电子商务中刷单行为的法律规制问题

范若婷

（江南大学，江苏 无锡 214122）

一、刷单行为的原因及类型

（一）刷单行为出现原因

据中国互联网信息中心2021 年2 月《第47 次中国互联网络发展状况统计报告》统计，截至2020 年12 月，我国网络购物用户规模达7.82 亿，网民使用率为79.1%[1]。在经历多年高速发展后，互联网消费市场逐步进入提质升级的发展阶段。

刷单行为就是电子商务行业蓬勃发展衍生出的特殊行为模式，它是指在电商平台上，经行虚假交易，做出虚假评价，以此来达到自己目的的行为。

电商平台有其信用评价机制流程。每一个在平台上购买商品的消费者都有评价的资格，该评价可以被其他浏览该商品界面的消费者看到，从而成为他们是否购买该商品的参考。一个店铺的好评率越高，销量越好，就代表着信用越好，其他潜在的消费者就越有可能下单，带来更大的销量。

无论何种形式的电商平台，都是在虚拟的网络上进行交易，网上购物的消费者无法经由身体感官直接体验产品的质量，信用和评价对网络店铺的生存至关重要。同时，电商平台的一些其他规则加剧了对信用评价的依赖性。搜索排名规则以信用评价机制为基础，信用高的店铺，会在搜索结果中排在前列。根据消费习惯，消费者往往倾向于购买这类信用好的、“前排”的商品。

因此，操作易行、成本较低、见效又快的刷单成为不少商家提升信用与销量的选择。由于其中蕴含着的巨大利润，刷单这个灰色产业逐渐发展壮大，已经成为电商行业公开的潜规则，甚至规模化、产业化。

（二）刷单行为结构类型

根据行为目的，刷单行为可分为正向刷单行为和反向刷单行为。正向刷单行为是指通过虚假的刷单来提升店铺的销量与好评数，以此在电商平台搜索机制中取得好的排名，给消费者营造良好印象，从而获得更多的交易机会，增加购买量。反向刷单行为则比较复杂，可以分为恶意差评行为和恶意好评行为两种，恶意差评是通过刷差评的方式损害竞争店铺的商业信誉，使其他欲购买的消费者望而却步，从而达到降低竞争店铺信用及销量的目的。恶意好评则是用“捧杀”的方式，短期大量给竞争店铺刷好评，从而引起电商平台的注意，触发平台惩罚机制[2]。

根据规模大小，刷单行为分为单个刷单行为与组织刷单行为。单个刷单行为是指不良商家通过支付报酬、返现、发红包等方式直接雇佣刷单者进行虚假评价或交易。组织刷单行为则是借由第三方网络平台，商家与刷单者都在平台上完成注册，一方在平台上发单（发布需要刷单的信息），一方通过接单完成刷单行为，使得刷单逐渐有链条化、产业化的趋势，造成的社会影响更加严重。

二、刷单行为的规制路径

（一）经济法的规制

商家为了谋取私利，通过刷单行为损害了其他正常经营者的利益，破坏正常竞争秩序，构成不正当竞争。《反不正当竞争法》第八条明确指出：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”根据该条规定，刷单行为制造了虚假的销量（销售状况）和用户评价，符合第8 条规定的情形，属于“虚假商业宣传”。因此，应当认为刷单属于“虚假宣传”的范围，使得诚信经营的经营者处于不利地位，损害了其他经营者的正当利益，扰乱了正常的市场经营秩序。

曾有电商平台通过《反不正当竞争法》对刷单平台进行惩处的先例。2018 年7 月，在阿里巴巴的协助和配合下，杭州市余杭区市场监督管理局对刷单平台美丽啪进行了查处，并依据反不正当竞争法做出行政处罚。

但是，电商平台和行政部门的处罚数额都有一定限制。如果不通过诉讼手段，电商平台的处罚也仅限于销量清零、店铺降权、封店等，而行政处罚相较于刷单行业的暴利（尤其是组织刷单行为）无法产生强有力的震慑作用。

（二）刑法的规制路径

在面临着违法行为造成较大的社会危害性而私法治理较为无力时，刑法作为法律的最后一道保障，应该肩负起维护网络正常运营秩序的责任。在司法实践中，已经有了相关刷单入刑的实例。

1.案情简介

例如轰动全国的组织刷单入刑第一案。被告人李某通过创建“零距网商联盟”网站和利用YY 语音聊天工具建立刷单炒信平台，吸纳淘宝卖家注册账户成为会员，收取300 元至500 元不等的保证金和40 元至50 元的平台管理维护费及体验费，并通过制定刷单炒信规则与流程，组织会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务。

会员在承接任务后，通过与发布任务的会员在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评的方式赚取任务点，使自己能够采用悬赏任务点的方式吸引其他会员为自己刷单炒信，进而提升自己淘宝店铺的销量和信誉，欺骗淘宝买家。其间，李某还通过向会员销售任务点的方式牟利。

最终余杭区法院判决，被告人李某违反国家规定，以营利为目的，通过网络有偿提供发布虚假信息，扰乱市场秩序，且属情节特别严重，遂依据相关法律规定，以非法经营罪判处被告人李某有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币90 万元，连同原判决予以并罚，决定执行有期徒刑五年零九个月，并处罚金人民币92 万元。

2.非法经营罪的争议

关于非法经营罪在此案中适用的法理阐释尚没有定论，存在着不同的理解。

一种观点认为组织刷单可以适用非法经营罪。如高艳东教授认为：“一方面，在传统经济领域应限缩非法经营罪的适用范围。另一方面，在互联网领域，非法经营罪应当适度扩张，为网络空间设立行为规则[3]。”新型的网络不正当竞争犯罪层出不穷，随着飞速发展的技术与商业模式不断更新手段与方式，是否意味着可以对非法经营罪做适当的扩张解释，让其发挥在互联网时代的作用呢？

笔者不赞同这种观点，从投机倒把罪演变而来的非法经营罪依旧散发着口袋罪的“余热”，司法机关面对具有严重危害性的行为，在找不到可以依据的明确刑法条文予以制裁时，就会利用“扩大解释”，将刑法没有明确规定的行为解释到部分外延较广、解释空间较大的几个特定罪名之中[4]。在网络时代的新型犯罪中，如果没有把控好扩大解释的“度”，可能会加重非法经营罪的“口袋化”。

不应否认，构建网络平台组织刷单的行为，与单个刷单相比，它的规模、影响已经超出了一般买家所进行的本店范围内的虚假宣传，形成了一条产业链，造成的社会影响极其恶劣。但是社会危害性至多只能作为适用非法经营罪的价值参考，具体能否适用还需看是否符合该罪名的构成要件。

非法经营罪的构成要件之一是违反国家规定。杭州余杭区法院依据的是国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第4 条：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”认为该组织刷单行为违反了经营性互联网信息服务许可制度，也即违反了互联网市场准入制度。但是根据上述内容，刷单行为已经被《反不正当竞争法》禁止，李某不可能申请到经营许可证，这不符合行政许可的基本理念，因而也不存在违反经营许可的问题。

其次，基于罪刑法定的要求，对该兜底条款进行类型性、限缩性的解释是学界的基本共识。对此，基本的依据就是同类解释规则和法益指导原则，对于兜底条款的解释，应当和并列的明确条款具有大体相当性[5]。通过对“非法经营罪”明确规定的三种行为作类型化检视，可以知悉其禁止的是未经许可经营专营专卖物品、买卖进出口许可证、非法经营证券期货等行为，保护的核心法益应是市场准入制度。而刷单行为虽然扰乱了互联网交易秩序，但侵犯的是电商平台的信用评价机制、虚拟信誉、消费者信任等一系列复合性的法益，并未侵犯特许经营制度，将其视为兜底条款里的“其他严重扰乱市场秩序的行为”，有类推解释的嫌疑。

在司法实践中，为了防止对非法经营罪第四款的滥用，要求对被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未做明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示[6]。而在李某组织刷单案中，法院直接适用了之前两高颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，将李某的行为认定为“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息服务”。但该法条实际上针对的是网络水军的有偿删帖发帖行为，具有规制非法传播虚假信息的性质，重点应该在“传播”上，与李某的组织制造虚假信用有一定区别。

3.其他罪名

那么将目光转向其他罪名呢？

（1）虚假广告罪。有学者倾向于以虚假广告罪来规制正向刷单行为，该罪名是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务做虚假宣传，情节严重的行为。在组织刷单案中，刷单者可以理解为广告发布者，刷单平台就相当于广告经营者。笔者认为网络刷单确实提供关于销量、评价等的虚假信息，造成了消费者的错误认识，应符合虚假宣传的含义，但是是否符合“广告”的含义目前并没有明确的法规说明。其次刷单行为不符合虚假广告罪的定罪身份。根据《广告法》第2 条第3 款，“本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。”而刷单平台本身就不是国家许可的，笔者认为其不能被当作受商家委托的广告经营者。

（2）非法利用信息网络罪。王华伟学者认为刷单平台的行为是“利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站[7]”，将条文中的第三项“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”进行扩大解释。该观点有一定合理性，该案中李某确有利用网站和其它聊天工具发布信息的行为，而且从立法目的看，该法条的目的是为了对预备阶段的网络犯罪进行惩罚，不要求实际线下进行，也符合李某的行为性质。但是，与非法利用信息网络罪的前两项相对照，该罪名同样存在着扩大解释的争议，而且对于其他类型的不通过网站等方式的刷单行为，并不具有规制能力。

这些传统罪名似乎都不能真正准确体现组织刷单行为的实质，多少暴露出传统罪名的罪质与新型互联网犯罪性质的不兼容问题，如果继续适用，可能会导致扩大解释的“大行其道”，违背罪刑法定原则的贯彻，并不利于实现司法的公正。

4.未来的完善方向

刷单形式多样，除了组织刷单之外，还存在其他单个的正向刷单行为与反向刷单行为，如何对这些行为分析定性成了法律迫切需求。

完善立法或能成为解决新型网络犯罪的最佳方式。根据法条的文字表述，非法经营罪有其历史的局限性，难以回应互联网时代的新问题。因此，刑法应当在将来研究增设妨害业务罪之类的罪名，让刑法对于互联网领域相关犯罪的处罚没有漏洞。

其次，当代刑法应将信用评价机制与网络竞争秩序作为一个独立的法益，扩张解释只能作为现阶段的一个应急处理措施。在组织刷单行为中，从实行法益保护的早期化角度[8]，进一步完善非法利用信息网络罪是一个选择方向。

随着网络时代的不断发展，越来越多的新型互联网犯罪呈现出“非典型化”的特征，这让罪名选择愈加困难，传统罪名的射程已经无法涵盖日新月异的社会现实。面对新问题，法律必须有一定的适应性，在解决新时代的网络问题上展现中国智慧，为网络经济秩序保驾护航。