遏制虐童的域外经验及其启示

蒋 娜, 江珞伊, 陶 欢

(1.北京师范大学 法学院，北京 100875； 2.北京市第四中级人民法院，北京 100009；3.沈阳市沈河区政务服务中心，辽宁 沈阳 110066)

随着近年浙江温岭、红黄蓝幼儿园等虐童案屡见报端，虐童的刑法规制问题愈受关注。由于相关犯罪入罪门槛高，绝大多数虐童案被非罪化处理[1]，这有悖于我国1991年批准的《儿童权利公约》之要求。时值该公约生效30周年之际，在国家尊重和保障人权原则指导下，完善防治虐童的刑法规制是提升人权保障效能的关键。本文在考察域外法治经验的基础上，对我国刑法及相关配套措施提出妥善建议，以期裨益于保护儿童的最大利益。

一、刑法规制虐童的域外经验

遏制虐童是各国面临的共同难题。域外相关国家或地区基于《儿童权利公约》的要求，在有关法治实践中积累了较为丰富的检验,形成了一套有效的法律规范或制度机制。

(一)虐童罪行的立法模式和规范

纵览域外相关国家或地区的刑法规制，出于对虐童行为的性质与儿童权益的保护范围等问题的理解不一致，不同国家或地区采取的立法模式和规范内容各有特色，大致可以划分为以下两类情况。

第一类是将虐待儿童行为单独作为犯罪规定在侵犯公民权利罪中，采用此类立法例的包括德国、我国香港、澳门地区等。如香港地区在刑事立法上，以“对所看管儿童或少年人虐待”的罪名规制虐待儿童行为，规定在《侵害人身罪条例》第212章第27条中(1)该条规定，“任何超过16岁而对不足该年岁的任何儿童或少年人负有管养、看管或照顾责任的人，如故意袭击、虐待、忽略、抛弃或遗弃该儿童或少年人，或导致、促致该儿童或少年人受袭击、虐待、忽略、抛弃或遗弃，其方式相当可能导致该儿童或少年人受到不必要的苦楚或健康损害(包括视力、听觉的损害或丧失，肢体、身体器官的伤损残缺，或精神错乱)，即属犯可循公诉程序审讯的罪行”。在量刑上，如果行为人对其本身就负有提供日常生活照顾义务的儿童停止抚养，或者故意阻止儿童得到一些机构的救助，依照简易程序定罪后处以监禁3年，若以公诉程序审理，可处监禁10年。参见何剑《论“虐童”行为的刑法规制》，载《中国刑事法杂志》2013年第2期，第49-56页。。香港在虐待儿童防治方面逐步从简单走向多元，从治疗为主转变为预防先行，逐渐形成了多方合力的受虐儿童保护生态系统[2]。第二类是将虐待儿童行为包含在虐待类罪名中，采用此类立法例的包括俄罗斯(2)如《俄罗斯联邦刑事法典》第117条规定，虐待罪的对象包含未成年人、孤立无援者、依赖犯罪人的从属地位者、被绑架或劫持者等。、日本等国家。

不同国家或地区立法对虐童的刑法规制，除归类不同外，在犯罪的构成要件上差异也较大，主要表现如下。

1.犯罪主体和对象范围

在犯罪主体方面，普遍从对未成年人养育或照顾的责任角度进行限制(3)如我国澳门地区，构成虐待罪的主体为照顾、保护或有责任指导或教育、或因劳动关系而对未成年人负有责任的人员。；犯罪对象范围上，除保护儿童人身安全外，部分国家明确了儿童心理健康的保护。德国规定的虐待被保护人罪中，既涉及对儿童造成身体伤害的行为，又规范对儿童心理发育的损害(4)该款规定，“行为人因其行为致被保护人死亡或严重之健康损害或身体或心理发育上的严重损害的，处 1 年以上自由刑；犯第一款之罪情节较轻，处3个月以上5年以下自由刑；犯第三款之罪未遂的，处 6个月以上 5 年以下自由刑”。参见庄敬华、徐久生译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第112页。。美国在罪名设置中未使用具体罪名来规制虐待儿童类的不法行为，而主要是通过袭击罪、殴击罪、加重殴击罪规制此类行为。现代美国刑法吸收了民法中的内容，将袭击分为“殴击未遂袭击”和“暴力威胁袭击”，前者造成了被害人身体伤害的危险，后者则是引起了被害人的心理恐惧[3]，殴击罪规制虐待儿童类犯罪在客观方面需要施虐者实施不法行为，并不需要与儿童的肉体有实际接触，但需要发生侵害事实。我国台湾地区以妨害幼童发育罪规制虐待儿童行为，该罪名在2012年修正法案前仅规制虐待身体的不法行为，并未涉及心理上的虐待，但由于许多的台湾虐待儿童案件中施虐者并未对儿童造成肉体伤害，而是对儿童的心理造成创伤。自2012年修正案后，身心健康同为妨害幼童发育罪的保护法益(5)该法第286条规定，“对于未满十八岁之男女，施以凌虐或以他法致妨害其身心之健全或发育，处六月以上五年以下有期徒刑。意图营利，而犯前项之罪者，处五年以上有期徒刑，得并科300万元(新台币)以下罚金”。。

2.行为方式

日本刑法在规制虐待儿童行为类的犯罪时，并未直接设立虐待罪和虐待被监护、看护人罪，而是针对行为类型不同规定了不同的罪名，如通过暴行罪、伤害罪等罪名体系规制虐待儿童类型的犯罪[4]。伤害罪类似于我国刑法中的故意伤害罪和过失伤害罪，而暴行罪是日本的独特制度。暴行罪规定在《日本刑法典》第208条(6)《日本刑法典》第208条：“实施暴行而没有伤害他人的，处2年以下惩役、30万日元以下罚金，或者拘役或科料。”，暴行罪的成立不仅需要施害者对被害人的身体实施非法的有形的力(根据日本的判例得知并不要求这个有形的力与被害人的身体有实际的接触)，同时还要求施害者所实施的暴行是在一定限度内具有对行为对象造成侵害事实的危险而不是实际的侵害事实，一定程度上等同于伤害罪的未遂。暴行罪规制的是造成侵害事实前的暴行，防止他人的身体外部受到非法的有形的力的攻击，其保护的对象不仅限于儿童，其他弱势群体亦都在此罪名保护的范围之中。相比于保护法益同是人身健康权利的其他罪名，暴行罪成立的标准更低，在规制虐待儿童犯罪中补充了一般违法行为的虐待和真正地造成侵害事实的虐待之间的处罚漏洞。

3.完成形态

虐童情节恶劣或后果严重的，应当构成犯罪，是世界各国刑事立法的普遍共识。但对于未遂如何处理，是否构成犯罪，包括我国在内的很多国家没有明确规定，致使虐待儿童未遂是否构成犯罪很大程度上依靠法官的自由裁量。但也有一些国家如德国和日本将虐待儿童未遂应受刑罚处罚予以明文规定(7)《德国刑法典》第 225条规定了虐待被保护人罪，涵盖的对象包括“不满十八周岁或因残疾、疾病而无防卫能力之人”，行为人对这些人实施虐待行为，或者恶意地疏忽其照料义务，以致损害被害人健康的，构成该罪，一般情况下处 6 个月以上 10年以下自由刑；犯本罪未遂的，亦应处罚。再如，日本暴行罪的设置，并不要求虐待行为这一有形的力与被害人的身体有实际的接触，同时强调施害者所实施的暴行是在一定限度内具有对行为对象造成侵害事实的危险而不是实际的侵害事实，一定程度上等同于伤害罪的未遂。《德国刑法典》第 225条：“不满十八周岁或因残疾、疾病而无防卫能力之人，他们处于行为人的照料或保护之下或属于行为人的家庭成员或被照料义务人将照料义务转让给行为人或在职务或者工作关系范围内下属，行为人对这些人实施虐待行为，或者恶意地疏忽其照料义务，以致损害被害人健康的，处 6 个月以上 10年以下自由刑；犯本罪未遂的，亦应处罚。行为人因其行为致被保护人死亡或严重之健康损害或身体或心理发育上的严重损害的，处 1 年以上自由刑；犯第一款之罪情节较轻，处 3 个月以上5 年以下自由刑；犯第三款之罪未遂的，处 6个月以上 5 年以下自由刑。”。

4.刑罚设置

我国把虐待罪行的刑罚配置在一个刑罚区间，并未根据涉案情节及要素对刑罚区间进行细分，致使虐待行为的量刑范围过大，难以把握。而德国、韩国等在立法中对虐童行为进行细化分类，并针对既遂、未遂和量刑情节等问题细化法律规范(8)韩国2012年《儿童虐待特别法》加重对虐待儿童行为的处罚力度：“虐童”刑期将由“5年以下”提高到“10年以下”，罚金将从“3000万韩元以下”上调至“5000万韩元以下”；儿童服务及教育机构从业人员“虐童”,将从重惩处并禁止10年以内从事相关职业；对隐匿“虐童”实情的机构负责人将处“2年以下”有期徒刑和“1000万韩元以下”罚款；所有“虐童”罪犯都将接受200个小时以上的再犯预防教育。。

就规范虐童行为而言，各国或地区有关刑法规制的范围、对象、重点或惩罚力度等有差别，但一般都入罪并入刑。而各国或地区防治该行为的实践差距，主要源于防治该行为的有关制度机制迥异，由此产生的实际效果也不尽相同。

(二)防治虐童的权利保障机制

有效的权利保障机制是遏制虐童类行为的利器。总体上，域外相关国家或地区在虐童防治方面设置的权利保障机制，内容丰富且颇有特色。

1.保障生命权、健康权的机制

生命权方面，部分国家将杀害儿童的行为单独规定为犯罪，如俄罗斯和我国澳门地区等将母亲生产时或生产后的杀婴行为单独规定为犯罪，分别规定在《俄罗斯刑法典》第106条和《澳门刑法典》分则第131条。

健康权方面，主要从对儿童的照顾责任的角度(9)例如，日本刑法第217条规定遗弃罪，规制“遗弃因年老、年幼、身体障碍或者疾病而需要扶助者”行为。，在规定了遗弃罪的基础上，还设置了保护责任者遗弃罪，规制对于老年人、幼年人、身体障碍者或者病人负有保护责任而将其遗弃，或者对其生存不进行必要保护的遗弃行为。还有国家明文禁止未成年人纹身或饮酒(10)英国1969年出台禁止未成年人文身法，禁止不满18周岁的未成年人纹身；1997年出台没收酒类(未成年人)法，可以没收18周岁以下饮用的酒类。参见谢望原《英国刑事制定法精要》，中国人民公安大学出版社2003年版，第242页。。

2.性自由权保障机制

儿童的性自由权不仅在强迫性行为中受到侵害，也可能在虐待行为中受到侵害。如日本在刑法典中明确规定未满13岁的，即便同意，也不影响强奸罪或猥亵罪的成立，并且在草案中将年龄提高到了14岁，进一步扩大了保护的范围。我国澳门地区刑法典中除了规定奸淫未成年人罪、儿童之性侵犯罪、作为未成年之淫媒罪外，还设有对受教育者及依赖者之性侵犯罪，旨在规制行为人滥用“教育或扶助”关系而与14岁至16岁的未成年人发生性行为。我国香港地区除奸淫幼女罪、与未满16岁女子非法性交罪以外，还单独设有拐带未满18岁未婚女子与人性交罪、对不满16岁儿童严重威胁罪、导致或鼓励儿童卖淫罪。

3.诉讼权利和教育矫正机制

日本对少年保护案件、少年的刑事案件，以特别法的模式进行专门的明确规定(11)如《少年法》《少年审判规则》规定少年实施犯罪行为时和少年保护案件的特别程序；《少年院法》规定了少年院和少年鉴别所的设置、管理、收容、在少年院内进行教育矫正的基本原则等；《少年保护案件补偿法》对少年保护案件单独规定了补偿程序。。俄罗斯在刑法中对于未成年人的刑事责任，单独在刑法典内设为独立一编，未成年人受害人的保护适用特别程序，纳入其刑法典第十九编之中。

(三)防治虐童的权力监督制约机制

通过儿童保护机构介入，监督制约家庭或学校、医疗等机构中密切接触儿童的强势群体滥权，也是域外诸多国家或地区的普遍做法。其主要表现在如下方面。

1.强制报告制度

美国最有特色的制度是强制报告制度，联邦政府儿童局在1963年制定举报法范例后[6],大多数州也要求“有理由相信”或“有理由怀疑”儿童受到虐待或忽视时要举报，对于知情不报者，法律上也规定了极其严厉的监督和惩戒措施。它在主体上，把强制报告者的范围从医生，扩展到与儿童有相关联系的人；内容上从实际发生的身体虐待，延伸到只要举报者有相当的理由怀疑儿童面临精神、性或肉体上受虐待的风险即可。与之类似的有，日本2004年《虐待儿童防止法》规定“认为有虐待的必须举报”，并把虐童的标准范围扩大到了语言暴力。

2.犯罪评估模式

在我国香港地区，社会福利署设置了独立的部门保护儿童，该署所制定的《处理虐待儿童个案程序指引》多次修订后对虐待儿童类的行为进行了界定、分类，同时《指引》也在调查取证程序、保密和案件的评估模式上进行了明确规定。其中的评估模式为其中的一大亮点，社署接到虐待儿童类案件的举报后会进行初期、中期和深度三次评估。初期评估具体指的是，社署人员对举报的虐待儿童类案件进行介入，随之进行中期评估也就是对案件涉及的家庭和受虐者进行调查，如有需要将进行跨界别个案会议，也就是深度评估该案的虐待不法行为是否需要归为刑事案件。

3.儿童性犯罪登记制度

美国和加拿大都设有性犯罪者登记处(SOR)来监控性犯罪者，使用登记处记录和跟踪居住在社区的性犯罪者，以保护社区免受危险和暴力性掠夺者的侵害。1994年，美国国会通过了雅各布·韦特林(Jacob Wetterling)针对儿童的犯罪和性暴力犯罪者登记法，该法案要求所有州都要开发追踪社区内被判有罪的性犯罪者的系统。紧随其后的是1996年颁布的梅根法，它要求所有州都必须公开某些注册数据。2003年，美国联邦政府要求每个州建立和维护互联网SOR作为社区通知的主要手段，不遵守这项法律的州将面临失去对其项目的联邦资金的风险。美国和加拿大的设置有所不同，在美国性犯罪者登记和通知系统在所有50个州、哥伦比亚特区和美国领土上运行，并向公众开放，加拿大的SOR对普通公众是不可访问的，目的是为了协助执法机构调查性暴力案件。但总体而言，SOR通常是基于这样的观点，即性犯罪者具有持久的犯罪倾向，因此为了公共安全的利益，他们的隐私权和行动自由应该受到严格限制。人们认为SOR既可以作为对犯罪者的威慑，也可以作为警方的调查工具。

二、与我国有关刑事规制的比较

域外196个缔约国或地区，除美国从未签署之外，都已批准了《儿童权利公约》(简称《公约》)，中国于1991年12月29日批准《公约》。在《儿童权利公约》的基础上，各缔约方规定了严厉的罪名和刑罚，加以规制侵害幼童类的犯罪行为，趋向于将侵害幼童人身法益的犯罪圈扩大，对虐待儿童采取零容忍。

(一)立法模式和规范

我国刑事立法通过故意杀人罪、强奸罪、虐待罪、虐待被监护、看护人罪、拐卖妇女儿童罪、组织残疾人、儿童乞讨罪、雇用童工从事危重劳动罪等保护儿童的生命权、健康权、劳动权、性自由权等权利，但是仍存在不足之处。

第一，家长或托管机构等人员对儿童实施轻微暴行的行为，因为没达到我国所设置的轻伤认定标准都未加以刑法规制。我国刑法规制虐童的罪名中没有类似美国、日本的袭击罪和暴行罪(12)美国和日本都分别设置了袭击罪和暴行罪，这两个罪规制的是对儿童造成侵害事实前的不法行为，成立的标准更低，补充了一般违法行为和真正地造成侵害事实的虐待之间的处罚漏洞，就伤害罪无法规制的儿童所受的轻微伤程度的不法行为，加以合理的罪名和刑罚。，部分受虐儿童肉体伤害不重但性质较为恶劣的行为，并不满足虐待类罪名中情节恶劣和故意伤害罪中的伤害的标准，只能认定为无罪或通过《治安管理处罚法》进行行政处罚。尽管此类虐待的违法性程度，远远高于处罚法所界定的“虐待”，但仍无法依照这些罪名进行规制。

第二，《刑法修正案(九)》以前规制虐待儿童类的主体，仅限于家庭造成儿童保护缺位，托管机构侵害儿童人身法益仅以寻衅滋事罪予以规制。《刑法修正案(九)》明确了虐待儿童类犯罪的主体，不再完全受家庭成员身份的限制，有监护、看护义务的非家庭成员，也被纳入刑法规制虐童的主体范围，修改后的虐待罪及新增的虐待被监护、看护人罪更有利于对虐待儿童类犯罪进行规制，但修改后的法条对于虐童的内涵和范围仍缺少明确规定。

第三，在保护对象上，我国现有虐待罪保护的对象范围过窄，在这方面德国、我国澳门地区的立法值得借鉴(13)德国虐待被保护人罪将一切需要刑法保护的弱势群体归纳在虐待被保护人罪的行为对象范围里，我国澳门地区刑事法律上以“虐待未成年人、无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪”规制虐待儿童类的犯罪。。

(二)权利保障机制

我国通过立法程序把《公约》规定转化为国内法，例如《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《民法典》《民事诉讼法》《刑法》《刑事诉讼法》等，形成了较完备的保护儿童权利的法律体系(14)除刑事立法中的相关罪名外，2001年公布的《人口与计划生育法》第22条明确规定“禁止歧视、虐待、遗弃女婴”。2006年，全国人大常委会修改了《未成年人保护法》，《公约》规定的“儿童最大利益”“儿童的生存权和发展权”等基本原则在这部法律中得到了体现。2012年3月，第十一届全国人大第五次会议通过了《全国人民代表大会关于修改刑事诉讼法的决定》，以落实《公约》第37条、第40条的相关规定，更好保障未成年人的诉讼权利和其他合法权益。。同时，《劳动法》《禁止使用童工规定》等规范(15)《劳动法》第15条规定“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人”，《禁止使用童工规定》明确“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户均不得招用不满16周岁的未成年人。禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业；禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动”。对于招用和介绍不满16周岁未成年人就业的，上述法律规定了明确的法律责任。，最高人民法院制定的相关司法解释，也以《公约》的精神、原则和规定为指导，进一步细化了对儿童权利的保护。

对儿童的生命权、健康权、劳动权、性自由权等权利的保护，在我国立法中有所体现，但保护范围主要限于上述基本实体权利，在儿童诉讼权利、涉儿童犯罪的特别程序方面较少[5]，对其心理层面的矫正和疏导也不足。时常在儿童权利受实际侵犯后，才能诉诸法律的保护，从而缺少对儿童权利予以系统性保障(16)如澳门的《教育制度及社会保护制度》还规定在刑法对虐待儿童者定罪处罚后，还需为对受虐儿童的心理进行疏导和修复。俄罗斯、日本等国家对涉少年刑事案件的诉讼权利和教育矫正机制的特殊规定都值得我国借鉴。。

(三)权力监督制约机制

我国现有规定侧重事后处罚，而忽视事前预防，缺少相应的权力监督制约机制。虐待行为与一般性的伤害、杀害等行为不同，行为人和被害人之间往往存在一定的监护关系，具有隐蔽性和长期性，除施虐者和受虐者，第三人很难发现。作为被害人的儿童处于成长期，由于能力限制或对家庭成员的依赖、恐惧等情感，被虐待的儿童不能或不愿意控告家庭成员对自己所实施的虐待，同时因进入犯罪圈的门槛较高，使得大量的虐童行为被非犯罪化处理，这是由于长期以来未正确地正视儿童的合法权益所导致的。虐待儿童行为往往滋生于一定的家庭环境中，其发生和发展往往有迹可循。程度严重的虐待行为往往从一般虐待发展而来，在虐待发生的初期，如果尽早得到发现和矫治，从源头对滋生虐待的环境进行改良，可以从根本上减少虐待行为案件的发生，切实保护儿童的权益；从单个案件的角度来看，在虐待行为尚未发展的初期，对相关人员进行教育和矫正，可以更有效地避免虐待行为的发生。

由此可见，我国和域外有关法治实践相比，尚存在规制虐童的刑法网格粗疏、有关儿童权利边界不清，缺少对家庭、社区、教育或司法机构的有效监督制约制度等问题。这违反了我国批准的国际公约之要求，也影响相应刑法规制充分发挥优势，或提升针对虐童的整体性治理效能，更不利于儿童最大利益原则在我国的实现。

三、我国刑法规制虐童的完善方向

作为签署和批准《公约》近三十年的缔约国，未来中国在刑法规制虐童方面，还应参考域外经验，着力做好如下方面完善工作。

(一)织密规制虐童的刑法网格

1.拓宽主体范围

《刑法修正案(九)》增设了虐待被监护、看护人罪，将负有监护看护义务的人员纳入虐待儿童类犯罪的主体受刑罚规制，尽管如此，刑法所规制的虐待儿童类范围仍不全面，发生在家庭的虐待儿童是典型的虐待儿童，但非典型虐待儿童的施虐主体不只是包括通过契约建立的监护看护人，还包括其他人。因此，笔者认为要扩大虐待儿童犯罪的主体，从而解决虐待儿童类犯罪主体的局限性。我国刑法可以将第260条虐待儿童主体的适用对象从负有监护看护义务的人员改为非家庭人员，扩大虐待儿童施虐主体的范围。

法律的滞后性与生俱来，它需要不断更新以适应现实社会的发展。针对目前发生的虐待儿童案，施虐者不再局限于家人、老师，施虐主体的多样性要求结合当前的状况，刑法扩大虐待儿童类犯罪的主体范围符合当前社会发展的趋势。虐待被监护、看护人罪所规制的虐待儿童主体，并未包括所有的非家庭成员，除了具有监护、看护关系的人员，刑法仍然需要对实施虐待儿童行为的其他施虐者进行规制。如果将刑法第260条的主体扩大至所有的非家庭成员，不再局限于监护、看护关系，那么刑法对以家庭成员的身份和非家庭成员的身份暴力实施虐待儿童的行为都可以加以规制，从而解决虐待类犯罪主体的局限性的问题。将主体范围扩大到所有的非家庭成员，在司法实践中，法官在审判非典型虐待儿童类犯罪之时，可以不再局限于监护看护关系，虐待儿童情节恶劣的就可依照第260条定罪处罚。

2.扩展对象外延

虐待行为从字面意义上来看极易被理解为限于对儿童身体上的折磨和伤害，但对于正在成长发育的儿童来说，肉眼可见的身体伤害可能仅仅是其中的一部分，心理发育上的伤害对其今后成长的影响是巨大且难以估量的。

与我国修改后的虐待被监护、看护人罪相比，保护范围上，被保护的法益不仅包括被保护人的肉体健康，同时把被保护人的心理健康也列入其中。儿童作为虐待罪的主要受害主体，相比于被保护人的肉体的健康，施虐者对受虐儿童的心理健康造成的损伤更具有潜在、延展的无法预测的危险。因此，将儿童的心理健康纳入被保护的法益中合理且可行。

3.关于罪名优化

(1)增设虐童罪的考量

每当媒体曝光虐待儿童案，多数国民们希望刑法分则中增设虐童罪。关于是否增设虐童罪，支持者以虐待儿童零容忍为出发点，主张虐待儿童事件频发导致大量的儿童遭受虐待的折磨，现有的罪名无法有效地规制虐待儿童犯罪，因此，支持增设虐待儿童罪规制虐待儿童类犯罪。反对者则认为，罪名的增设不能因为国民的需求去贸然地感性立法，刑法分则中是否需要增设新的罪名需要经过严谨的推理，主张分则中的现有的罪名在虐待儿童类犯罪方面可以全面地进行规制，没必要在刑法分则中继续增设罪名规制虐待儿童类犯罪。

考虑到刑法体系的平衡以及罪名的概括性原则，当下针对规制虐童类犯罪，不需要增设虐童罪。增设了虐童罪，必然会与目前现有的虐待罪和虐待被监护、看护人罪有交叉冲突，反而会不能实现希望刑法有效规制虐待儿童类犯罪的目的，同时会造成法官在审判实践中的混乱。刑法分则的罪名根据其所保护的法益，按照明确的规则和标准进行合理的分类，使刑法罪名体系条理清晰，系统化。若在刑法的罪名中增设虐童罪，将与虐待罪和虐待被监护、看护人罪共存在刑法分则侵犯公民人身权利、民主权利一章，那么针对家庭暴力中父母或托管机构老师虐待儿童行为，将被这三个虐待类罪名进行重复评价，并且对司法实践的罪名选用上造成困难，造成刑法的体系冗杂失衡。

(2)将轻微伤暴力虐待儿童行为入刑

故意伤害罪、虐待罪、虐待被监护、看护人罪都属于刑法中保护儿童的身体健康法益的罪名。这三个罪名的立法宗旨都包含了全面多方位的保护儿童的躯体免遭侵害，但从我国目前刑法中规制虐待儿童类的犯罪来看，针对轻微伤暴力虐待儿童行为，刑法并未提供有效的保护。

我国的刑法对于严重虐待儿童的不法行为进行严厉处罚，但是毕竟当下以极端的暴行虐待儿童的行为不是特别常见，反而是轻微伤暴力虐待儿童所占比例较大[7]。按照我国刑法的规定，若行为人对他人实施了具体的侵害行为，主观上也持有伤害他人的态度，但由于意志以外的原因阻却了侵害事实的发生，本应将认定为犯故意伤害罪的未遂犯，作为犯罪来论处。但是实际上，刑法针对这种使用暴力却未造成侵害事实的不法行为不进行规制，而采取的是行政处罚。

这些使用暴力虐待儿童行为，虽然肉体的伤害没有达到轻伤，但是，因为儿童作为行为对象的特殊性，虐待儿童行为对孩子们的的肉体、心理和社会秩序的稳定性都造成了特别大的伤害，不能适用成年人认定轻伤的规则。儿童的身体承受力远低于成年人，儿童的伤害鉴定标准应特殊化，同时，超过限度的虐待儿童行为具有法益侵害性，在对孩子造成伤害的同时还打乱了社会秩序的稳定，具有刑法上的可罚性。对于此类轻微伤暴力虐童，域外很多国家或地区将此进行犯罪化处理，如上文所述日本设立了暴行罪规制那些对肉体施加暴力却没有达到伤害罪成立标准的虐待行为。因此，刑法可考虑将轻微伤暴力虐童入刑。

同时，大量的案件都由于孩子们肉体受伤程度并不符合虐待类罪名的成立标准，无法加以刑法规制。笔者认为，相比于被保护人的肉体的健康，施虐者对受虐儿童的心理健康造成的损伤更具有无法预测的严重的危害，应加以保护，若始终将此作为非犯罪化处理，不加以刑法规制，只会导致国民始终认为虐待儿童不是犯罪。我国在遵循秩序和正义原则的同时，学习域外刑法对轻微伤暴力虐待儿童的规制，对国民的行为进行规范和指引，完善国民的法律意识，可预防轻微暴力虐待儿童的发生。其次，在虐待儿童类的犯罪主体方面，德国和我国澳门、台湾地区刑法将家庭成员、家庭以外的未成年人都界定为犯罪主体，从而全方位地保护未满18岁者的人身权利。

4.完善刑罚配置

(1)未遂犯的处罚

这些条文的规定将虐待儿童未遂的行为明确划入了犯罪圈，将此行为是否构成犯罪认定的权力从司法领域划入立法领域，使得司法适用更为明确，进一步强调和保护了儿童的安全和利益。

(2)明确虐童的入罪入刑标准

目前，我国的非刑事性立法，如《侵权责任法》《未成年人保护法》《治安管理处罚法》针对虐待儿童行为都明确了相关规定。刑法与这些非刑事性立法并不对立、排斥。面对种类复杂、情节恶劣的虐童案件，刑法对虐待儿童行为进行规制，可以补强我国现行儿童立法体系的缺弱，全面地保护孩子们的合法权益。

(二)儿童权利边界与最大利益

1.严格划清有关儿童权利边界

在虐待儿童行为及相关儿童犯罪的规制方面，要始终明确儿童权利保护的特点，儿童与成人权利保护的区分在于儿童特殊的年龄阶段所决定的较差的认识能力和辨认能力、正在发展的学习能力和逻辑思维，并且重视责任人对儿童心理健康和思考方式的影响[8]。从儿童未来发展、成长及儿童作为受害人的易受侵害性的角度来看，保护儿童不应仅关注对其生命权、健康权、性自由权、劳动权等实体权利的保护，不能认为儿童权利保护与成人的区分仅在于保护对象的年龄上，应重视儿童的心理健康、诉讼权利和矫治教育等方面的特殊性，在保护儿童权利时，认清这些权利在儿童被害人犯罪中的特殊性，明确儿童与成人权利保护的差异[9]。基于此，方能正确划定儿童保护的权利边界，针对儿童保护制定相应规范。

2.认真落实儿童最大利益原则

《公约》未指明儿童最大利益内涵，但实践中我们欲全面保护儿童的利益，就需把其最大利益放在首位考虑[10]，尤其是刑法规制虐童中更应将其作为依据。通过刑法规制在事前预防虐童的发生，就显得比事后严惩虐童更重要且尤为迫切。例如，基于此原则对相关法律予以修改或删除,设置专门管理虐童风险的全国性机构，逐步构筑以预防虐童为主、标本兼治、预防和救济并重的完善法律体系。

(三)加强对权力的监督与制约

1. 完善虐童的事前预防和配套措施

预防虐待儿童犯罪不应只注重惩罚施虐者，还应注重制定科学并有效的非刑事规则。美国和我国香港地区设置相关配套措施对虐待儿童进行事前预防，以刑法为主的同时辅以配套措施进行防治。我国的《未成年人保护法》中也规定了报告制度，但未详细地规定虐待儿童报告的主体和事项，以及不举报虐待儿童情况后所承受的后果[11]。该规定在虐待儿童的事前防范上，未充分达到救济效果，过于笼统且不具有强制性。笔者认为，我国可以借鉴美国的强制报告制度和香港地区的评估制度，设立专门的维护儿童权益的机构，该部分负责针对虐待行为的评估和举报受理等工作，出台相应的规定，明确受理举报的条件，即举报者有相当的理由怀疑孩子具有遭受精神、性、肉体上的受虐待的可能性，就可以举报，从而唤起国民保护儿童权益的意识，确保每个可能遭受或具有遭受虐待危险可能性的孩子得到保护，同时法律可以规定对具有报告义务的却逃避的知情者负有一定的责任。同时，该部门可以进一步负责虐待行为的评估工作，其作用与功能可参照专家证人或鉴定人员，从儿童保护的角度对虐待行为的类型、范围、程度等进行判断，向法庭提出自己的建议，从而帮助法官认定和判断行为的性质和程度。

2.积极探索完善对家庭、社区、教育或司法等相关机构的权力监督制约制度

我国社区监督或为可行的制约方案[12]。例如，新设一个向公众开放的有关犯罪者登记处，将为参与儿童保护的机构或人员提供额外的避险工具，将有助于主动预防和减少虐待儿童的行为或风险。而探索构建社区监督体系化的制度，可形成网格化、无遗漏的管理分布，以有利于统一管理虐童行为人在社区的情况及其流动等。

四、结语

针对在世界各国蔓延的虐童现象，域外相关国家或地区法治实践经验丰富，形成了一套有效的法律规范或制度机制，为我国保障儿童最大利益的刑事法治改革提供了有益启示。为提升人权保障水平和刑事法治能力建设，我国亟需汲取域外相关规制经验，在现有的刑法实践和体制框架下，织密规制虐童的刑法网格、严格划清有关儿童权利边界、认真落实儿童最大利益原则，积极探索完善对家庭、社区、教育或司法等相关机构的权力监督制约制度。