对当前消防行政执法的几点思考

■ 张 杰

（浦东新区消防救援支队，上海 201204）

行政处罚是行政机关有效实施行政管理，保障法律、法规贯彻施行的重要手段。《行政处罚法》颁布施行以来，对增强行政机关及其工作人员依法行政理念，依法惩处各类行政违法行为，推动解决乱处罚问题，保护公民、法人和其他组织合法权益发挥了重要作用，积累了宝贵经验，随着《行政处罚法》的修订，势必会给消防行政执法带来一定的影响。本文结合《行政处罚法（修订草案）》的相关条款，对消防行政执法中行政处罚的目的和种类、行政处罚的适用、行政处罚的程序、执法监督等方面阐述一些想法。

行政执法；行政处罚

0 引言

现行《行政处罚法》于1996年由第八届全国人大第四次会议通过，2009年和2017年先后两次作了个别条文修改，对行政处罚的种类、设定和实施作了基本规定。该法颁布施行以来，对增强行政机关及其工作人员依法行政理念，依法惩处各类行政违法行为，推动解决乱处罚问题，保护公民、法人和其他组织合法权益发挥了重要作用，积累了宝贵经验，同时，执法实践中也提出了一些新问题。2020年10月21日，第十三届全国人大常委会第二十二次会议对《中华人民共和国行政处罚法（修订草案二次审议稿）》进行了审议，已在中国人大网公布，征求社会公众意见。目前，《行政处罚法》的修改已经被全国人大常委会列为第一类立法项目，其中有一些争论的问题正待研究。

此次修订草案二次审议稿主要对行政处罚的定义和种类、地方性法规设定行政处罚的权限、行政处罚实施主体、行政处罚的适用、行政处罚的程序、行政处罚的执行、执法监督等方面进行了明确和修订，势必会给消防行政执法带来一定的影响和指向性。随着《行政处罚法》的修订，《消防法》《消防监督检查规定》《火灾事故调查规定》《消防产品监督管理规定》等一系列法律、部门规章等也将面临着全面修改。

1 行政处罚的目的

修订草案增加了行政处罚的定义，修订草案第二条明确行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。

行政处罚的目的会影响行政处罚的制裁力度。行政处罚除应以相对人违法行为为中心外，要结合社会发展中的违法总量、以及违法行为未来的发展态势综合加以考量，需要兼顾一定的社会影响，达到以儆效尤的法律效果。鉴于消防工作贯彻预防为主、防消结合的方针，达到保护人身、财产安全维护公共安全的目的，建议对单位的消防行政处罚的金额可以将企业规模、企业收益等纳入综合考量。

2 行政处罚的适用

经过多年的执法实践，行政处罚的适用规则不断发展完善，在总结实践经验基础上，修订草案作了补充完善。

2.1 关于自由裁量权的行使

修订草案第三十一条和第三十二条规范行政处罚自由裁量权行使，完善从轻、减轻的法定情形，增加规定当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚，法律、行政法规有特别规定的，依照其规定；行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准。

目前消防行政处罚还是参照《上海市公安局关于消防行政处罚的裁量基准》（沪公行规〔2017〕1号），与转制改革后的机关设置不匹配，并且对较轻、一般、较重的裁量阶次适用情形表述不够明确，给实际执法操作带来了一定的随意性。

修订草案增加了当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚的条款。该条款可操作性有待商榷，没有主观过错的举证责任在于哪一方未予以明确，并且基于行政处罚在秩序维护等方面的特点，消防行政处罚均以客观违法行为作为核心要件，无论相对人有无主观过错，只要客观上违反了消防法律规范，都应该给予行政处罚。由于相对人的主观方面需要更多的证据加以证明，而在搜集证据过程中，如果要求消防执法人员举证证明行为人存在主观过错，有故意或者过失，这会加重执法人员的负担。

2.2 关于行政处罚决定无效制度

修订草案第三十六条完善行政处罚决定无效制度，行政处罚没有法定依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效；新增了不遵守法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。

现行《行政处罚法》第三条第二款规定没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。修订草案新增了构成重大且明显违法的情节，应在后续的相关部门规章中予以明确。根据目前做法，主要有以下几个方面。1）行政处罚的实施主体不具有行政主体资格，如行政机关的内设机构在不具备主体资格的条件下实施的处罚应当认定为无效的行政处罚。2）行政处罚没有法定依据，当行政机关实施的行政处罚没有任何法律法规等依据时，处罚本身也没有法律效力。3）行政处罚未遵守法定程序构成重大明显违法。在行政行为违反法定程序被撤销重作不受限制的情况下，无效行政处罚事由的界定具有重要现实意义。

3 行政处罚的程序

3.1 行政执法全过程记录

为严格推进规范公正文明执法，巩固行政执法公示制度、行政执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度“三项制度”改革成果，进一步完善行政处罚程序，修订草案作出相应修改。修订草案第四十五条增加规定行政机关应当依法以文字、音像等形式，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录，归档保存。

目前消防救援机构在行政执法活动中文字记录多，音像记录少。执法记录仪的记录主要在监督检查的执法环节，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行的记录情况有待全面加强，特别是集体议案记录的形式和文书送达方面较流于形式，主要还是与执法记录仪自身笨重、电池续航时间短、数据采集以及后期查询不方便等因素有关，未能全面实现执法留痕及可回溯管理。程序合法需要一定的科学技术支撑，要创新运用信息化手段，而不是在导入和收集数据上分散执法人员的精力。

3.2 立案程序

修订草案第五十一条增加了立案程序，除当场作出的行政处罚外，行政机关认为符合立案标准的，应当立案。

这样表述赋予了具体的行政执法机关较大的裁量权。目前消防行政执法的一大问题就是无法保证所有符合立案标准的违法行为都立案调查，主要是因为发现违法行为后受案的工作人员与后续整个处罚流程的办案人员相同，主观上会提高立案标准，规定较高的立案条件，对应当进行处罚的案件进行过滤，如果检查发现的违法行为均进行立案势必会增加工作量，但不立案又不符合法律规定，如何做到兼顾，笔者认为立案之后可以利用部门的整体力量进行全面有效的调查取证，发现违法行为受案后可由移交其他人员进行后续处罚流程，职能分工应当明确，有效提高工作效率，遵守处罚法定原则。

4 执法监督

为贯彻落实行政执法责任制和责任追究制度，强化对行政处罚行为的监督，修订草案第七十二条第三款作了修改，增加了罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，不得同作出行政处罚决定的行政机关及其工作人员的考核、考评直接或者变相挂钩的规定。

有些消防行政执法部门偏向，为了指标而工作，一味追求数量，工作内容往往以数据量以及各种排名来体现，与执法人员的年终考评、执法排名挂钩。这样的工作导向使监督人员忽视执法质量，执法质量考评应加大执法案件行政复议率，具体行政行为被撤销或变更，行政诉讼败诉的情形的分值，这除了会带来一系列行政复议和行政诉讼败诉的风险外，也与此次行政处罚法修订草案这一条相悖。因此，提高执法人员自身法律素质，强化自身的责任意识和规则意识，进一步明确法治的核心是对公权力的约束与规范，以及对公民权利的保护，从而树立正确的法治观。正如习近平总书记要求:“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作。”