创新与竞争：专利制度的前景属性

左梓钰

中国人民大学法学院，北京100872

引言

埃德蒙W 齐渠（Edmund W Kitch）率先引入经济学中的前景理论（Prospect Theory）来证明专利制度的正当性[1]。依据前景理论，专利制度具有前景属性，这种属性体现在它增加技术创新资源产出的功能上。专利制度通过赋予发明创造人专有权，实现对创新资源的管理、协调和发展，因而有利于提高资源的利用率，并在与后来发明创造人协调的过程中促进新的技术的产生，这便是所谓的“前景”。这种法经济学的分析模式一度受到一些学者们的赞赏。有学者认为该理论模式“大胆而富有启发性”[2]，也有学者认为“前景理论是将知识产权与物权理论相结合的最重要的努力之一”[3]。但由于齐渠对前景理论的解释和应用存在缺陷，致使有学者认为这种理论模式“缺乏基础”[4]或者“不切实际”[5-6]。后来约翰F 达菲（John F Duffy）发展并完善了前景理论对专利制度正当性的证明[7]。前景理论指导下的专利制度能促使技术的提早公开，也使得该技术能较早地进入公有领域，并确保作为私人租值（Private Rents）的专利租值主要通过权利的较早终止而消散以节约社会租值（Social Rents），实现了利用竞争而限制专有权的目的，从而促进了社会福利的整体增值[4]。前景理论支持市场竞争，符合经济发展和市场运作的规律。本文将通过分析专利制度的前景属性，阐释专利制度的创新前景和竞争前景利于社会利益平衡的功能，主张以前景理论来指引和构建专利制度以利于社会福利的最大化。

1 专利制度的创新前景

齐渠将专利权类比为勘矿权以说明前者的性质，却陷入了形式主义的误区。专利权与勘矿权在本质上有所区别。同一个领域范围内，勘矿权绝对地排斥后来人，而专利权允许他人对自身进行改进以鼓励创新。

1.1 专利权的取得要件无需商业价值的证明

如果发明创造只能在有商业价值证明的前提下才能被授予专利的话，就会打击发明创造者的创新积极性。因为专利的商业价值很难被盖棺定论，该价值可能随着市场规模的扩大、使用人的增多而增加或减少，而且商业价值的证明也需要成本。再者，若在专利权的取得要件上施加限制，则还可能导致发明创造人推迟专利技术的公开。推迟公开技术可能导致更大的诸如重复发明等社会资源的浪费，也不利于技术及早地进入公有领域。

1.2 专利权允许后来者对其权利领域的继续创新

专利权不排斥后来者对其权利领域的继续创新。出现这种现象的根本原因就在于，专利产品的本质是公共产品，而且创新权（the Right to Innovate）是一种公共权利[4]。专利权人有能力对不具有专利性的改进的投资（商业化投入）进行协调和控制，但其控制具有专利性的创新的投资之能力有限[4]。这说明专利制度不能消除“共同池”[8]问题，否则它怎么会允许其他发明人在现有专利权利要求的范围内继续进行竞争以获得具有专利性的改进？专利制度应鼓励及早申请专利，以实现与其他创新主体的沟通，也有利于其他创新主体基于在先技术的进一步创新，促进市场主体之间的良性竞争。因此，专利权利要求的范围不宜过宽。改进专利能延长在先专利涵盖的部分技术的生命期，也即是延长了在先专利权人的垄断周期。所以改进专利能鼓励发明人及早地去申请专利，并有效地捕捉改进专利中包含的部分租值，推动社会创新进展。现实的市场经济是竞争的经济，虽然市场不可能成为完全竞争市场，但也不会成为完全垄断市场，即使它们在理论上存在。由于创新权是一项公共权利，其成果是有利于社会福利的公共产品，因此前景性质的专利权不排斥后来人在其权利范围内继续予以创新，前景理论下的专利制度是支持新的公共产品不断生产的制度。

1.3 创造性标准应当起决定性作用

有观点指出，关于技术信息产权的论证都取决于这样一种前提，即提高信息价值的投资是有必要的[1]，任何实质性的新信息可能都需要被检验以提高其价值，因而认为“实质新颖性”标准有助于说明这一道理。但这种观点没有考虑到取得专利前的创造动力也是一种激励的情况[4]，所以“新颖性是最重要的标准”这一结论站不住脚。相反，创造性标准才是最重要的。创造性的关键作用就在于能够将新颖却缺乏实质进步的技术排除在外，以节省有关的行政开支，避免各种“垃圾专利”。在这种意义上，创造性标准对创新成果也提出了更高的要求。

2 专利制度的竞争前景

创新是通过竞争得以发展的。要实现专利权人对其专利的长远利用，并促成专利权人和在后发明人之间就该专利权覆盖范围内的进一步的技术创新进行协商，就要使专利技术及早地被公开和进入公有领域。依据前景理论构建的专利制度能积极推动并引导市场竞争。

2.1 专利竞争始终存在

专利制度有助于专利权人协调专利技术的搜索和市场开发。在不具有专利性的改进发明上，改进发明人是有动力向在先发明人寻求许可的。如果改进发明人先进行投资而后寻求许可，前者在谈判中会处于不利地位；如果改进发明人将其改进的技术作为商业秘密进行保护，则不能保证在先发明人或其他发明人业已进行了相同的改进，从而使自己的投资付之东流；如果改进发明人及早地向在先发明人寻求许可，既可以避免私人成本的浪费，也可以预防在先发明人与其他发明人之间业已订立合同的风险。所以，从这种意义上看，专利权人对于其专利的商业化投入是有控制能力的。

但在具有专利性的改进发明上，专利权人的控制能力有限。无论在获得专利权之前还是之后，争取专利权的竞争都不会停止。如果在后发明人就其对在先发明的改进获得专利，则二者将形成妨碍专利，影响专利作用的发挥。虽然专利权人在具有专利性的改进技术上的控制能力有限，但是改进发明人依然有动力在事前寻求许可：一方面，在后发明人不确定对原发明的改进是否能获得专利；另一方面，即使能确定改进技术可以获得专利，在后发明人依旧要考虑实施专利时会产生的各种交易成本，包括向在先权利人获得许可的成本。即使是获得了专利权的发明人，也在就其发明的改进不断进行探索并追求更多的专利权。有学者指出，专利制度内含减少租值消散的因素[9]，研发能力的提高、科研竞争的加强、副产品的产出以及高额的科研设施都是减少租值消散的因素。这种制度一定会鼓励竞争而抑制垄断。

总之，专利制度内含竞争机制，以授予垄断权来刺激竞争，又以竞争来抑制垄断并实现社会福利的最大化。正如熊彼特所言：“竞争不仅在它存在时起作用，在它只是个普遍的威胁时依然起作用。”[10]所以，为了鼓励发明创造，专利保护期不能太短。而为了保证竞争充分、防止创新的低效，保护期也不能太长。在知识产权国际化进程中，知识产权保护期被不断延长，但这是否是保护知识产权的最佳措施，值得商榷。依前景理论，对于专利制度而言，在期限设计上，应设计一个最低水平的最佳时长。

2.2 专利制度的竞争效益

传统的自然垄断理论认为：“在基础设施成本较高的产业里，产量是决定平均成本高低的首要因素，企业越大，产量越多，平均成本就越低。这样......对竞争的有效激励就不足......另外，基础设施成本较高的产业往往‘进入门槛’也较高......一定程度上也抑制了其他企业的进入。”[11]在商品的生产具有高固定成本和相对低的边际成本的情况下，平均成本就会下降[12]。当提供相关商品的平均成本在整个需求范围内持续下降时，自然垄断就会产生。因为技术创新的固定成本（研究和开发的成本）很高而使用它的边际成本很低（在大多数情况下趋近于零），因此技术创新是典型的自然垄断的例子。

自然垄断给予的启示就在于，某些产品和服务由单个企业大规模生产经营比多个企业同时生产经营更有效率，因此，政府更愿意将垄断权授予某一个企业并就该企业的价格和服务进行规制。德姆塞茨认为，即使这使得某企业似一家独大，实则竞争依旧存在，只是存在的时间点是在该企业获得垄断权之前。自然垄断理论的发展大致经历了规模经济、范围经济和成本次可加性三个阶段。达菲的竞争理念实则反映了修正后的自然垄断理论。范围经济是“可竞争市场理论”①可竞争市场理论将自然垄断建立在企业成本方程部分可加性而非规模经济上。的产物[13]，该理论认为，即使特定产业中只存在一个企业，但在产业中能自由进入和退出无成本的情况下，该单一企业由于潜在的竞争压力，也不会以垄断模式来运营，因而不存在垄断利润，其价格设置也趋近于边际成本。根据微观经济学理论，这种情形下的社会福利最大。所以，依照可竞争市场理论的思想，如果将某个专利权视为特定产业中的那一个企业的话，那么专利竞赛就有助于抑制垄断权的弊端，而且作为公共权利的创新权能保证其他市场主体在该产业中自由进入和退出无成本。所以，自然垄断理论有助于说明专利制度的经济效益。

有学者指出，自然垄断是“市场过程内生的产物”[14]，具有自然性；同时，在不存在政府干预的情况下，自然生成的自然垄断在竞争的压力下也会被打破。既然自然垄断会自然地生灭，为什么仍要对之进行规制呢？传统的自然垄断理论认为，垄断会造成资源利用效率的降低，而且会带来社会财富分配不公的问题，所以要进行规制[9]。这种理论也可以说明专利权的限制制度的正当性。但实践证明，规制的结果反而造成经济效率的降低、资源浪费和价格歧视等问题[15]。所以，经济学开始探索适当放松规制的方法，德姆塞茨的拍卖模式就是最早的一个放松规制的方法。该拍卖模式的本质是在自然垄断规制中引入竞争，所以说是一种放松的规制。但这个方法的问题也很多[16]：拍卖者必须掌握有关价格和质量的详细标准，而且价格可能会随着成本或需求发生变化；拍卖的范围如何确定，拍卖竞争力是否足够且投标者与竞标者之间是否会存在勾结等。解决这些问题的措施依旧要仰仗专门组织和政府，因此起不到放松规制的作用[9]。要解决这种规制的弊端，还需要其他杠杆予以协调，比如确保市场信息的对称。虽然这种模式并不完善，但这也说明技术竞争能够促进资源利用率和减少浪费，这也是专利制度竞争效益之所在。

3 专利制度下租值消散的前景

专利的租值消散亦属于专利竞争下所产生的问题，但因该问题很重要，故单独来论。经济学上的“租”，引申于传统的地租概念，“主要是指不同资源用于同一用途所产生的价值的不同，即级差地租。一种极端形式，就是一种资源所产生的价值与没有这种资源所产生价值之差。即所谓绝对地租，或称经济租”，或者指“一种资源的最优用途的价值与次优用途的价值之差”[17]。产生租的手段多样，技术创新、产量控制、制定价格、法律设权和行政干预等都能产生租。因此，专利权就是一种人为的租，基于专利所产生的利益即专利租值。

租值消散（Rent Dissipation）是指“无主的（no claimant）的、没有界定清楚为谁属的收入，在竞争下会消散，在边际上会下降为零”的情形[18]。在有限资源的情形中，若不设定财产权，则争夺资源的进入者就会使该资源的租值下降直至为零[19]。这便是“公地资源的悲剧”。依据该悲剧的启示，建立明晰的产权制度，有利于资源的优化配置。专利制度即是抑制专利租值消散的产权制度。专利租值的消散方式有三种：第一，企业过早投资，导致资源的过度消耗；第二，重复性投资，导致资源的浪费；第三，专利权的竞争促使发明及早被公开，从而导致该专利更早地进入公有领域[4]。在前述三种消散方式中，唯独第三种消散不存在社会消耗，只存在私人消耗。因此，前景理论应引导专利制度走向第三种租值消散模式，通过促进创新和竞争使私人租值的消散快于社会租值的消散[4]。

3.1 租值消散始终存在

有观点认为，在创新的早期阶段，因为企业之间的相对优势较小而且创新结果具有较大的不确定性，因此企业之间为了创新的成功率更容易形成联合，由此导致交易成本的降低，并减少租值的消散[20]。但是，这种解释无实证依据，而且企业之间的卡特尔联合可能违反反垄断法。即便企业之间形成创新联合，这些企业之间的协议也无法阻止其他企业进驻该市场与之竞争，租值消散总是存在。因此，遏制竞争的机制不切实际。

马克· 格雷迪（Mark Grady）和杰伊· 亚历山大（Jay Alexander）认为，虽然将专利权类比于勘矿权并不恰当，但是勘矿权给予专利法这样的启示：“给最杰出的发现者以最大的权利。”[2]因此，只要专利的申请提前到很早的什么竞争都不存在的时间点上时，租值消散问题就能得到解决。但这种说法也是错误的，历史实践也证明了竞争始终存在，无论专利申请得早或迟。因此，前景理论关注的点不应当是租值消不消散的问题，而应当是怎样的租值消散才不会过多地影响社会福利。

3.2 以私人租值的消散代替社会租值的消散

前景理论的作用不在于解决租值消散的问题，而在于引导租值消散的方向，以更好地实现社会福利的最大化。因为专利权具有期限性且权利要求的范围有限，因此不需要从一开始就投入大量的资源予以专利研发，也不需要等到专利被完善以后才去申请专利，只需要在有初步成果时就进行专利申请即可，这样可以避免私人资源的过度投入和重复投入。

传统经济理论认为，市场经济的运行以物的稀缺性为基础[21]。稀缺性决定了物的价值，决定了人们利用资源的方式，也决定了资源分配机制，在提高经济运行效率的同时，追求社会经济效益的最大化。但是专利技术作为知识的一种表现形式，属于公共产品。公共产品的特性即非竞争性和非排他性，对它的使用不会使它产生耗损。由于这种产品具有极大的正外部性效应，因而应当刺激这种产品的生产。正如劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）所言：“如果资源是非竞争性的，那么问题就在于人们是否有足够的积极性去生产它们，而不是消费的需求是否过大。”[22]因此，法律创设了权利，使得这种本不稀缺的资源变成稀缺的资源，这便是“租”的意义。这种设租行为通过产权的设立提升了公共产品的价值，激励人们创造促进公共产品的生产；同时，也通过市场机制实现了对公共产品所带来利益的分配。这也解释了为什么在不会发生“公地悲剧”的公共产品上依旧要设权的原因。

反之，一旦公共产品转化为稀缺性的产品，它和其他产品一样会接受市场的检验，一样会面临竞争，所以会像其他产品一样产生租值消散的结果。而且，随着科学技术的发展，人们的需求越来越多样化，公共产品的更新换代只会越来越快，其租值消散的形式也会多样化。因此，只要在市场经济环境下，就会出现租值消散，专利制度的关注点不应放在解决租值消散的问题上，而应当放在如何引导租值消散的问题上，即要尽可能地防止社会资源浪费和社会福利的减损。对于专利制度而言，就是要避免申请专利权之前的过度投资和重复劳动，因为这会消耗社会成本。而避免前述问题的最佳方式，就是及早地申请专利、及时地公开新的技术方案。

从经济节约的角度考虑，专利制度应尽量将申请专利权前的投资转向获得专利权后的投资以减少资源的浪费。虽然在研究成功的可能性很小且竞争企业的数量不大的情况下，重复投资的问题并非很严重，但是，这并不意味着专利制度就不考虑这种因素可能带来的不利影响，因此鼓励较早的专利申请的政策仍具有一定的价值。专利竞赛是一种既减少私人租金也减少社会租金的方式。通过及早的专利申请和专利获取，专利也能及早地进入公有领域，通过私人租值的消耗而保存了社会租值，有利于社会福利的最大化。因此，专利权利要求的范围也不宜过宽。专利行政主管部门和法院应将注意力转向制定可预测的规则上，给予每项专利以明确的权利范围，以便于其竞争者在专利竞赛中更好地预测他们可以获得的专利权范围。

3.3 社会租值的保存要求专利权法定

专利权法定命题背后是知识产权法定。我国法学界很早就开始研究这个命题，在《民法总则》出台和《民法典》制定的浪潮下再一次掀起了对这个命题的讨论。有学者解释知识产权法定为“知识产权的种类、权利以及诸如权利的要件及保护期限等关键内容必须由成文法确定，除立法者在法律中特别授权外，任何机构不得在法律之外创设知识产权”[23]。有学者进一步解释道：“知识产权权利法定，有两层含义，一是知识产权的种类和内容由法律明确规定，当事人不能自由创设；二是知识产权的种类和内容由法律明确限定，违背知识产权法定原则所创设的‘知识产权’没有法律效力。”[24]这实质上参照了物权法定的规范，即我国《物权法》第5 条规定的“物权的种类和内容，由法律规定”。学界就知识产权法定的目的作了诸多解释，主要包括两方面内容：第一，限制司法机关的自由裁量空间；第二，维护公共利益，鼓励知识尽早进入公有领域[25]。虽然关于知识产权法定的批判文献也不少，但鉴于本文主题的限制，在此不论述。

由上可见，法学界主要从法政策学和法教义学的角度探讨知识产权法定的问题，而租值消散理论也能解释为什么人们需要知识产权法定。奥克兰电缆特许经营拍卖会上曾发生过这样一件事：当拍卖定标后，谈判却再次重启，由此破坏了整个拍卖系统的确定性和效率[26]。所以，如果立法对专利权范围的修改对已取得的专利权产生溯及力的话，就会产生类似奥克兰拍卖案的不良后果。依据奥克兰拍卖案的警示，若权利可以约定，那么就会陷入无限的重复谈判中，会影响既有秩序的稳定，造成经济效率的低下和社会资源的浪费，从而浪费了社会租值。

4 结语

“专利法是建立在公认的工具主义立场上的”[27]。论证专利制度的正当性的传统理论是激励理论，该理论发扬了市场主体逐利的本性，突出了专利制度的垄断属性。前景理论一改激励理论对专利制度的狭隘认识，突出了专利制度的竞争属性，指出技术创新的过程是将资源投入一系列“前景”的过程，专利制度通过赋予技术创新者独占的公示的垄断权以实现对技术资源的有效利用与分配。以前景理论构建专利制度，更有利于发明创造适应市场经济的运作规律，并进一步推动社会创新和市场竞争。

我国专利制度应吸收前景理论所给予的启示。除了鼓励创新外，还应注重专利制度对市场竞争的影响，而不是一味地强化专利权的专有性。前景理论从实质层面说明了专利制度的基本性质，指出专利制度具有创新、竞争的前景属性，虽不能解决但能引导租值消散的方向。依据这些前景属性，我国专利制度在专利标准的认定、专利权保护的范围和期限以及专利权种类和内容的法定上都应更为审慎。总之，我国专利制度在与国际接轨的同时，还应依据我国的实际情况予以调整，从而维护社会秩序的和谐与稳定。