行政公益诉讼的举证责任和推进责任

刘均禄

（暨南大学法学院/知识产权学院，广东 广州 510632）

一、问题的提出

《行政诉讼法》于2017年被修正后，检察机关被赋予唯一能提起行政公益诉讼的身份。学术界的研究重心转向该诉讼机制内部之际，举证责任成为其中一个焦点。举证责任在传统“民告官”式诉讼构造中遵循着“倒置”规则，归属于“官”一方。但行政公益诉讼最新颖的地方在于“官告官”①类似的，如果承认在刑事诉讼中单位犯罪的主体之一“机关”的外延包括“国家机关”，就可能形成刑事公诉的“官告官”诉讼模式.比如2017年，广东省湛江市经济技术开发区法院判决雷州市公安局西湖派出所构成单位受贿罪，这是国内第一个公安派出所被判构成单位受贿罪的案例.，在两个国家机关的“对峙”中，检察机关承担什么责任，是否承担举证责任，争议很大。2016年《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第45条明确了检察机关承担主要举证责任，负责证明“公益受到侵害”，被告不负担主要举证责任。［1］问题在于，首先，举证负担过于倾斜检察机关，检察机关和行政机关责任失衡有悖两造平衡原则；其次，行政公益诉讼在性质上仍应是行政诉讼，检察机关承担主要举证责任偏离了“倒置”原则。随后，2018年《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对检察机关的定位、期限等做了新的说明。但对于举证责任，《解释》仅在第22条规定了检察机关在提起诉讼时应当提交哪些材料，尚没有解决争议问题。

而在理论研究领域，学者相关研究虽然逐渐增多，但大多未深入举证责任的理论核心。一些学者主张，关于举证责任，行政公益诉讼与传统行政诉讼没有实质差异。另外的观点认为，考虑到该新型诉讼的独特之处，检察机关需要承担推进责任。目前对这两种观点的阐释，对理由和后果的思考都不够深入。就观点一而言，坚持“举证责任倒置”，如何体现行政公益诉讼特殊性，如何保证能有效实现设置行政公益诉讼制度的目的？而观点二中所谓检察机关推进责任是举证责任吗？如果是，原被告产生举证冲突问题（比如双方都提出证据或举证不能）时该如何解决？因此，有必要厘清举证责任的理论核心，并与推进责任区别开来，有助于发挥行政公益诉讼的制度优势，促进依法行政和维护公益。

二、举证责任的理论核心

（一）概念的分析

举证责任由“举证”和“责任”两个概念构成，前者指“出示或提出证据”，后者可被界定成“分内之事”或者“因分内之事没完成好要负担之过失”［2］。两个概念单独看都容易理解，而当两者组合在一起，人们却容易忽视其核心，产生理解偏差。“举证”是一种行为，要求当事人对自己的主张能提出证据。而“责任”作为一种结果，是当事人举证不能时要接受的败诉下场。

（二）举证责任理论的发展

早在罗马法时期就出现了举证责任的两大原则，即“原告有举证的义务，原告不尽证明义务时，应为被告胜诉的裁判”和“主张者负担举证的义务，否定者不负举证的义务”［3］。但在很长一段时间，两大法系的国家都难以意识到举证责任的核心所在，他们聚焦于“举证”层面而非“责任”层面，使“举证责任”概念基本停留在“提供证据”含义上。［4］这也直接影响到我国对于举证责任的理解，三大诉讼法关于证据、材料常用的“提供”“出示”等表述也说明：在我国诉讼法上，举证责任仍然更直接指向“提供证据的责任”。［5］

现代举证责任双重含义理论区分了行为责任和结果责任，在两种法系中都得到了体现。德、日等民法法系国家把举证责任分为主观举证责任和客观举证责任，一些普通法系国家把举证责任分为提供证据的责任和令人信服的责任，这两对概念并不完全一致，但都体现行为与结果之划分。提供证据责任与主观证明责任都是一种行为责任，强调通过提供证据的行为对案件事实加以证明［6］；说服责任与客观责任都是一种结果责任，其作用在于当事人已提供了所有证据而事实仍然真伪不明时，指引法官或陪审团裁判由哪一方承担不利法律后果。［7］显然，结果意义上的举证责任更能体现“责任”概念的内涵。

（三）举证责任的核心

理解“举证责任”关键要把握“责任”这一核心，结果责任才是关键，只有它才在能案件真相不明时产生决定性的效果。负担结果责任的一方要是没有尽到举证义务，必须接受败诉结果；行为责任则不具备这种功能，提供证据的一方对提供证据来支持自己的主张或反驳对方的主张的责任如果履行不能，并不必然导致败诉。概言之，举证责任是事实不明时，以当事人主张的事实作为要件的有利法律效果能否发生不能确定时，对当事人产生的败诉风险。

三、举证责任和推进责任观点的辨析

在“官告官”式的行政公益诉讼中，检察机关负担什么责任，是否应该负担举证责任，学术界呈现出两种思考方向：

（一）行政公益诉讼仍是行政诉讼

举证责任的讨论必须从“诉”本身出发。由此，一些学者坚称行政公益诉讼仍是行政诉讼，两者在举证责任上没有差别。如孙长柱等认为，行政公益诉讼举证责任的负担总体上归于被告，举证对检察机关来说是一种权力或义务。［8］朱全宝认为，行政机关取证正当且便捷，须证明其行为合法，对于行政公益诉讼案件依然适用。［9］杨解君等区分了作为和不作为两类案件，认为前者要求被告承担举证责任，应提交作出被诉行为的相关证据并说明执法依据；后者要求原告举证证明其已向被告提出申请，除非其能说明正当理由或者该申请事项本就属于被告依法应主动履职的事项。［10］但这些观点仍然存在以下不足：

1.未充分体现举证责任的理论核心

无论基于依法行政要求，行政机关本身职权和能力考量，还是从符合行政诉讼法的立法目的角度，被告承担举证责任都必要且必须。［6］就诉讼目的而言，和传统行政诉讼不同，行政公益诉讼直接维护包括环境监管在内的公共利益。尽管内容不同，但实现目的方式一致，即都必须经过行政行为的合法性审查，这也是为什么上述学者要坚持“被告承担举证责任”观点。但他们没有进一步论述被告承担何种举证责任，没有凸显“责任”这一核心要义。

举证责任包括行为责任和结果责任，后者才是“倒置”的关键，行政机关要是无法证明自身行为合法，将面临败诉下场。在传统行政诉讼中，行为责任和结果责任的混淆问题已不容小视，若不能进一步凸显“责任”的重要性，明确倒置的关键在于结果责任，则可能将该问题继续带到行政公益诉讼中来，影响裁判者进行归责判断。以“举证责任是否可以转移”的争议为例，若不能区别行为责任和结果责任，就可能得出“举证责任可以在原、被告之间互相转移”的观点。在民事诉讼中这种观点似乎能说通（实际上也存在诸多争议），因为强调“谁主张、谁举证”。但至少可明确的是，该观点无法在行政诉讼中立足。因为一旦被告行政机关必须证明行为合法，如果其不提供证据或者提供的材料无法使裁判者信服，将很大程度上败诉；如果其提供了证据，而原告没有提供或者提交相关材料不充分，原告却不必然败诉。归根结底，法院判断被诉行政行为合法与否，必须全面审查被告提出的所有证据材料。

2.区分作为和不作为意义不大

在公益保护领域，行政机关正常履行职责之外，要么是违法行为，要么是消极的不作为行为。检察机关针对行政机关违法履职提起行政公益诉讼，被诉行为合法与否的证明自然归于后者。实践中，行政机关不作为导致公益未得到及时保护的案例不在少数，行政公益诉讼的提起多数也指向该类案件。此时检察机关提出相关材料证明其已经提出了检察建议，督促行政机关依法履职，后者对是否构成消极不作为负证明责任。这两种情形的处理，与《行政诉讼法》第34条、第38条的规定并无二致。可以看出，区分作为和不作为可能有助于凸显诉前程序的功能，但由于《行政诉讼法》已经有所规定，对研究行政公益诉讼举证责任问题本身没有太大意义。

（二）检察机关要承担推进责任

“官告官”式诉讼构造下，行政公益诉讼制度显得与众不同，于是“推进”的概念在一些学者中也十分流行。比如刘艺认为，检察机关要承担积极推进责任，原因在于其具有一定调查核实权力和证明能力，能获得公益受到侵害的证据。［11］黄学贤认为，特殊性在于，诉前检察机关应证明其已提出检察建议，但被告仍不积极作为或者及时纠正违法行为。检察机关负担推进责任，实质上使得被告举证责任加重了。［12］上述观点存在下列不足：

1.检察机关的优越性不能决定其须承担举证责任

传统行政诉讼之所以对举证责任规定了“倒置”，一者公平衡量诉讼双方地位、能力等，二者符合“先取证，后裁决”行政执法原则。由于作出行为前已经充分掌握了相关证据和材料，在诉讼中行政机关要对行为合法与否进行证明，这是其承担举证责任的基础。［13］为坚持两造平衡和促进依法行政，举证责任必然要体现对弱势原告的倾斜保护。而在行政公益诉讼中，检察机关既是“公益诉讼起诉人”，同时又是法律监督机关，其优越性不言而喻。

客观来说，检察机关独享“公益诉讼起诉人”资格有其现实依据。但为了公共利益得到更广范围的保护，自然人、法人和非法人组织能同时获得该资格将是必然趋势。抛开这点不说，基于行政诉讼的实质，行政公益诉讼仍要通过对行政行为进行合法性审查才能实现其诉讼目的。而合法性的证明要遵循传统路径，由被告承担。若承认检察机关和行政机关同时负担举证责任，当案件真相难以辨别，法官难以依据举证责任规则判决双方输赢。尤其当双方都举证不能，诉讼将陷入无责任归属的泥潭。举证责任的核心在于责任，如果无法明确责任承担，诉讼就会失去其化解纠纷的价值，行政公益诉讼也无法做到“促进依法行政，保护公共利益”。所以不能因为检察机关比普通的自然人、法人和非法人组织更具优势地位和诉讼能力，就认为其应当承担举证责任。

2.“推进责任”缺乏更深入的阐释

上述学者提出了“推进责任”的概念，说明检察机关在诉前要履行一定的证明义务，但缺乏对该概念内涵和外延的深入阐释。首先，根据双重含义理论，推进责任究竟是行为责任还是结果责任，多数学者没有明确。其次，就外延来说，检察机关的推进责任仅限于提供证据启动诉讼，还是也包括诉讼中提供证据反驳被告主张的行为。毕竟后者既具备提出证据的行为表现，也产生了推动诉讼进行和还原案件事实的效果。在这里，李劲教授已意识到结果责任是在当事人完成行为责任后的一种不利后果负担，推进责任只是一种行为责任。［6］她从理论核心出发，点出了推进责任与举证责任的区别，但对“推进责任”概念外延的讨论还不深。

从字面含义看，推进责任即推动程序进展的责任，诉讼中的推进责任包括了推动诉讼的开始和推动诉讼的进行。①一般而言，一个完整的诉讼程序包括开始、进行和结束，具体又包括起诉、受理、审理、中止或终结、裁判、结案等.本文所说的“推动诉讼进程”针对的是双方当事人，对于当事人来说，可控、可推动的程序主要包括诉讼的开始和进行，如起诉、受理、审理（举证质证）等，诉讼的结束（如法官裁判、结案）不受当事人直接影响，因此被排除在“推进责任”之外.在行政公益诉讼中，根据《解释》第22条，检察机关提供相关证明材料，表明其诉讼主张构成法律争端应被法院受理，从而启动诉讼。举证责任强调败诉后果的承担，而启动与否尚不涉及当事人的实体权利，如果检察机关提交的证明材料不足以使诉讼开始，因为诉讼根本还未展开，讨论归谁负担败诉结果为时尚早。基于此，检察机关为了启动诉讼提交相关证据的行为并非负担举证责任之表现。

除了推动诉讼的开始，检察机关会在诉中通过提供证据来反驳行政机关的主张，这有利于全面还原案件事实，促进诉讼继续进行。行政机关须证明行为合法与否，这是遵循“倒置”规则的必然要求。而检察机关提交证据反驳行政机关的主张是行使诉权的表现，求胜使然，即便其不积极行使甚至不行使该诉权，也不必然导致检察机关败诉。因此，当案件受审时，检察机关提出证据反驳行政机关主张的行为也并非说明其履行举证责任。

综上所述，所谓的检察机关推进责任由于与败诉后果没有直接关系，不是举证责任。