立的金朝，对于女犯亦有一定之体恤，特设有“免死”之规定，据《金史·刑法志》所载，熙宗天眷二十五年二月，“上以妇人在囚输作不便，而不分决，与杀无异，遂命免死”[4]406。在元代，《元典章》规定，凡死罪人犯均须身带枷、杻等刑具，惟“收禁妇人去杻，杖罪以下锁取”，对于有孕女犯，“应拷及决杖笞者，须候产后百日决遣，临产月者，召保听候，产二十日，复追入禁，无保及犯死罪，产时令妇人入禁有侍”[7]151。

在明代，对于在押女犯亦同样规定不戴刑具，如“徒以上应杻，凡锁者兼杻，惟妇人不杻”[12]101。对于怀孕女犯，亦要求官员，应拷、决者，须待产后百日行刑，这与元代立法相似，但同时又规定，“若未产而拷决，因而堕胎者，官吏减凡斗伤罪三等，致死者杖一百，徒三年，产限未满而拷决者，减一等”，对私自用刑，致使怀孕女犯造成伤害者，将予以追究刑责，若孕犯身涉死罪，可令“稳婆入禁看视，亦听产后百日乃行刑，未产而决者，杖八十，产讫限未满而决者，杖七十，其过限不决者杖六十，失者各减三等”[7]172-173。在清代，对于怀孕女犯的刑罚处置基本沿用《大明律》之条款，同时又规定“犯妇怀孕，律应凌迟斩决者，除初审证据未确，案涉疑似必须拷讯者，仍俟产后百日限满审鞠，若初审证据已明，供认确凿者，于产后一月起限，审解其罪，应凌迟处死者，产后一月期满，即按律正法”。明清时期，对于怀孕女犯之刑罚，与唐律相比，虽然对孕犯行刑的时间限期未有变动，但是相对而言，它在一定程度上减轻了对于行刑官员违规行刑的处罚标准；对怀孕女犯行刑予以必要的限制性规定，其意图在于体恤女犯，“生全其子”“不然，罪本应死，法当行刑，岂必待其血气充足乎？既保其胎生于前，复全其子于产后，仁之至也”[10]87-88。可以说，这较为典型地体现出传统时代对于女犯的一种恤刑理念。此外，《大清律》还规定，“妇女犯该斩枭者，即拟斩立决免其枭示”“妇人尊长与男夫卑幼同犯，虽妇人为首，仍独坐男夫”[11]162。

三、慎重监禁：传统时代处置女犯的司法规范

除了如上述各种对于女犯的刑罚方式及特殊优恤政策而外，事实上，监禁作为一种处罚方式，长期以来一直存在并持续沿用，并适用于女犯之刑罚处置。但是，此种将人犯投入牢狱的刑罚方式，从政府法规层面而言，不论是在旧式五刑体系之下，还是在新式五刑模式中，监禁都不是国家法定的主刑或本刑，均不是政府所认可的独立刑种。传统时代的牢狱亦并非是单纯的刑罚执行场所。实际上，处于监禁状态的人犯，不管是男犯或是女犯，要么是因亲身涉案或因他案牵连而等待审讯，要么是等待判决刑罚之执行，要么是案件复审；而且，在人犯监禁形式上亦有一个逐步变革的过程。传统时代的牢狱，大多因陋就简，或因事因时而设，便利从事，“既无专门建造之房屋，又无特别专用之设备，或利用宫殿旧庙，幽闭于一隅，或借用塔宇地窖，锁禁于一室，男女老幼，斗室笼居，混同杂处，极尽威赫之能事，使饱受痛苦”。此种监狱，人犯混同杂处，“铁栅锁系，待遇凶暴，动辄施刑，人且不如兽”[13]104-105。之后，随着社会历史的变迁，世运的进化，监禁的形式及设施亦有相应的改进，逐渐由以往的混同杂处，变革为男女分押，进而设置女监。虽然仍采取混监分押的形式，但相对以往的杂乱同处，无疑是一种明显的进步。

据现有研究表明，即使在秦汉时期，对于女犯的关押，一度亦有混同杂处的现象。如在西汉初期，于后宫设置的诸如永巷、掖庭、曝室等处，兼做羁押男女人犯之用，除用于关押宫内嫔妃、侍女外，亦羁押废除的皇帝或其他官员。据《汉书·外戚传》所载：“惠帝立，吕后为皇太后，乃令永巷囚戚夫人，髡钳衣赭衣。令舂，戚夫人舂且歌曰‘子为王，母为虏，终日舂薄暮，常与死为伍，相离三千里，当谁使告女？’”[5]264《汉书·高后纪》载：“四年夏，少帝自知非皇后子，出怨言，皇太后幽之永巷”；汉成帝时，有谏议大夫刘辅上疏劝阻立赵飞燕为后，后被囚禁于宫内掖庭密狱[14]34。

直至唐代，始文明确规定男女人犯须分别羁押，如《新唐书·百官志·狱丞》所载“贵贱、男女异狱”[15]52。这一政策被后世历代所承袭和遵循，并对女犯羁押的具体实施做出了更为周详的规定。当然，它有一个逐步调整完善的过程，如宋代，据《宋律·狱官令》内载“诸妇人在禁，皆与男夫别所，仍以杂色妇女伴狱”[9]418，《庆元条法事类》亦规定“诸妇人在狱，以倡女伴之，仍与男子别所”[12]99。至元代，《元史·刑法志》规定，“诸狱囚，必轻重异处，男女异室，毋或参杂”[4]482，“随路州府司县牢房……妇人仍与男子别所，虽有已盖房舍，若窄隘不能分拣，即仰别行添盖”；及至明代，在坚持男女异狱的同时，对于涉案女犯应否羁押，应当如何处置，进一步予以明确，除身涉奸非、死罪者收押外，其他杂犯一概不予以收押，如《大明律》规定，“凡妇人犯罪，除犯奸及死罪收禁外，其余杂犯，责付本夫收管，如无夫者，责付有服亲属、邻里保管，随衙听候，不许一概监禁，违者笞四十”[7]172-173。

清代对于女犯应否入狱羁押，亦多沿用明代之法规，对于犯有死罪、奸情等案者，“另设女监羁禁外”，其余“非实犯死罪者，承审官拘提录供即交亲属保领，听候发落，不得一概羁禁”[10]82；所有应行在狱羁押之女犯，亦施行男女分押，妥为安置于女监之内。依照清代狱制，自中央至地方各级衙门所设之监狱，一般分为内监、外监及女监，分别用于羁押不同之人犯。依照清初顺治年间成例，“死囚禁内监，军流以下禁外监，妇人犯罪应禁者，别置一室曰女监”[13]107，“妇人非犯死罪不入监，然女监不可不备，亦于外监之侧，另置一所，高其墙垣，旁曰女监，毋与男监相比门，内留一隙地，以为便溺之处，门早晚封锁，专令老成狱卒司之，于门旁壁上作一小转桶，饮食令狱卒传递送，内外各别，防范亦严”[16]361。此外，清代对于无须收押入监的女犯，而又无法交由其亲属及家人、邻里依律保领者，一般则由官府判交官媒进行处理。所谓官媒，是清代职能较为特殊的一个机构，官媒除了充当婚姻中介者而外，还是清代合法买卖人口的中介结构，它还负责看管、解勘女犯以及为身涉奸非罪的女犯予以嫁卖的职能；对于那些无法收押入狱，又无法保领之女犯，多由官媒领回处置。负责官媒的人员基本上都是稳健但较为泼辣凶狠之妇女。因官媒本身所具有一定的司法职能，故而长期以来，其积弊日深，“各省府州县地方，其足为被押妇女之巨害者，莫如官媒一项”[17]39，“盖官媒恃押犯为生涯，奉发一人必多方诱奸，以觅其利，不从者逼以私刑，以饱其欲而后已”，而且官媒之弊“到处皆然，在若辈别有肺肠奸计自出，总难查禁”，故而时人慨叹到“犯案妇女发交官媒最是造孽事”[18]。及至清末，有鉴于官媒积弊难返，御史王履康曾奏请废除官媒，“似应比照待质所办法，将官媒永远禁革，改设妇女待质所”[17]39-40。

事实上，自秦汉以来，基于儒家纲常伦理的社会性别秩序，社会认为女性当以贞节为重，女性出入公堂有损其名节及颜面。官府不但对于女性正常的诉讼权利有诸多限制，而且亦不会轻易传唤、提审妇人到堂，“妇人露头面以入公庭，终身大诟，奸人以此图凌辱，公差亦以此重需求……令妇女非犯奸盗，不许涉告，即告词牵涉不愿见官，差人强逼者，重责之，若擅锁项，系婢系娼亦责革，系良妇倍责革，仍究罪不饶”[19]，“有妇女非奸盗正犯不可令其随众点名跪侯，且令于衙门近处静待，唤其至亲丁男代质，必不得已须唤其亲质，不但免其出露乖丑为造福”[20]80；而据清律法条，政府官员亦不得对妇人动辄滥行提审，“妇女有犯奸、盗、人命等情，及别案牵连，身系正犯，仍行提审，其余小事牵连，提子侄、兄弟代审，如遇亏空、累赔、追赃、搜查家产、杂犯等案，将妇女提审，永行禁止，违者，以违制治罪”[11]161-162。

在传统时代，对妇人告诉权以及提审尚且有如此之限制及顾忌，更遑论将女性投入牢狱羁押了。为此，一般官员和士绅大多都认为“妇女尤不可令其入狱……若妇女一入牢狱，牢头狱卒便有许多轻薄，后虽释放，致令终身无可自明，切宜怜之慎之”[20]90。在实际的司法操作中，各级地方官员，对于收押女犯大多均慎重从事，非身涉重罪或必要时，不会轻易予以羁押，此举主要是基于体恤妇女贞洁及节操，亦是保全其所属家长、家族之颜面，“妇人断不可送监，监中诸犯轻薄及牢头狱卒调戏，不惟妇人从此脸厚无耻，即贞端自守者，终身难以自明，归而妯娌嘲谈，亲党窃笑兼之夫主嫌疑，一口一含恨自缢，则无辜陷入于死者”[16]359，“妇人非犯死罪切勿系狱——盖男女有别，廉耻为重，皂快一拘妇人无穷之利，妇人一入公门无限之辱，掏摸戏狎，无所不至，有因之而丧名节者”[21]。此外，亦有出于监内人犯管理及安全之考量，关押女犯之女监，“不许男犯近前，晚须监门锁闭，不许与男犯通奸，恐囚徒纵淫争闹，致生他变，查出该管禁卒守宿书役及男女本犯一并究惩”“盖狱中一有暧昧，易生他变也”[16]359。

四、结语

综上所述，对于女性犯罪的刑罚处置，在不同的时代，囿于社会规范及刑罚理念的影响，亦有所差异。特别是自汉代以来，随着儒家伦理以及父权制社会性别规范的彰显，广大女性的日常行为和思想受到其多方面的规制和约束，倍感压迫。但是在司法领域，正是基于上述官方意识形态的考虑，历代王朝对于女性之刑罚，特别是对于孕犯、有特定身份之女犯，往往予以优待和体恤，采取恤刑、“限制性保护”的政策，使其享有折赎、轻判等处理，且一般非奸非、命盗等重罪，不会轻易提审及羁押入狱。此种规制和优恤，其实质上并行不悖，反映出传统时代在父权制笼罩之下的广大女性的一种日常实态：既受其害，亦得其益。从根本上讲，在以家族、国家为本位、毫无平等观念的身份等级社会中，不论国家立法还是司法实践，尊重和保护女性都是不可能的。因而，传统时代对于女性刑罚的特殊处置，对于女性而言，官方的着眼点并不在于其生命或权益本身，而是意图通过保全女性的贞节、廉耻，从而维护女性所属男性家长、家族的权益，进而维护纲常明教的伦理秩序，意在“成男女之体”，“严男女之大防”“正风化”，其实“是为维护其礼教秩序而不得为之的结果”[3]。

监禁作为一种刑罚方式，虽然历代延续不绝，但并非是法定主刑或本刑。传统时代对于女犯监禁而言，政府或者地方官员，对于将女犯羁押入狱一般均持慎重的态度，非必要或身犯重罪时，不会将女犯投入牢狱。此外，虽然长期以来女性犯罪时有所现，但总体而言，囿于社会规范及女性自身生理状况之约束，女性犯罪的总体数量和规模仍属偏少，因而真正羁押入监的女犯数量亦较少，并未有独立建制的女监出现。即使是羁押女犯的女监，亦是由早期时代的混同杂处逐步发展至男女异狱、混监分押，经历了一个逐步分离、完善的过程，这实质上也是一个刑罚逐步文明化的过程。清末，随着时局的变动和社会规范的崩解，女性逐步走向社会，随之而来的是女性犯罪的激增，而与此同时，随着自由刑惩罚模式的引入，数量不菲的女犯将会被羁押入狱，原有的女监以及传统时代混监分押的形式已无法适应时代的需要，独立建制的女监应运而生，对女犯入狱羁押服刑实行分监、分押、分教，成为处置女性犯罪的潮流和趋势。