上市公司董事责任保险制度的法律完善

文/吴莹莹（华南理工大学 法学院）

一、引言

在新的《证券法》修订出台等资本市场制度日益完善、中小股东的维权意识逐渐提升的同时，董事等高管的执业风险也随之增加，尤其在2021年11月12日广州市中级人民法院审理的全国首例特别代表人证券集体诉讼案后更甚。根据广州市中级人民法院对该案的判决结果显示，不仅康美药业该上市公司及直接组织策划的高管被追究责任，其他董事等高管人员均须按照各自的过错程度承担“20%、10%、5%”的连带赔偿责任，其中独立董事的赔偿责任更是最高达10%[1]。这引得多家上市公司的独立董事纷纷离职，在一定程度上打击了董事、高管发挥自身才干参与公司经营管理的积极性。实际上，为了兼顾激励优秀董事等人才对企业的经营管理与实现对中小投资者权益的保护，我国早在2002年颁布的《上市公司治理准则》就正式引入董事责任保险制度，通过第三方的保险机构分散董事、高管的经营责任风险。然而，董事责任保险长期以来的市场投保率却不容乐观，远低于欧美等国家和地区。截止到2021年11月21日，东方财富Chioce数据不完全统计，已有154家上市公司发布了购买董事责任保险的计划，同比大幅增长53%，尽管增速较快，但整体的投保率仍较低[2]。上市公司董事责任保险制度在我国的市场价值与功能的发挥受阻，除了该保险费率较高外，存在更深层次的法律原因。

二、董事责任保险的概念与基本特征

董事责任保险（Directors and Officers liability Insurance， 简 称“D&O”）缘起于20世纪30年代的美国，是指承保的董事、监事和高管因疏忽或行为不当被追究赔偿责任时，由保险公司向其给付经济补偿的一种保险。其基本特征主要有以下三个方面：

第一，其以企业高管在处理公司事务中存在一般过失责任为偿付前提。保险公司对于企业高管在处理公司事务时的故意自利行为或者违法行为不需进行偿付。

第二，其以公司或者董事、监事、高管支付保费为对价，获得保险公司在董事等高管人员发生职业风险时给予约定限额的经济补偿。

第三，其所承保的风险是否实际发生以及造成的损失大小的认定极为依赖于司法机关的认定裁决。

董事责任保险一定程度上有利于缓解董事等公司管理人员在经营管理时产生的商业决策的风险，减少其在正常的商业判断决策时的责任顾虑，提高其决策的质量。

实际上，董事责任保险制度还有利于为企业吸纳更多的管理人才进入管理层，优化公司的治理结构。此外，一定程度上也激发了中小股东维护自身的合法权利的动力，实现由保险机构作为独立主体对董事等高管规范职务行为的第三方监督效果[3]。

三、上市公司董事责任保险制度的法律障碍

（一）董事民事责任规定不明确

我国现行民商事法律规定中，有关董事等高管的民事责任的规定不够明确，阻碍了上市公司董事责任保险制度在我国的运行和发展。例如，我国《公司法》第147、148和149条虽然规定有董事、监事、高级管理人员对公司的忠实、勤勉的义务，并较为详尽地对三者的忠实义务进行了列举式规定，但是违反这些义务董事等高级管理人员需要承担民事责任具体有哪些，缺乏明确的规定。

又如，《公司法》的第152条规定了股东派生诉讼制度，一定程度上为追究董事、监事等的民事责任提供了法律依据，但却限于“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定”情形，而世界范围内的保险公司均将董事、监事、高级管理人员的违法行为作为董事责任保险的除外事由。

再如，我国《证券法》及相关司法解释明确有对董事在内幕交易、虚假陈述、市场操纵中的民事责任，但相关规定过于原则难有可操作性。由于民商事法律规定中相关民事责任的规定不明确，在董事责任保险制度中，保险人保险责任的确定、责任承担的方式以及相关责任界定的标准皆难以划定，进而影响该责任保险制度的实际可操作性[4]。

（二）董事民事责任认定中“过错”与“违法”概念混同

董事责任保险制度中一个重要的特征，在于保险公司仅为企业高管在处理公司事务中的过失责任承担保险偿付责任。我国《民法典》确定了侵权行为的归责原则以过错原则为主，以无过错原则为补充。过错是侵权行为的重要构成要件之一，在传统民事理论中普遍认为，过错不仅包括行为人主观上的不法性和苛责性，而且还包括客观行为的违法性，即将“过错行为”等同于“违法行为”。然而，在商事活动中，企业经营者的主观心理既有可能是重大过失甚至故意，也有可能是一般过失、轻微过失。只要董事高管具有过错，皆认定违法的归责原则过于僵化，使得董事责任保险的保险范围过小，制度生存的空间被极大地压缩。比如，在我国现有的法律制度安排下，内幕交易、虚假陈述、市场操纵，以及忠实义务的违反等董事的过错行为均为法律明文禁止，根据董事责任保险的条款，这些行为均因行为违法而免除保险偿付责任。

（三）董事责任保险制度的立法依据不足

上市公司董事责任保险制度由2002年《上市公司治理准则》正式引入已有19年之久，却一直未获得我国《公司法》《证券法》的明确规定，在《保险法》中也仅有责任保险定义、理赔原则等的原则性规定。现阶段，我国上市公司董事责任保险制度在法律制度层面尚未有法律条文直接涉及，上市公司董事责任保险制度在我国缺乏基础性法律规定。

（四）董事责任保险格式合同中承保范围本身过窄

我国保险法对保险公司为防范其自身的商业风险，在具体的董事责任保险产品设计时就设置了诸多的除外责任。以中国平安保险为例，在《平安董事、监事和高级管理人员责任保险条款》第8、9、10条作了以列举和原则性规定相结合的方式，总共有25项的除外事由，其中何为“故意行为、不诚实行为、欺诈或重大过失”却无明确的判断标准。此外，诸如“罚款、罚金及惩罚性赔偿”和“被保险人管理的财产损失”被明确排除在保险范围之列[5]。承保范围过窄，而保险费用又过于高昂，难以吸引上市公司及公司的高管人员进行投保，董事责任保险制度的价值和功能无法施展。

四、上市公司董事责任保险制度的完善建议

（一）优化商事法律规范中董事等经营管理人员民事责任的规定

首先，《公司法》应该进一步明确董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉和注意义务的规定，以及违反的具体民事责任，并正式引入经营者的“商业判断规则”，为司法人员裁决上市公司董事高管人员是否违反忠实、勤勉、注意义务等具体案件时提供明确的法律依据。

其次，《公司法》应该有条件地放宽股东派生诉讼的范围，通过股东派生诉讼追究董事、高管的经营责任的案例较少，该派生诉讼制度提起民事诉讼的均为一些董事、高管违反法律规定，严重侵害公司利益的情形，应该允许除“违反法律、行政法规或者公司章程”以外的可能造成公司利益受损其他情形也纳入股东派生诉讼的提起范围，从而平衡公司与股东之间的利益。

再则，我国《证券法》有必要明文规定董事等经营管理人员在内幕交易、虚假陈述和市场操纵中的具体的民事责任，并通过相关司法解释明确各相关责任的具体认定。为董事责任保险机构的保险偿付责任廓清边界，准确衡量董事等人员的经营职业风险，为保险金额偿付的具体比例和偿付标准的设计和确定提供判断的依据。

（二）严格区分董事民事责任认定中的“过错”与“违法”

尽管在我国证券市场中，存在绝大部分的虚假陈述和内部交易等的案件系由董事、高管等的管理人员故意实施欺诈行为或者不当行为或者故意实施市场操纵行为引起的，但是仍有不少的虚假陈述或者内部交易是董事或者高级管理人员基于一般过失而做陈述或者泄露内部消息的。在上市公司董事责任保险责任制度中，对董事的民事责任进行认定时，应该避免将“过错”和“违法”的概念等同互换，防止董事保险责任制度受到过分的挤压。在董事等经营管理人员在一般过失时导致的虚假陈述、内幕交易情形，保险人公司应该依照合同承担保险责任，实现上市董事保险责任制度的价值。

（三）立法鼓励支持上市公司董事责任保险制度

2006年国务院发布的《关于保险业改革发展的若干意见》中明确了董事责任保险，是与产品责任、安全生产责任、环境污染责任等的独立的责任保险险种，并强调要采取“市场运作、政策引导、政府推动、立法强制”等方式大力发展责任保险[6]。一方面，在当前《公司法》等商事法律规范契合《民法典》进行修订完善的阶段，有必要考虑将上市公司责任保险制度明文吸纳进《公司法》《证券法》以及《保险法》之中，为上市公司董事责任保险制度提供基础的法律供给，并借由立法过程完善董事责任保险的细致性安排，使其与我国商事法律规范相契合、相辅相成，实际发挥制度的优越性。另一方面，有条件地考虑上市公司董事责任保险强制制度，在司法制度层面鼓励企业创新的同时，为维护中小股东的合法权益提供保障。

（四）鼓励保险行业协会牵头拟定保险合同的基本格式条款

上市公司董事责任保险投保率决定了该制度价值和功能的实现，而当前市场中保险公司设计的董事责任保险格式条款，为了规避风险设置了过多的除外条款，而这些除外条款不仅规定得过于原则，且可操作性不强，难以满足董事责任保险金的求偿需求。合理的保险合同格式条款的设置是实现上市公司董事责任保险制度与保险市场相通的桥梁。鼓励保险行业群策群力，探索符合不同风险梯度人群的承保责任范围，由保险行业协会牵头拟定董事责任保险合同格式条款，并由银保监会进行审核，实现保险行业健康有序发展。

（五）提高企业通过董事责任保险实现风险管理的意识

企业的市场活动本身具有诸多的不确定性，在所有者和管理者分离的公司组织结构中，企业的股东不仅需要面临市场本身的风险，还面临其所聘用的董事、高级管理人员决策的风险。而公司的董事、高级管理人员面临着职业经营判断失误和违反忠实、勤勉义务或为自己牟利的风险。上市公司利用董事责任保险，通过保险的形式将该部分风险转移到第三方保险机构，可在一定程度上避免公司的董事、高管等经营管理人员在处理公司事务时过于保守，鼓励公司经营管理人员大胆尝试有创新性的经营策略，实现市场收益[7]，同时也能够吸纳大量优秀的经营管理人才，也有利于对中小股东利益的实现。提高企业通过董事责任保险实现风险管理的意识，应该鼓励公司股东通过股东大会或者公司章程的形式为其董事、高级管理人员购置董事责任保险；鼓励上市公司的董事等高管人员认清自身的责任风险，主动要求上市公司事先为自己购置与风险大小相匹配的赔付额度的董事责任保险。

五、结语

首先，当前上市公司董事责任保险制度法律困境在于，一方面我国商事法律规范中有关董事等经营管理人员的民事责任规定不明确、民事责任认定不清，导致上市公司董事责任保险偿付责任难以廓清；另一方面，法律层级的规范中尚未有明文规定，上市公司董事责任保险制度欠缺基础性法律规范的调整与安排。其次，保险行业董事责任保险尚缺乏合理的赔付标准、赔付比例等细致性技术规范。此外，保险机构对董事责任保险的承保范围过窄，本身不足以吸引企业或者董事等经营管理人员购置，而企业通过购置董事责任保险转嫁风险、实现风险管理的意识也不高。

尽管上市公司董事责任保险制度在现实发展中受到阻碍，但是其在我国仍存在巨大的市场潜力，随着商事法律规范配合我国《民法典》出台之后进行梳理修改的大浪潮，上市公司董事责任保险制度的法律困境有望得以破解。具体包括优化我国当前商事法律规范中董事等经营管理人员的民事责任的规定；防止将商事法律规范中的一些禁止性规定直接认定为董事的违法行为进而排除董事责任保险的偿付责任；在《公司法》《证券法》中，尤其是《保险法》需要对上市公司的董事责任保险作更细致化的规定；鼓励保险行业协会牵头积极探索优化保险合同的基本格式条款，焕发董事责任保险的市场吸引力；提高企业的风险管理意识，激发企业的市场创新力等方式[8]，实现上市公司董事责任保险的制度价值。