浅谈劳动合同及其相关制度的缺陷

靳宇铎

（河南财经政法大学，河南 郑州 450003）

一、关于劳动合同的部分缺陷

劳动合同法第十四条关于订立无固定期限的劳动合同的规定，第一款劳动者在该用人单位连续工作满10 年的，至于何时起存在争议，是从合同订立之日起算还是2008 年1 月1 日起算表述不明确。这也导致了在2008 年前后，部分企业以各种形式辞退大量技术经验丰富，工作年限较长的劳动者。

第二款和第三款表述内容存在漏洞，我们假设一个条件假设，某人在进入某工厂第一年签订期限一年的固定期限劳动合同，第二年又签订一个固定期限劳动合同，待第二年结束继续工作，则意味着工厂要和这位劳动者一份无固定期限劳动合同。众所周知，盈利法人是以盈利为目的，而依法成立的，享有民事权利，承担民事义务的法人。很难做到将该为劳动者提供至退休的一份工作。

其后，关于劳动合同订立的主体范畴存在不妥。劳动合同订立主体根据劳动合同法规定，主体为用人单位和劳动者。在劳动派遣劳动法律关系中，为用人单位，用工单位，劳动者三方主体。但就劳动者而言，年满退休年龄享受退休待遇是否能够订立劳动主体存在歧义。最高法认为，根据《劳动合同法》对达到法定退休年龄能否继续从事劳动，未作禁止性规定，即法律并未禁止聘用超过法定退休年龄的工作人员，判断是劳动关系还是劳务关系，主要看劳动者是否享受了基本养老保险待遇。基本养老保险待遇主要是指，达到退休年龄的劳动者已累积缴纳养老保险费十五年或连续工龄满十年以上，已办理了退休手续，并按月享受养老保险金或退休金的情形。其中《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条指出，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但是根据国务院制定的行政法规《退职退休暂行办法》对限制和丧失劳动能力和劳动行为能力在年龄上作出明确规定，该《办法》规定，男满六十周岁，应该退休。根据法理，我国法的非正式渊源，来看，法的效力上位法优于下位法，但是事务中，存在不同，有待商榷。

二、有关服务期和违约金的约定

劳动合同法第22 条规定用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立服务期协议，并可约定相关的违约金，其他不得(除违反竞业限制约定)约定违约金。这会引起实践操作上有很大的社会矛盾。

三、关于合同的解除

劳动合同法第39 条第六款规定，劳动者在被依法追究刑事责任的，用人单位能解除劳动合同。但是在实践中，劳动者在被行政拘留期间仍有可能被解除劳动合同，因为行政处罚法规定，行政拘留期限为十五天，数个违法行为可延长至20 天。假设行政拘留不算，那么司法拘留呢？刑事诉讼限制人身自由的强制措施以及监察机关采取的立案调查的留置措施呢？劳动合同此条最初目的在于劳动者长期脱离岗位，保证用人单位的正常运行而设立，因此有待商榷。

有关合同解除的主要不足体现在违法解除或终止合同的责任上。《劳动合同法》第87 条和第90 条分别规定了用人单位和劳动者违反《劳动合同法》解除合同的赔偿责任。第87 条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照合同解除或终止时用人单位支付的“经济补偿标准的二倍”向劳动者支付赔偿金；第90 条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。这两条规定，看似加重了雇主的赔偿责任，其实并不合理。

首先，用人单位的赔偿责任仅限于经济补偿标准的两倍，换言之，用人单位的责任是受到限制的，而劳动者的责任则不受限制，这显然对劳动者不公，劳动者面临巨大的风险。第二，用人单位违法解除合同，将其赔偿数额固定为合同依法解除时经济补偿标准的2 倍是否充分合理？举例，假设一名劳动者与用人单位签了一份5 年期限的固定合同或无固定期限合同，劳动者工作1 年后，如果用人单位违法解除合同，此时雇主的赔偿标准仅为2 个月的工资（1 月工资的2 倍），劳动者损失的四年甚至更长的工资和其他损失都无法得到赔偿，这种赔偿标准对劳动者极为不公！在当今社会中，尤其是新冠肺炎疫情常态化防控下，劳动者失业后更难以维持生计，用人单位的违法解除劳动合同，给予赔偿金较少，不利于社会稳定的发展。

四、关于互联网环境下劳动关系的确立和认定，劳动合同制度和现行经济社会的发展存在落后

伴随着互联网经济的快速发展，各种利用群众剩余时间的类似于兼职的劳动形式层出不穷。从2010 年左右的滴滴顺风车，到如今的专职网约车司机，外卖员。尽管2016 年11 月1 日实施的《网约车暂行管理办法》针对市场上网约车平台的劳动关系进行确立，其中第十八条明确指出网约车平台公司应与劳动者签订多种形式的劳动合同。但是针对其他行业，并未明确指出。劳动关系的确立与劳动者权益息息相关。倘若未订立劳动合同没有劳动关系，工伤认定也不复存在，在诉讼中只能根据《民法典·合同编》劳务合同来进行审理和裁判。若仍想通过劳动救济，只能凭借据2005 年出台的规范性文件《劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》，即三个成立要件：第一，主体适格。双方具有符合法律法规规定的主体资格；第二，行为适格。劳动者服从用人单位规章制度，受单位管理，并根据安排从事有偿劳动。第三，劳动内容适格。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。但是随着发展事实上发展笔者拙见，社会科技的进步使得生产资料发生了较大的改变。从前的生产资料主要集中在用人单位中，在地域上有一定固定性。因此在现行互联网环境下劳动关系的确立更应当与时俱进。

五、关于劳动法中休息时间和工伤认定

在《劳动法》《劳动合同法》及《职工带薪年休假条例》明确有所规定职工享有休假的权利。其中在《工伤保险条例》第十四条第六款中规定在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通，客运轮渡，火车事故伤害的应当认定为工伤。但是根据常理来看，假设5天假期，劳动者在第五天返回职工宿舍途中非本人主要责任交通事故受伤害，是否应当认定为工伤。在判例中存在对半的情况。根据国务院法制办对安徽省人民政府法制办公室《关于[工伤保险条例]第十四条第六项适用问题的请示》的复函内容显示，应当认定为工伤。而此文件仅适用于行政机关，即社会劳动保障行政机关，不是我国法律的正是渊源，因此，在司法审判领域，并不能直接适用。

总结：在国家经济飞速发展的今天，笔者仅是从部分角度思考，通过社会热点现象回归法律条文本身。法律的智慧在于实践，而不是逻辑。尽管法律具有滞后性的本质特征，但是法治社会中，只有发现问题解决问题，才能弥补缺陷改正不足。劳动合同法立法初衷在于完善劳动合同制度，明确劳动法律关系双方当事人的权利义务，保护劳动者合法权益。只有在实践中发现问题解决问题才能更加完善制度，实现依法治国。毕竟，实践才是检验真理客观性的唯一标准。