浅议我国《外商投资法》之外资准入制度

易萌萌

（湖北大学，湖北 武汉 430000）

前言

外商投资立法的起步和发展对深化改革开放的意义深远。“外资三法”以及之后颁布的配套法规对我国前期打开国门、吸引外资具有积极意义，但是在当前全球经贸规则重构的世界背景下，我国逐渐进入经济高质量发展新阶段，“外资三法”的分散式法律体系已经难以适应我国推进更高水平对外开放的需求，对构建开放型经济新体制的增益效果亦有局限，我国亟需一部适应新时代对外开放要求的外商基础性法律。《外商投资法》和实施条例的颁布施行，对我国构建开放型经济体制、完成进一步扩大改革开放任务有着极大的助推作用。对外资准入制度的良好把握，是我国对外开放由商品和要素流动型转变为规则等制度型的重要一步。

一、外资准入制度概述

（一）国际上的外资准入内涵

1.外资准入的概念

外资准入制度是指国际资本是否被准许进入东道国进行投资和运营活动的制度，是一国法律、政策中管理外资的最首要内容，也是东道国赋予外国投资者在准入阶段拥有的权利及相应限制的具体规定。理论界从实体层面和程序层面将外资准入制度进行了概括。允许外资进入的部门、投资比例及相应的限制条件属于实体层面。外资审查部门按照法律对申请进入的外资进行审查属于程序层面，具体包括何种竞争主体、依据何种程序对外资进行审批等内容。外资准入制度是东道国根据本国经济利益和国家安全等多方面因素考虑，自行确定对外资准入的自由程度作出限制以及限制的程度。

2.外资准入的内容

（1）范围 外资准入的范围是指一国允许外资进入的领域或行业部门，东道国会对外商投资的范围加以规定和限制，以确保进入的外资有利于其经济社会发展。各国一般都允许和鼓励外资投向有利于本国经济社会发展的重点领域。英国、德国等发达国家一般通过发挥市场调节机制来平衡投资的领域和程度，发展中国家大多会根据自身经济发展现状和政治传统来决定重点引入外资的领域（大部分是新兴技术产业）。一般来说，国防、航空航天、造币等关乎国民经济命脉的行业不会被东道国列入允许外资进入的范畴，这些领域与国家公共利益密切相连，若外资占比过重还将影响政治格局。同时，东道国还会将一些有发展基础和需要重点保护的行业列入限制外资进入的范畴，比如交通运输业等。

（2）比例 对外资准入进行比例限定的目的在于区别开外国投资者的参与及控制程度，外资准入的比例可以从两个方面来理解。从微观层面看，内资与外资在合资企业中的占比仅影响股东在企业中的管理权限和利益分配份额。从宏观层面看，东道国对外商投资比例的规定和限制体现了其对境内外资投向的控制。通常情形下，凡是东道国限制外商投资的行业和领域，其允许外资参与的股权比例上限都比较低，一般是不允许外资控股的。反之，东道国鼓励和引导外商投资的行业和领域，外资所占的股权比例相对比较高，甚至可以达到100%控股，即外商独资企业。

（3）履行要求 根据东道国的的不同需求，可以将“履行要求”区分为限制性要求和鼓励性要求。首先，限制性要求是外国投资者获准进入一国市场或得以持续经营的前提，对该履行要求的践行关乎外资的进入与运营。譬如，当某东道国将吸纳一定当地资本作为限制性履行要求时，不能满足该条件的外国资本便不能进入该国。其次，鼓励性要求是外国投资者能够获得的优惠投资条件，不过该条件也有存在负面影响的风险，如东道国的外资法规定，享受土地、税收、信贷等方面投资优惠政策的前提是履行某些要求，当外国投资者不履行该要求时，并不丧尸投资资格，只是在市场竞争力方面劣于满足履行要求的投资者。

（二）我国《外商投资法》中外资准入制度概要

1.界定外商投资

我国《外商投资法》对外商投资的行为以及性质有所涉猎，主要体现在第2条的相关规定，该条规定外商投资的行为主体为自然人、企业和其他相应组织（外国投资者），行为则表现为直接或者间接在中国境内进行投资，另外也列举了四种不同的企业性质情形，并给予了对应的说明。

2.确立准入前国民待遇加负面清单模式

本法颁布之前我们对外资管理运用的是“逐案审批”模式，凡进入我国的外资企业进行投资行为都需要政府部门逐级来审批，批准通过即可设立，否则不予设立。《外商投资法》便是用法律的手段固定审批形式的体现。外资想要进入中国市场必须要有监督管理部门开展全面的备案，之后便可在受理部分开展对应审批通过的业务，而这一系列的规定也降低了相关审批部门的工作量，提高了相应部门的工作效率，在审批过程中相应条款也更加透明化。现行的全国版外资准入负面清单《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020版）》相较于2019年版本而言，所涉领域有大幅度缩减。负面清单内容近年来在逐渐减少，中国的外商投资环境也随着世界大环境的改变而日益开放。

3.规定外商投资国家安全审查制度

早在2011年，国务院针对外商投资各项制度就作出过明确规定，且加大了对被外资企业并购有关事项的全面审查力度，落实了在审查环节中相应的流程以及审查的具体标准等。但《外商投资法》生效前对于安全审查的规定仅涵盖了外资并购活动，2020年正式生效的条文将所有外商投资活动均涵盖在内。由于《外商投资法》属于规范外商投资的基本法，没有必要面面俱到，所以在有关安全审查制度的环节仅用了第35条来粗略规定。外商投资安全审查制度的构建影响着整个国家外商投资领域的兴衰，为此必须要做好各方面的布局工作，完善配套法律设施建设，为吸引外资添砖加瓦。

二、《外商投资法》对外资准入制度的改进

（一）赋予外资准入定义

《外商投资法》将外国投资者通过间接或直接方式在我国地区所开展的投资活动界定为“外商投资”，外商投资者进行的以下三种较为典型的活动囊括其中：一是在我国境内进行新项目投资、创建外商投资公司以及增加项目投资金额等；二是运用并购手段获得我国境内公司的资产份额、股份、相关权益以及股权活动等；三是运用法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资。同时对其他投资方式作了兜底性规定。

（二）提出外资准入新模式

准入前国民待遇加负面清单模式已成为我国外资准入的新管理模式。新型负面清单的涉及范围在最大程度上扩展了外商投资活动允许进入的领域，全国外资准入负面清单条目由2019年版的40条缩减至2020年版的33条，自贸试验区外资准入负面清单条目由2019年的37条减至2020年版的30条。这也意味着政府机构在逐渐落实简政放权政策，改革发展单位以及商务单位等具有的审批权力得到了极大压缩，事后以及事中监督管控体制不断发展、健全，新体制必将在此模式下迅速得到创建。

（三）优化外资准入审批流程

2020年以前，在“三资企业法”为核心的法律监督体系下，外资进入中国市场的前提是得到外资主管部门的申请准入批准，即“逐案审批制”。《外商投资法》颁布以后，之前所具有的逐案审批体制便不复存在。新的审批体制下，我国不再对每个项目进行逐个审批，外资主管部门亦无须对外商投资公司发展章程及合约再次进行行政审批，大部分项目可以自行注册设立。新型负面清单的缩减，最大程度扩展了外商投资活动市场允许进入的范畴。特别在期货、车辆、保险、通用航空、证券交易以及银行等二十多个领域的开发改革，能最大优化外资准入的审批流程，促进我国对外开放格局的开拓。

三、《外商投资法》中外资准入制度存在的不足

（一）外资界定不够完善

《外商投资法》在第 2条第 2 款提及了“外商投资”的定义，但仍然可能造成实践活动中的困扰。首先，外国投资者是否将外国或地区的政府以及国际组织纳入其中。其次，对投资的方式规定了“直接”或者“间接”的方式。“间接”方式的存在，并未对在境内投资的外国投资者是否需要表明实际控股身份做出说明。

（二）立法权、审批权过于分散

外资准入进程中所涉管理部门众多，各部门间完成工作的标准各不相同，加之地方性政策各具特色，所以有关审批的相关事项难以做到整齐划一，往往是散见于各类法律、法规中。为了进一步促进不同级别商务主要管理单位职工吸收、学习以及熟悉外商投资活动领域的各项法律规范，商务机构重新创建了《新编利用外资法规文件汇编（1979－2003）》体制。该文件整合了从我国改革开放到现在依旧运用的和外商投资活动存在关联性的文件、法律以及规章内容，整体数量达到12类，一千多项。这些繁杂且存在冲突性的规定，增加了法律运行的难度，最终会影响投资人员的踊跃度。并且，外资审批机构往往身兼多职，只要其进入到繁杂重复的协调以及审批活动内，便难以保证行政执法的时效性和持续性，因此中国大量市场违规活动并没有获得及时止损。导致投资流向不科学、重复引进的问题。

（三）负面清单的制定缺乏指导规则

根据我国的相关规定与实践，负面清单仅仅限定在外资进入某些特殊领域时才生效，不具有独立适用性。从我国近些年负面清单的制定实践来看，自2003年起，无论是中央还是地方都在积极制定和修改与之相关的各项法律法规。以上海市为例，上海自贸区2013年与2014年版本的负面清单由上海市政府制定完成，而到了2015年则变为国务院办公厅制定，再到2018年版本则上升为国家发改委、商务部制定，制定机关由下往上的演变意味着其权威性有了进一步提升。不过尽管如此，《外商投资法》第4条及《实施条例》第4条并未规定负面清单的指导规则，只是就负面清单的法律地位及制定机关加以明确，负面清单每年一版的修改频次也让其稳定性大打折扣。负面清单管理模式的推广需要循序渐进，从而避免短时期内频繁大幅度修改造成的把控不足现象，这也能从一定程度上减轻外国投资者对东道国的顾虑。

（四）安全审查内容过于笼统

我国现行的《外商投资法》仅在第35条原则性地规定了国家安全审查的有关内容，一方面，《外商投资法》关于国家安全审查的规定比较粗略，不如《自贸区安审办法》和《外国投资法（草案）》那般详尽。实施条例有关安全审查的范围、内容、程序和时限问题均是空白。目前我国现行的外商投资安全审查制度仅存在于《外资并购安审通知》和《自贸区安审办法》中，且只在自贸区中适用，对于在自贸区之外的外商投资活动，未有明确的国家安全审查法律依据。另一方面，《外商投资法》规定安全审查决定为“最终决定”，这在维护安全审查决定的确定性方面大有益处，但同时也意味着该决定不可提起行政复议或行政诉讼。此外，《外商投资法》规定“对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查”。如此模糊的表述，加之外资进入的行业或领域对国家安全威胁程度的不同，以及国家安全概念的外延逐步扩大，将会导致外资国家安全审查的数量非常庞大，极大地增加审查机构的负担。

四、对我国《外商投资法》中外资准入制度的完善建议

（一）科学界定外商投资活动

1.结合外商投资的基本特征

依据外资法的基本原则，可将不具备外资属性的流动资产排除在外商投资领域之外，这也是外资法的基本要求。另外，需要对“外国投资”进行明确的界定，那么就需要明确划分具有外资属性的流动资产。同时要充分考虑中长期融资的划分，将其划分到独立投资类型中，对于新设和并购两种并列的外资类型，需要结合特征具体应对。

2.衔接外资准入管理制度

《外商投资法》采用了与准入前国民待遇制度相适应的外资准入管理制度。此后，外商投资主管部门仅仅对负面清单上的条目进行审查，对于清单外的内容将不再进行审批，极大地提高了审查效率。值得一提的是，在界定外商投资活动时，对其有一个更加清晰明确的解释，能更好地服务于外资准入审批活动，减少不必要的人力财力损耗。

3.杜绝重复申请、遗漏申请问题

当外国投资者获得东道国的准入许可后，其在境内开展融资时，是否还要再次申请的问题一直存在。针对这类情况，应该从投资定义方面作出慎重考量。此外，需要对“不动产权利”中的“不动产”、“协议控制”等争议概念进行明确解释，通过这种方式，才能确保不会出现重复申请、遗漏申请等问题。鉴于当今世界各国的人员流动现状，自然人变更国际之后其在中国所投资的企业是否应适用《外商投资法》的问题值得重视。特别是2020年新冠肺炎在全球爆发以来，世界各国的人员流动受到大幅度限制，外资企业的发展举步维艰，此类突发性公共卫生事件是否应该考虑到市场准入申请环节值得思考。

（二）收回立法权，严格限制审批权

我国的商务部要转变原有的职能，把精力集中到外资准入行业标准、政策制定及更新上面来。在考虑我国总体经济发展水平的前提下，加强与行业主管单位、国家发改委、安全管理单位之间的沟通与联系，将政策与安全、效率问题关联起来。在国家利益、社会公共安全、生态环境保护、科学技术要求等层面，制定出科学的、合理的外资准入政策条款。另外，外资准入政策的制定是一项系统的工程，需要遵循严格的修订程序，同时要建立对应的执行标准，切不可作为应急预案来对待。修订内容方面，要以提高资源利用率、转变经济增长方式、减少环境的污染、缓解资源压力、优化经济结构作为重要的工作方向，并且要充分利用好外资来实现我国转变经济增长方式的目标。

（三）完善“负面清单”规定

1.行业分类与国际接轨

面向国际市场引进外资的重要一点在于外资吸引力，行业分类标准与国际接轨能够为外资提供明朗的投资方向，不易产生分类混乱，从而避免因行业差别问题与国际资本失之交臂。国际上欧美国家的行业分类标准最具影响力和广泛性，我国也在努力达成与欧洲国家的《中欧双边投资协定》，若能结合欧美国家的商品种类和编码体系（HS）、国际产业分类标准(ISIC)、联合国统计司制定的产品品种分类（CPC）等内容，势必为我国双边投资协定的达成增添助力。我国也可通过改善分类标准或增加与国际行业标准（CPC、ISIC等）对应表的方式，来实现行业分类与国际接轨，进而吸引外商投资。

2.单独设立金融业负面清单

金融业是吸引外资的重点领域，金融领域的资本运作复杂多变，为了国内中外资本的融洽和谐发展，我国的外资准入负面清单可借鉴美国BIT范本的做法，在国内金融业进一步面向国外融资前，制定单独适用于金融领域的负面清单。这不仅能凸显金融业在外商投资中的特殊地位，更是便于外国投资者更加清楚明确地了解市场准入条件。在具体制定过程中，可以依据金融业负面清单的国际惯例，将清单内容分为两部分：一是在充分实践及调研的的基础上制定对现有金融业的特别管理措施；二是对未来可能产生的金融业态保有采取任何特别管理措施的权利。同时需要注意，盲目的大开金融业大门的行为不可取，特别是互联网金融的发展让金融业与全体消费者的利益紧密联系起来后，为了金融业的持续健康发展，我国需要结合国内实际，考虑到普通投资者的利益诉求。

（四）增强审查标准的灵活性

安全审查是实行外资准入负面清单制度的配套措施，我国现有的安全审查标准比较固定，对于新兴行业缺乏可操作性。对此，我国可以从以下三个方面来入手改善：首先，国家层面需要加强立法工作，提高外资准入安全审查制度的效力层级。国务院在必要时可以制定行政法规来为每年修订的《外资准入负面清单》提供配套服务措施；其次，在制度设计上，将安全审查制度的范围扩大到全国范围以适应《外资准入负面清单》的全国版本；再者，根据世界局势以及我国招商引资的政策，相应的制定有针对性的分类别的安全审查措施，增强审查标准的灵活性；最后，国家安全的内在价值和核心是国家利益的实现。对于一些重要的国家安全审查因素进行明确列举，如“国防安全”、“政治安全”、“关键技术”等。对于新的因素可能影响国家安全的情况则需执法者灵活处理，这样可以有效减少因国家安全外延而产生的安全审查负担。

结语

我国追求法治的脚步从未停歇，法治亦是最好的营商环境。《外商投资法》和实施条例是我国扩大改革开放政策的良好延续。无论从宏观上的体制建设还是从微观上的外资保护、外汇流动，都对提高投资自由化、便利化水平有诸多益处。与此同时，《外商投资法》也存在外资界定不够完善、立法权审批权过于分散、“负面清单”缺乏指导规则、安全审查过于笼统等问题。我国在解决这些问题时，可以借鉴美国、日本等国家的立法及实践经验，逐步扩大外资准入领域、减少行业限制。同时，我国对外资准入制度的完善需顺应国情与国际惯例，不可盲目照搬国外经验，要结合我国外商投资的特性科学界定外商投资，使其与外资准入制度更好地衔接。除此之外，还要完善“负面清单”规定、外资准入安全审查机制，从国家利益出发，灵活处理外商投资准入问题。