法律议论的社会科学研究新范式

2021-11-26梁栋

魅力中国 2021年22期

梁栋

（泰安市科技创新服务中心，山东泰安 271000）

一、法律不确定性问题的不同应对

法教义学和社科法学之争的重点是法律的不确定性问题，要进行深入分析，有一个正确认识。具有成文法系的国家，法官在审理案件时，必须要严格遵循条纹规定，防止人为主观意志的影响。在判例法系国家中，以先例的约束力、推理及议会主权为主，可以防止判决蜕变成审判机构的命令。法教义学之类的相关内容，都确立了一种伦理的绝对标准。从我国情况来看，在战国时期出现了很多法学家，将法律作为公共标准。但是在实践中，法教义学用有限的分析程序来对复杂的社会现实进行简化，借助于稳固的预期来保证法律关系的确定性，避免法官自身因素的影响，提升了结果的可预测性[1]。

法教义学的方法论前提是笛卡尔式的主客二元论，例如主观价值/客观事实、实质合理性/形式合理性等，都属于对立概念，具有非此即彼的零和性。在我国的法律历史发展中，这种对立特征也非常明显，例如人治和法治。但我国的相对概念不是建立在逻辑基础之上，而是处于或多或少的状态，增加了法律的灵活性。法教义学采用对立化修辞方式，目的性非常强，通过二元论的相关概念的区分和不同应对措施来体现出法律的形式性，并且要遵循形式要件，避免规范应用中的不确定性。在实际应用中发现，关于形式性的讨论，法律家也会产生分歧，尤其是原则和规则之间的矛盾。主要原因是规则和原则在形式上的正当化会表现出差异性，这就决定了法教义学内在的根本矛盾[2]。

二、“作为科学的法学”与验证的困境

针对司法过程中的不确定性和主观性，很多学者倡导“作为科学的法学”，尝试用事实验证的确定性来弥补规范的不确定性，用多种分析方法来研究规范对象，可以更好地把握判决。上世纪美国的一个法官提出：“物理学中发现和发明的成功证明了试行错误的过程是如何重要，科学进步离不开实验的开展”。进入到十九世纪后期，法律科学化成为大势所趋，在此社会背景下产生了社会科学及法社会学。法官也是普通人，即使审判机构重视自然科学意义上的证明，但是也存在“科学鉴定的两难困境”，法官自身能力有限，对审判案件会有自己的看法。

进入到二十一世纪，司法改革步伐加快，司法鉴定制度发生改变，引入了专业裁判员，但面临的问题依然没有解决。审判机构在形成新证之际，需要分析当事人的叙事，建立起检验假说，而且在法定审理期限之内对假说要做出判断。在发展过程中，科学技术对法律的影响力不断增强，决策的风险性也增大。判决是否对自己有利，这和个人情况有很大关系，很难进行外在的客观衡量，法律的可预测性无法实现。批判法学具有的缺陷，使其影响力在不断减弱，但批判法学对法律职业共同体的思维方式、话语内容及制度操作技艺所进行的研究和反思有着较强穿透力[3]。

三、“作为技艺的法学”与议论的形态

法律的适用及法学不可能完全克服不确定性和主观性，要以特定条件为前提来对法律和法学进行定位。另一种观点是从技术的角度出发来认识法学，在这样的框架中追求正义。凯尔森建立了纯粹法学体系，他没有将法律适用简单看作是逻辑操作，而是承认主观意志在规范决定中起到的作用。凯尔森曾经说过：“法律体系的各个规范并不是可以从根本规范合乎逻辑地演绎出来，要由制定行为来进行设定，制定行为是由意志来决定的”。在实际运用中，法律主要表现为话语，利用立论和相应的议论来达成合意，呈现出一定的过程和结构并具有制度的前提条件。法官在处理案件的时候，面对的是当事人双方的不同权利主张和论证，在大量的叙述中作出抉择，必须要进行深入分析和思考[4]。

四、抗辩清单对于法律沟通过程的重要性

在这种法律的逻辑体系中，立论都是有附带消灭条件的，因此具有不确定性。如果立论可以通过检验，就能够存续在议论的过程结构，所以有确定性、正当性。哈特第一个对“可撤销性”进行了论述，将法律实证主义传统与维特根斯坦的哲学精神通过并列、交错和冲突融为一体，形成了以语言博弈为特征的法学新境界，利用语义分析方法建立起另一种自我完结的法律规则体系。在哈特看来，有效合同成立必须要具备一定条件，如果不满足相关条件，有效合同则无法成立。抗辩清单的存在，一定程度上促进了法律领域中语言博弈的发展，出现了多种语言断片，相互之间可以进行有效补充，形成了多项语言博弈的复杂局面[5]。

对于哈特提出的观念，学者托尔敏高度重视，将其和法律议论的思维方式或者逻辑模型中的反驳条件同等看待。推论后发现，法律议论根本特征是双重可撤销性，也可以说是双重不确定性。拉丁格言提出：“一切主张在没有证明之前都推定其不成立”，存在着说服力竞争及淘汰的机制。抗辩空间和义务负担有着直接关系，抗辩清单可以促进论证性对话的功能，加强法律秩序的正当化机制，提升规范体系的确定性。在主观和主观的碰撞之中，法律解释共同体内部分享的理念、语法等构成了客观判断标准，提升了规范文本的确定化。

五、议论的法社会学：研究范式创新

法律议论中包括了法律命题不确定性的渊源及法律规范确定化的机制，围绕秩序建构的个人间话语博弈和法律与社会间的互动关系为法的社会科学研究创造了良好条件。基于此，研究方法的重点要发生变化，重视沟通行为，立足主观间性和话语博弈，建立一个全面的立论体系，包括程序、沟通等，对实践中的法律意识和行为进行分析，在制度改革方面推动政策科学研究。在二十世纪，各个国家学者都对法的社会科学进行了研究，形成了“法与社会”研究范式，方法论注重结构和功能。法社会学的范式创新重视含义之网和沟通活动，对法律进行全面思考，并作出解释，在形成权利共识的同时加强规范的反思理性[6]。

六、政策议论和社会议论

“议论的法社会学”特别重视法律的议论，尤其是职业法律人的话语行为和制度条件。随着政策议论和法律沟通的政治化增强，判断和决定的不确定性也会变强，使得法律关系在于正义、道德及社会福利的层出不穷的辩驳中很难保持稳定。为了解决面临问题，德沃金主张法庭辩论及司法判断要关注寻求权利的正解。在传统的形式性要求外，提出了整合性学说，对法律的推理和解释设定了三个限制条件，一是推理和判断要和法律规范体系的整体相符合，对立法者和审判者进行区分。二是当与法律规范体系的整体相吻合的解答存在复数时，要选择一个解答作为判决内容。三是另一个限制条件是这种政治立论或者原则要首尾相连。只有满足上述三个条件时，法律解释就不会受到其他因素影响，具有从原则到规则的整合性[7]。

可以看出，德沃金的希望是对法官政策性讨论进行严格限制。但在实际情况中，法律解释的实践需要进行各种利益和价值的比较权衡，要从社会福利的角度出发，对个人之间的权利主张进行适当协调。可以从一个新的角度去看待问题，从议论的法社会学立场出发，可以得出这样的结论：法律议论不可能避免政策问题，那就要从场域的建构开始，建立起必要的游戏规则，同时注重科学论证。为了避免法官决断的随意性，要运用民主问责，也就是舆论监督，发挥出人民群众的力量。判决的正当化除了根据法规、学说等外，还包括一般群众的话语博弈。在审判案件过程中，要让公民议论参与进来，让法院内部议论和外部议论都作为法律判断的参考依据。参加议论的人要提出自己的意见和建议，这是法律议论的基本共识，可以保证议论的有效性[8]。