容缺受理之正当性、性质与完善路径

喻少如 胡志衡

(1.2.西南政法大学 行政法学院，重庆 401120)

一、问题的缘起

行政审批制度改革自20世纪90年代末开始一直为学界研究的热点与重点之一，其在事项精简、流程简化、走向公开、服务中心直达基层等方面取得了一定的进步与成效[1]。作为行政审批制度改革的有机组成部分，容缺受理制度近来也落地实践并逐渐为学者们所关注。

目前，容缺受理制度已多见于各规范性文件，并在实践中运行。容缺受理制度最早见于2012年泉州市的“容缺预审制”实践(1)参见《泉州市人民政府办公室关于市绿色通道项目推行容缺预审制的通知》(泉政办〔2012〕114号)。其对容缺预审制的定义为：凡纳入市行政服务中心绿色通道项目,基本审批条件具备，申报材料主件齐全，在其他条件和申报材料欠缺的情况下，申报所涉及21个部门119个审批项目审批手续时，相关职能部门窗口先予以受理审批，申请人在90天内将材料补齐补正，如申请人未在规定时间内补齐补正申报材料的，各部门有权将批文作废或收回证照。。此后，青岛等地也纷纷引入和借鉴[2]。在中央层面，《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度 加快推进社会诚信建设的指导意见》的发布，容缺受理制度首次得到确认与肯定，该文件指出，需要健全褒扬和激励诚信行为机制并探索建立行政审批“绿色通道”，其中包括容缺受理等便利服务措施。中央编办也发布相应文件对容缺受理进行肯定(2)参见《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度 加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)；《中央编办关于进一步优化事业单位登记管理服务的通知》(中央编办发〔2016〕84号)。。至此，容缺受理制度正式确定，各地也进一步进行推广与适用。以广东省为例，在省级层面上，广东省交通运输厅发布《广东省交通运输厅关于推行“容缺受理”和“承诺制”办理水路运输业务的通知》，对省、市审批权限的水路运输行政许可业务进行容缺受理，并规定了可以容缺受理的具体材料、可容缺的时限等，以及对承诺书作了统一的格式安排(3)参见《广东省交通运输厅关于推行“容缺受理”和“承诺制”办理水路运输业务的通知》(粤交水函〔2020〕545号)。。在市级层面上，广东省珠海市发布一系列文件推进行政许可容缺受理制度，如《珠海市水务局关于印发〈珠海市水务局市级许可事项容缺受理清单〉的通知》《珠海市发展和改革局关于公布行政许可事项容缺受理清单的通知》等(4)参见《珠海市水务局关于印发〈珠海市水务局市级许可事项容缺受理清单〉的通知》《珠海市发展和改革局关于公布行政许可事项容缺受理清单的通知》(珠发改审〔2019〕4号)。。根据前述文件，珠海市在水务上，诸如河道采砂许可、水利工程初步设计文件审批等，以及在招商引资上，如外商和企业投资项目变更、核准(新增)、延期等方面，都可以进行容缺受理。与此同时，北京市、广西壮族自治区等地在工商管理、住房建设等方面实行、推广容缺受理。由此可见，容缺受理多次出现在中央以及地方的规范性文件上，并已广泛应用于实践，而且也为行政许可、审批效率的提高、解决“多次跑”问题以及维护行政机关与行政相对人关系作出了贡献[3]。

所谓容缺受理，系相对人申请行政许可之时，在主要资料齐全、次要资料有所欠缺的情况下，相对人承诺在特定时间内补全次要资料，行政机关先予以受理并审查的行为[4]。虽然实践已广泛推行，但关涉容缺受理制度的研究成果目前仅有寥寥数篇。究其原因，笔者认为，一方面容缺受理制度仍为较新的事物，其在中央层面得到确认与肯定也只是近来之事；另一方面，容缺受理制度中，主要为对次要材料进行补充(5)所谓次要材料，系以材料对申请的重要程度所区分，例如以目前台州市申请艺术品进出口经营活动的审批为例，需要提交的材料包括艺术品进出口申请表、工商营业执照、对外贸易经营者备案登记表,进出口艺术品的来源、目的地、用途、艺术创作者名单、艺术品图录和介绍以及场地使用协议等一系列材料，其中，相对来说，进出口艺术品的来源、目的地、用途说明与对外贸易经营者备案登记表等作比较，重要性以及其他因素上比重较轻，由此，前者为次要材料，在欠缺的情况下可进行容缺受理，参见《关于推行台州市文化和广电旅游体育局行政审批项目容缺受理的通知》(台文发〔2019〕16号)。但是，主要材料与次要材料的区分仍可商榷，此为下文讨论内容之一。，即相对人在提交申请材料时，主要材料已提交、具备，只是次要材料出现瑕疵或纰漏，需要延后补充，而且得到相对人的承诺，因此，在实践中行政相对人与行政机关的关系较为融洽，远非行政处罚、行政强制等措施般对立与紧张，故引起之矛盾也较少，尚未引起学者们对其的广泛关注。

不过，在有限的容缺受理研究成果中，学者们普遍注意到，容缺受理制度或许在合法性或适法性上存有疑问，特别是在《中华人民共和国行政许可法》(以下简称为《行政许可法》)的适用上(6)参见栗燕杰：《我国行政审批制度改革的评估与展望》，《法治研究》2017年第4期；韩业斌：《容缺受理制度的法理基础与完善路径》，载《北方法学》2019年第1期；韩业斌：《“容缺受理”制度的合法性释疑》，载《宁夏社会科学》2019年第3期；高斌：《行政许可中容缺受理机制利弊浅析》，载《交通运输部管理干部学院学报》2020年第2期。。如有学者认为，“容缺受理制度目前处于法律依据缺失的状态，不仅合法性存在问题，还有违反《行政许可法》的嫌疑”[5]。对此，也有观点为容缺受理制度的合法性辩护，即认为前者合法，其法律依据来源于《行政许可法》的第三十二条，将容缺受理视为该条第(五)项之“即为受理”的例外[6]。然而，该观点却引来批判——是“自相矛盾且难以成立的”，并坚持容缺受理制度合法性存在一定问题[7]。同时也有学者在评价我国行政审批制度改革之时，指出其遇到的挑战即包括继续改革面临法律障碍，特别是容缺受理、超时默认等创新，“于《行政许可法》无据，甚至不无抵触嫌疑，其推广的法律障碍有待消除”[8]。因此，综合目前仅有研究成果，其对行政许可之容缺受理制度提出合法性的疑问，并对制度的应用和推广持否定之态，或者认为需要通过修改《行政许可法》等相关法律作为进一步推广的保障措施，使该制度具有合法性。

然而，形式合法性的阙如并不必然决定实质合法性也同样缺乏。“现代行政背景中的‘法’的多元化以及‘行政’的政治化现实也表明，形式合法化的逻辑和技术已不能为行政提供充分的合法化资源”[9]。容缺受理制度在目前的行政审批制度改革背景下，具有一定的效能意义与推动作用，并且，其与我国的守信联合激励和失信联合惩戒制度等新改革也有紧密的联系，在实质上，具有一定之正当性。由此,下文笔者将尝试从容缺受理的正当性基础与行为性质出发，阐述其实质合法性，并为更好解决实践问题，提出相应的完善路径。

二、容缺受理的正当性

容缺受理制度，由“容缺预审制”发展至今，或许在先行先试之际，这种创新的确给改革与法治带来一定的紧张关系。但是，经历了几年的推广与应用，容缺受理制度并没有因为遭受质疑而被抛弃，反而因为适应了行政审批制度改革的需要、“让群众最多跑一次”等现实需要而得到更多地方实践的适用。正如习近平总书记所言，“改革与法治如鸟之双翼、车之两轮”，要坚持在法治下推进改革，在改革中完善法治[10]。容缺受理既是“放管服”改革背景下服务型政府的体现和便民高效的积极创新，也是具有实质正当性的授益行为。

(一)《行政许可法》的漏洞与填补

《行政许可法》第三十二条为许可受理制度的直接规范。行政相对人向行政机关申请行政许可，后者仅能在不受理、允许当场更正、当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容以及受理的这些情形中选择，因此，并不包括容缺受理。然而，需要指出的是，该法条是否完善、是否存有一定的法律漏洞的问题，与该法条能否在实际中较好地被实施和执行有着莫大的联系。故需要对此法条进行检视。

首先，该法条的列举情形具有疏漏。“(法条)它以普遍化的方式描述的案件事实、‘构成要件’，并赋予其同样以普遍化的方式变化描绘的‘法律后果’”。[11]法条的构成分为了构成要件与法律后果。前述所列举的情形，便为行政许可机关在面对行政相对人的申请所作的不同处理，也即为相应之后果。但是，适用后果的前提是满足相应的构成要件。在《行政许可法》第三十二条中，法条列举的构成要件或称为适用前提分别是“不需要取得行政许可”“不属于本行政机关职权范围”“可以当场更正的错误”“不齐全或者不符合法定形式”“属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式”以及“按照要求提交全部补正申请材料”。可以看出的是，立法上采用的是列举方法，将行政机关会面对之情况进行列举。然而，这种列举的方法固然可以满足依法治国的确定性要求，使得行政机关在处理之时裁量权受限于一定范围，但却会产生固化、灵活性差的问题，更有甚者，会出现法无规定之情形而不能执行的情况。本文所讨论之容缺受理制度，便是不能直接根据这一规范寻找相应的适用情况，法条上并无直接规定“当申请材料特别是次要材料出现部分瑕疵或欠缺”时行政机关应如何处理。“如果在可能的文义范围内解释法律，该法律‘违反计划’地遗漏一个规定，‘而从整体上看，法秩序需要这个规定’，漏洞得以成立。换言之，‘以现行整个法秩序的标准衡量，漏洞是实在法违反计划的不完整性’”[12]。因此，《行政许可法》第三十二条的规定采用列举的方式以让行政机关在面对相对人申请时作出特定的处理，但是其本身的列举，为不完全的列举，并没有对更多可能出现之情形进行说明，故可以认定，该法条存在法律漏洞，至少，存有“当申请材料特别是次要材料出现部分瑕疵或欠缺”的漏洞。

其次，当法律出现漏洞之时，应适用法律漏洞填补方法进行填补。当《行政许可法》第三十二条出现了漏洞——并未规定“当申请材料特别是次要材料出现部分瑕疵或欠缺”之时行政机关应作何处理，为此，漏洞填补方法便需登场。笔者认为，此漏洞适宜通过整体类推之方法进行填补。整体类推可以认为是从具体的法律规定中归纳出一般性的法律思想或原则，并将其适用于没有规定的情形，可概括为“从特殊到一般”和“从一般到特殊”两种方法的结合[13]。审视该法条，可以看出，其规定“存在可以当场更正的错误”抑或是“不齐全或者不符合法定形式”的，都应尽量便利相对人——“允许申请人当场更正”“当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容“，即免得当事人多次申请、承担较繁琐的程序，“不能反复要求申请人补正，以避免浪费申请人的精力和时间”[14]。因此，从《行政许可法》第三十二条的(三)(四)项可以得知，在处理行政相对人之申请时应采纳便利当事人之原则，此乃“从特殊到一般”。此原则要求行政机关在处理相对人申请时需为后者提供便利，尽量做到当场受理。其后，“从一般再回到特殊”，也即行政机关本着便利当事人原则，在处理“当申请材料特别是次要材料出现部分瑕疵或欠缺”情况时，需要便利当事人——提供容缺受理。以上，便是通过整体类推的填补方法，填补前述漏洞。换言之，当申请材料特别是次要材料中出现瑕疵与欠缺时，对其进行容缺受理是可以成立的，因为瑕疵与欠缺的材料并非真正的“不齐全”，而是针对次要材料的后补，在时间上以及程序上对相对人打开便利之门是在《行政许可法》的“整体计划”内的，并不存在实质上的合法性问题。

最后，类推适用有利于《行政许可法》的原则实现。《行政许可法》总则的第六条规定，实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。此之谓便民原则与效率原则。其中便民原则，要求行政机关在处理行政许可事宜时，便利相对人，“对行政许可申请还应当尽量做到当场受理、当场决定”[15]。上述整体类推，也在适用此原则精神。当行政相对人所提交之次要材料而非主要材料出现瑕疵，可以允许相对人作出承诺而行政机关先行受理，一方面，便利了行政相对人，体现在其获得一定之时效利益，虽然容缺受理非欠缺受理，行政相对人仍需在承诺期限内补交次要材料，但是行政相对人于首次或前一次提交材料时，其所申请之事项业已正式受理，于其而言则节省了等待行政机关完成受理并作出许可的部分时间。另一方面，也提高了行政机关受理行政许可申请之效率，争取做到当场申请当场受理。此举措，也正符合《优化营商环境条例》之理念，即“着力提升政务服务能力和水平，切实降低制度性交易成本”(7)参见《优化营商环境条例》第三条。。“随着‘放管服’改革的深化，许可法整体目标已从‘防腐败’转向‘促效能’”[16]。政府特别是行政许可机关效能的提高，离不开其对行政相对人的便利之举，两者相辅相成。在容缺受理这一制度设计中，既能便利相对人，也能提高行政机关效能，换言之，其是对许可法原则性规定——便民高效的贯彻与落实。

(二)行政裁量的需要

容缺受理制度体现了行政机关对行政许可的裁量，总体而言，行政机关根据实际情况进行选择，且正如上述分析，并未逾越法律的底线，是在法律授权的范围内行使裁量权的体现。

首先，行政许可机关具有裁量权。“在法律意义上，所谓行政裁量，是指行政主体及其职员根据法律规范所设定的范围、限度乃至标准或者原则，按照自己的理解作出判断和处置的方式、方法或者形态。”[17]根据立法、行政、司法的一般关系，特别是在风险行政、秩序行政等新背景下，行政机关在立法也即法律所授权的范围内可以有自主判断、分析和选择的空间，而非为传统模式中的“传送带”[18]，即“传送”立法指令、在特定案件中执行立法指令。因此，许可事项为行政权范畴，行政机关享有该项裁量权。行政许可为对相对人的授益行政行为，而“为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为”[19]。因此，行政机关可以自由裁量，意味着其可在法律授予范围内，即在法律直接授予或间接授予的范围内，对法律并未直接规定之事项，行使其裁量权(8)例如《行政许可法》第三十二条，规定了行政机关发出补正告知的期限，但未对相对人完成补正的方式加以规定，此时仍无细化的法律、法规规定，则可由行政机关行使裁量权所规定。。

其次，容缺受理体现了行政机关的程序裁量权。行政机关之裁量，可以分为要件裁量、效果裁量与程序裁量三个面向，相较于前两者，程序裁量的选择空间较大，且体现了行政机关在法律未作出具体规定之时而赋予其的形成自由[20]。因此，程序裁量常适用于法律没有规定具体程序之情况，虽然《行政许可法》有所规定许可受理程序，但如上述所说明，该规范并不周延而产生漏洞，在此逻辑下，许可机关的容缺受理程序裁量权得以容许。现代行政法已不同于传统行政下警察行政、干预行政的理念，其更多关注于行政过程这一动态图式。程序裁量作为现代行政法研究行政的切入点之一，发挥着其独特之作用——让行政更富灵活性和主动性。因此，受理中的容缺程序裁量，正是行政主体为许可中的行政目标、行政调控的平衡而采取之方式，符合裁量的需要。

最后，行政裁量中的“对话”体现了行政机关与相对人的协商、互动与合作。脱胎于传统行政之现代行政法，除了产生新的给付行政、风险行政等不同面向外，还提出了合作行政的新议题。合作行政背景下，传统的以命令与服从为特征的“高权行政”法律关系，向以服务与合作为内容的“平权型行政法律关系”转变[21]。换言之，行政法律关系中的主体，即行政机关与行政相对人之间的关系发生转变，不再简单是前者向后者发送执行的指令，而是前者与后者互相交往与协商，“行政主体必须重新考虑与行政相对人的关系状态，而新关系的确立将进一步明确行政相对人的主体身份”[22]。容缺受理制度正是体现了此种协商的交往行为理论新范式：行政机关在作出许可裁量时，对相对人一方采以正面激励措施，后者通过承诺等方式与之协商，双方协商下共同完成许可的受理行为。这样的协商与交往行为，提升了行政行为的可接受性，也是对“以人民为中心”下加快服务型政府建设理念的践行。

(三)整体政府改革的一环

容缺受理制度也与当前新一轮的管理模式转变——从碎片化、分散化治理到整体性治理与整体政府改革相契合。虽说容缺受理所容缺之材料、资料是延后提交、补交，并非真正地被省略或像告知承诺制般直接以承诺书或其他方式所替代，但容缺受理制度中思维模式的变化，特别是对主要材料与次要材料的区分，也逐渐影响着整体许可、审批制度的模式，乃至融入整体性治理模式当中。

整体性治理或整体政府改革，起源于20世纪90年代的西方国家，其主要产生于对新公共管理模式的批判[23]。新公共管理模式因其强调分散化、强调竞争、强调激励，而逐渐显示其弊端，即在分散化方面导致购买者与提供者分离，机构化、组织也被消解，在竞争方面导致如政府间合同、公私部门两极化，在激励方面导致如私人财务创议和私人合伙被终止[24]。也因此，形成了碎片政府。碎片政府，特别是在部门审批体制中也暴露了不少弊端，如管制矛盾与职能割据、标准冲突与程序混乱以及信息孤化与准入过程的中断，等等[25]。目前，我国的行政许可、审批也仍然存在上述的问题，例如，若要在某市申请互联网上网服务营业场所设立的审批，在筹建时提交的材料与终审时所提交的材料不同，前者主要包括工商营业执照、经营场所房产权属证书等，后者主要包括网络接入协议书、消防部门安全合格意见、公安部门信息网络安全意见等材料(9)《关于推行台州市文化和广电旅游体育局行政审批项目容缺受理的通知》(台文发〔2019〕16号)。因此，需要的材料涉及多个部门，行政相对人便需要向不同的部门、以不同的材料和程序申请不同的审批或许可，甚至有时候，同一材料能在此部门使用和提交，但在彼部门却不能，由此产生冲突。这对相对人提交许可申请造成不便，也给市场的发展带来一定障碍。当然，其也是此前部门细分发展的产物，符合当时之发展需要，并不能过分责备，但此的确在新的发展进程中暴露出弊端。

因此，整体性治理与整体政府改革显得尤为重要，而容缺受理的理念与实践也在助推此转变。在容缺受理制度中，相对人提交的申请材料被区分为主要材料与次要材料，或称为主件与副件，后者存在一定之瑕疵或者漏缺，可以延后提交，相对人需提交相应的承诺书。因此，在容缺受理中，申请的材料按照其对许可、审批的重要性被区分与排序，综合目前各地实践情况可知，一般次要材料对于许可与审批不起实质性的证明、佐证作用，而是对一般性事项的展示，例如在上述例子中，某市对互联网上网服务营业场所设立的审批，将场所位置示意图、场所平面结构示意图以及网络接入协议书认定为副件，由此可见，场所的位置示意图等更多是作为程序性的审批而提交，即是否具备设立互联网上网服务营业场所的资格，关键是判断是否具有工商营业执照、公安部门信息网络安全意见等条件。故，在此实践应用下，容缺受理制度背后的理念逐渐浮现——程序性材料与实质性材料的区分并尽量降低前者的重要性，依此进一步发展，则更多程序性材料会被逐渐减少——或者以告知承诺等制度替代，最终，相对人所提交的材料减少，许可部门所需审批材料也相应减少。这便是对“树立服务意识，了解企业经营情况，帮助解决企业实际困难”、优化营商环境的落实之举[26]。要知道，“行业准入往往是一个复合许可的过程，是建立在多个部门多个许可基础上的联合，而不同许可的背后，则代表了不同的法律管制目标，并可能渗入不同的部门设租利益”[27]。材料的减少，仅剩实质性材料的确定，一方面对相对人减负，一方面便可以将部门整合变为可能。而后，整体政府改革便需要整合不同的部门，使得多个部门摆脱局部化而在结构、信息等纬度上整合，顺应整体性治理，而在行为上，“单独的行政许可从外部行为转化为内部行为的一个程序，从具有最终法律效力的行政行为转变为阶段性行政行为”[28]。

三、容缺受理的行为性质

容缺受理具有正当性基础与对其行为的认识为不同的问题。虽然容缺受理具有正当性，但若不深究而不知其然，对容缺受理制度的发展以及完善便会止步于此。因此，“行政行为是行政法学的核心内容”[29]，以行政行为的研究视角观察，应如何认识容缺受理的行为性质？

(一)现有两种观点

在目前对容缺受理制度的研究中，关注并探讨其行为之性质较少。笔者经过搜集，总结出目前研究对其行为的定性学说，分别为非独立具体行政行为说与行政行为混合民事行为说。

1.非独立具体行政行为说。有学者提出，容缺受理应为非独立具体行政行为：首先，其提出相对人容缺办理，其实质为信用承诺的一种事前承诺表现形式；而信用承诺系信用监管的环节，“与一般行政行为所不同的是，信用监管并非表现为某一单一行为，相反，它是一系列规制措施的组合，需要经由信用收集、评价、公开、运用的一连串过程。信用承诺就属于其中的环节之一”“成为行政审批、行政登记等具体行政行为的前置条件”[30]。

因此，依该观点，容缺受理并非一独立行为，其只是具体行政行为的前置措施。笔者认为，该观点将其置于信用监管的过程中进行评价得出其为措施、前置条件的方法，有一定之合理性，但此定性不能为更好规制容缺受理制度服务，因为前置措施或非独立行为意味着其并未对外发生效力，并未影响相对人的权利义务，因此，在行政行为的司法审查中，并不能对其审查，而只能对作为独立行为的具体行政行为即整个行政许可或行政审批行为审查。然而容缺受理是否受理，实际上已经开始对行政相对人产生影响——受理意味着行政机关接受相对人之申请，许可的过程宣告开始，反之则未然。故上述观点对容缺受理之定性并不适宜。

2.行政行为混合民事行为说。有学者认为，“容缺受理意味着申请材料不完全符合要求，由于申请人提供了一定的保证(承诺)而启动了行政审批程序，因此仍然是行政行为”，进而其认为容缺受理满足行政行为的要件，但是，“完全靠申请人或者所属单位的履约自觉，导致了行政行为这一行政法律行为中介入了民事法律行为的因素”，为此对行政行为的公信力产生了影响[31]。

笔者认为认定容缺受理为行政行为的观点具有合理性，因容缺受理的行为主体是行政机关，且具有行政性与对相对人产生权利义务之影响。但是，在容缺受理当中，需要相对人的承诺，便认为其“完全依靠申请人的履约自觉”[32]，以此认为混合了民事行为的因素，此论证并不充分，缺乏说服力，不能单独因为相对人之后续补充行为，便认定其属于民事行为的范畴。因此，此观点同样也不适宜。

(二)附款行政行为说

通说认为，行政行为可以分为行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为，抽象行政行为与具体行政行为、羁束行政行为与裁量行政行为、依职权行政行为与应请求行政行为、授益行政行为与负担行政行为、附款行政行为与无附款行政行为等[33]。笔者认为，总体而言，比对行政行为分类与学说，通过对附款行政行为的内涵与特点的理解，结合容缺受理行为及其特点与实践表现，宜将其定性为附款行政行为。

附款行政行为的研究主要盛行于大陆法系国家，在德国、日本等国家中的研究较为丰富。而在我国目前的行政法学界，则相比关切稍微不足，仅有部分之研究(10)我国大陆地区的研究较少，主要有：喻少如：《行政行为之附款问题研究》，载《当代法学》2001年第12期；吉雅、贾志敏：《附款行政行为探略》，载《行政法学研究》2003年第4期；王春波：《论行政行为的附款》，载《法学杂志》2004年第4期；喻少如：《论行政行为的附款》，《理论界》2007年第11期；王麟：《行政行为附款的几个问题》，载《行政法学研究》2011年第3期；王麟：《行政附款行为属性三论》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第4期；李垒：《行政行为附款新探》，载《法学论坛》2012年第2期；柯少婷：《论行政行为的附款》，载《公法研究》2015年第1期；江必新、王麟：《行政附款行为效力问题探究——兼谈行政行为效力的相关问题》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第4期；范扬：《行政法总论》，中国方正出版社2005年版，第172-175页；应松年：《行政法与行政诉讼法学》(第二版)，高等教育出版社2018年版，第88-89页；杨建顺：《行政法总论》(第二版)，北京大学出版社2016年版，第180-181页；刘莘：《中国行政法》，中国法制出版社2016年版，第106页。。附款行政行为，系除行政法规范明确规定外，行政主体根据实际需要附加生效条件的行政行为，又称附条件行政行为[34]。在上述容缺受理制度的正当性基础中提到，在该制度中，按照《行政许可法》第三十二条的规定，许可的受理规范缺少对次要材料瑕疵与不足情形时的规定，造成漏洞，由此行政机关根据漏洞之填补方法，适用容缺受理之行为：相对人承诺在特定时间内补全次要资料，行政机关先予以受理并审查。两者结合对比可看出，附款行政行为的内涵，表现了容缺受理的本质——行政主体对法律既定事项之外的附加。此附加，具体体现在行政机关对相对人申请的受理，附带了一定之条件——需要承诺在特定时间内补充。目光流转于附款行政行为的内涵与容缺受理的实践之间，可发现两者之适配、契合。

首先，许可行为特别是受理环节可以附款。一般认为，并非所有行政行为均可添加附款，其适用范围主要为裁量行政行为[35]。我国台湾地区“行政程序法”第九十三条第一项也规定，行政机关作成行政处分有裁量权时，得为附款。无裁量权者，以法律有明文规定或为确保行政处分法定要件之履行而以该要件为附款内容者为限。对于羁束行政行为，若法律虽未授权添加附款，但是对本质上合理却尚未具备全部法律要件，仍可得为人民的利益，而作附款[36]。行政许可行为，并非可决然分为裁量行为抑或羁束行为，即便是羁束行为本身也存在裁量成分[37]。行政机关在受理相对人申请时，通常具羁束性，体现在根据相对人提交材料是否符合或具备资格而发放许可证，其并不能任意决定是否受理和发放。然而，对许可材料的具体审查则表现出一定之裁量性：对是否符合资格的认定存在专业判断。此专业判断为行政权的裁量范围内。因此，在对许可材料中的主要或次要材料进行判断时，存在着许可机关的裁量空间，此则为可附款的容许性。

其次，容缺受理应为附条件之行政行为。行政行为的附款，在种类上可分为条件、期限、负担以及撤回权的保留[38]。笔者认为，在容缺受理中，相对人是否在承诺期限内补齐、补全次要材料的行为对许可行为的效力产生影响，体现在若相对人逾期不提供或不能提供剩余材料，则影响其取得之许可效力。鉴于此，容缺受理宜认定为附解除条件的行政行为，按照“可，但是”的结构理解[39]，容缺受理表现为：可以为相对人受理许可申请，但是如果其逾期、违反承诺，则解除对其之许可。

最后，容缺受理之特征与附款行政行为契合。其一，容缺受理具有行政性。此行政性具体表现为：一是附加的主体只能是行政主体，即“行政处分的附款既是附加于处分之主要内容，亦是构成整个行政处分内容之一部分，亦是由同一行政机关所颁发”[40]。容缺受理为行政机关对主要材料与次要材料筛选后，容许相对人提交之次要材料存在瑕疵的行为。二是附款的内容主要以行政主体的意思表示为准，即对主次材料的区分、次要材料的瑕疵程度以及最终是否可以适用容缺受理程序进行受理等问题，主要是行政机关的意思表示。其二，容缺受理具有裁量性。容缺受理的正当性来源之一为行政裁量权，即在法律授权的范围内对行政专业事务的决断、处理。而在实践的容缺受理，也表现为行政机关运用裁量权对哪些许可、哪些材料实行容缺受理，以及设定相应的补交材料期限等。其三，容缺受理具有附属性。容缺受理行为主要是对受理过程中程序的裁量，受理程序固然在整个许可行为中系必不可少的环节，但容缺受理即正常受理之变式，而且判断许可的资格关键在于相对人提交之主要材料，容缺受理针对的对象为次要材料，从此可看出其附属性。其四，容缺受理具有互动性。附款体现了行政机关的裁量余地，如同上述提到，如今合作行政背景下，行政机关与相对人互相表现出主体特征，双方主体交往互动，以增强行政行为的正当性，而容缺受理中，行政机关容许相对人签订承诺书对次要材料延后补足，即正面激励其圆满履行相关义务，而相对人也在此互动下配合行政机关，两者相互促进。

综上，因为目前研究之非独立具体行政行为说、行政行为混合民事行为说不能满足容缺受理的实践与理论需要，而容缺受理行为符合附款行政行为的内涵与特点，包括行政性、裁量性与附属性等，故宜将容缺受理行为定性为附款行政行为，以更好地对其在行政法治上作探讨与研究。

四、容缺受理的完善路径

“简政放权、放管结合、优化服务”推动下，市场、社会与行政活力得到了激发。容缺受理牢牢抓住“放”“管”“服”三重点，激发相对人办理许可的积极性与主动性，由此受到了各地机关的肯定与推广。然而新事物的发展并非一帆风顺，容缺受理中不少问题仍有待完善。

(一)适用条件

在容缺受理制度中，首要关注的便是其适用条件问题。容缺受理的提出，便是从行政许可、审批的材料出发——区分了主要材料与次要材料，或主件和副件，而后允许相对人对后者的提交存在容缺而延后提交。因此，实践中，容缺受理的适用条件为次要材料出现阙如或瑕疵，然而应如何区分出主要材料与次要材料？

在已经发布的众多规范性文件中，并未发现有文件直接说明区分主要材料与次要材料的标准，更多的只是行政主体的选择，如在西安市，有行政主体直接规定可以适用容缺受理的材料范围包括“发起单位的营业执照等企业资质证明，以及企业法人代表或申请人身份证明等”“申请材料中的党建承诺书和党建调查表”“办公场所证明(租赁合同或买卖合同)”“负责人备案表”，等等(11)参见《西安市民政局关于建立行政审批容缺受理机制的通知》。；而在大连市，可以容缺受理的材料包括“企业法定代表人或申请人身份证明等”“企业资信证明、缴费证明，企业工作人员资格证书，企业管理计划、方案、制度等”(12)参见《大连市人民政府办公室关于印发大连市政务服务容缺受理办法的通知》(大政办发〔2020〕21号)。。前述规定主要集中于材料的具体种类，而有的地方则对材料的具体形式作出规定，如在北京市，适用的范围包括“证照数量不全，经申请人确认未丢失可补交的”“住所证明等可以提交复印件的文件未加盖印章，经申请人确认可以更换的”等(13)参见《北京市工商行政管理局关于印发企业登记容缺受理操作规程(试行)的通知》(京工商发〔2017〕61号)。。因此，在实践中，容缺受理的适用条件，即哪些为次要材料的问题，并无明确的标准与答案。故有学者认为，目前对容缺受理的主要材料与次要材料的区分标准不定，从而导致落实效果有所欠佳[41]。同时也有学者提出，容缺受理制度的法律风险之一便为容易导致裁量权的滥用，体现在各地的主要材料与次要材料区分不同，其中个别地方的材料范围甚至涉嫌违反法律法规的规定[42]。

因此，针对目前之不足，如何确定次要材料，则应做到：首先，坚持依法行政原则，适用范围的确定应遵守法律、法规及规章。依法行政原则是法治国家、法治政府的基本要求[43]。容缺受理的范围需要在依法行政的原则下加以确定，虽然行政主体对此具有一定之裁量权，但其不能肆意变更范围与滥用裁量权力。对于法律、法规以及规章上明确需要提交的材料，行政机关绝不能因其主观上认为属于次要而划分为副件便能容缺，如根据《中华人民共和国公司法》及《公司登记管理条例》等相关规定，公司的登记事项包括名称、住所、法定代表人姓名、注册资本等基本情况，因此，在容缺受理中，涉及上述事项的证明材料便不应在容缺的范围内，不然其为对法律、法规的变相违反。

其次，区分主要材料与次要材料应以许可的构成要件为标准。判断具体行政许可的构成要件，需要以具体部门法律、行政法规以及规章规定为准，概括而言，构成要件主要包括事项以及资格条件等方面。例如根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，申请施工许可证，需要办理该建筑工程用地批准手续、取得建设工程规划许可证以及确定建筑施工企业等条件(14)参见《中华人民共和国建筑法》第八条。，因此，其构成包括批准手续、规划许可证、施工企业等，而与前述构成要件直接相关之材料则为主要材料，其他方面，如招投标合同及其复印件等资料，则为次要材料，如此适用。

(二)适用范围

适用条件与适用范围不同，前者主要指向哪些材料可以作容缺受理的问题，而后者主要包括什么事项以及是否所有行政相对人可以适用容缺受理的问题。

首先，是否所有的事项都可以适用容缺受理？显然不是，因为例如部分涉及国家安全、重大公共利益的许可类、审批类事项便不能适用，其关系着国家、社会的运行秩序，例如部分药物类许可等，因此，在材料和程序上必须严格遵守既有规定。但是，按目前的规范性文件看，似乎对容缺受理的事项条件规定并没有明显的界限，换言之，哪些事项可以适用的问题没有得到应有的重视。最近发布的规范性文件多为较为抽象的描述，如“实行企业投资项目承诺制、容缺受理制”(15)参见《国务院关于促进国家高新技术产业开发区高质量发展的若干意见》(国发〔2020〕7号)。，有的为“水路运输行政许可”事项(16)参见《广东省交通运输厅关于推行“容缺受理”和“承诺制”办理水路运输业务的通知》(粤交水函〔2020〕545号)。，或“安全生产”事项(17)参见《广西壮族自治区安全生产监督管理局关于印发〈自治区安全生产监督管理局政务服务容缺受理管理办法〉的通知》(桂安监管法规〔2018〕17号)。，或“工程建设”事项(18)参见《兰州市人民政府办公室关于开展工程建设项目审批“容缺受理”工作的实施意见》(兰政办发〔2020〕62号)。，等等。总之，目前实践中，在事项范围上似乎并未明确其界限。

其次，容缺受理是否对所有行政相对人都能适用？或者说，容缺受理是否可以基于某些条件或因素的不同，加以区分行政相对人，使得部分可以适用而另一部分不可适用？同样回到实践中观察。起初，在中央层面，容缺受理是在特定的背景——加快推进社会诚信建设下提出的，在文件中明确提出：“对诚信典型和连续3年无不良信用记录的行政相对人，可根据实际情况实施‘绿色通道’和‘容缺受理’等便利服务措施。”(19)参见《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度 加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)。地方文件同样地对容缺受理的相对人范围作出限制，“适用于1年内无各级交通运输主管部门通报及行政处罚的，无发生过负主责的水上交通事故的，水路运输信用信息得分在90分(含90分)以上的水路运输企业及水路运输辅助企业”(20)参见《广东省交通运输厅关于推行“容缺受理”和“承诺制”办理水路运输业务的通知》(粤交水函〔2020〕545号)。。有的地方性法规也有所限制，“无负面信息记录的社会信用主体”(21)参见《宿迁市社会信用条例》第二十八条。。

可以看出，目前在适用的范围上，容缺受理制度还需要一定之规则，不然将会造成适用上的混乱，出现在此地方能容缺受理适用的事项与相对人，在彼地方却不能适用的尴尬局面。因此，适用范围需要明确：

第一，事项范围有待形成统一的标准。根据目前各地之实践，在事项上似乎并不能根据特定之规律寻找一定共性，事项既包括一般公共秩序的互联网上网场所等，也包括涉及公共安全的如安全生产类等。事实上，倘若以事项作为分类的标准，其标准下的区分是模糊不清的，如安全生产究竟包括哪些具体事项，并不能完全穷尽。因此，针对上述提到的容缺受理制度存在形式合法性之问题，可通过法律的修订进行消弭，同时也可对具体的禁止事项作负面清单式的设置，以法律的强制力确保标准的统一。

第二，相对人范围的限制应禁止不当联结。可以看出，目前可适用之行政相对人范围因地方实践的不同而稍异。总体而言，都因部分相对人的信用评价未达一定标准而缺乏适用的资格。但是此联结是否合法与正当？“‘一处失信，处处受限’隐含的‘惩罚无边界’之意，让失信惩戒严重涉嫌违反不当联结禁止原则”[44]。也就是说，若以别类、他种的失信行为，而作为限制此类、此种行政许可的申请，有惩戒过宽而违法之嫌。因此，遵守不当联结禁止原则，在相对人适用上，应以在本部门或本类别的违约失信乃至违法为限度，不应随意联结。

(三)适用程序

目前，在实践中，已有部分地方规范性文件注重程序的思维，也即在实行容缺受理制度的同时，对其程序作出规定，如在宁波市以“事前强化全过程指导服务”“事中规范承诺办理流程”“事后监督限期整改”三方面，对住房和城乡建设工作的容缺受理制度进行试点(22)参见《宁波市住房和城乡建设局关于开展建设工程档案联合验收“容缺受理、告知承诺”改革试点工作的通知》。山东省税务局也在程序上作出一定安排(23)参见《山东省地方税务局办公室关于在全省地税系统实行涉税业务“容缺受理”的通知》(鲁地税办发〔2017〕35号)。。因此，总结实践，笔者认为，容缺受理至少需要做好以下程序：

1.评估程序。目前已然从传统行政向现代行政转变，其中为了更好应对风险社会，提出了风险行政法的命题，该命题主要包括了风险评估和风险管理等主要方法论[45]。因此，在执行行政任务时，行政主体需要预先作出评估。体现在容缺受理制度中，也需要评估程序的加入，即可通过参考专家意见以及地方试行等方式，对采用容缺受理制度进行评估。

2.公示与告知程序。容缺受理制度为行政审批制度改革中的重要一环，两者的理念都是为了更好地服务人民、相对人。为此，是否进行容缺受理以及具体什么材料能够进行容缺受理，行政机关需要在受理前通过多种方式进行公示，以便相对人做好材料的准备，也是对效率原则、便民原则的贯彻。在相对人申请容缺受理前，需要告知其将发生之效果，也是受理的必需程序。

3.承诺程序。在相对人了解容缺受理的事项与效果后，确实需要办理的，需要签署承诺书。为统一管理，承诺书可由行政机关提供范本并告悉相对人承诺书签署之效果，并在自愿的意思表示的基础上，供相对人签署。

4.受理程序。当主要材料、主件材料齐备，相对人承诺书签署完毕后，即可进入许可的受理程序。此时，行政机关应出具受理之书面凭证，与一般受理方式无异。但是，受理程序中的时间节点需要明确，即应以主要材料及相对人承诺书提交时间作为正式受理的起点，而不是后续的补交材料时间点，否则容缺受理将失去其存在之意义。并且，后续的救济中，若要提起行政复议或行政诉讼，同样需要以此为受理之起点，这样才能有效保障相对人的权益。

5.补齐程序。容缺的次要材料或附件，需要延后补交，而非不需提交，因此，行政机关需要在公示程序之时便让行政相对人明确相应的补交时限，当次要材料补正完毕，申请许可、审批行为才终算完毕。

(四)后续监管

承接上述，当行政相对人完成了以上的承诺、受理以及补交程序，其申请容缺受理之行为即圆满完成。但是，若行政相对人未能完成其中的一环，特别是补交程序，应作何处理？此问题关乎受理后的真正许可处理过程以及处理结果，因此，也应在制度上有所安排。

首先，需要对许可本身进行后续监管。行政许可、审批类事项的处理，经过当事人的申请，一般情况下行政机关可以当场或在承诺的办结时限内作出许可决定[46]。行政机关能当场办理许可，即意味着相应的许可已然生效；行政机关在承诺期限办理许可，即许可仍未生效。针对前者，因为许可已然生效，此时若行政相对人能事后补正材料，则生效不受影响；若行政相对人不能在事后、承诺书的承诺期限内补正材料，那么对于已然生效的行政许可，笔者认为，应该适用撤销。因为一方面，容缺受理为附款行政行为，按其性质应划分为附条件的类型，即附解除条件类型的附款，按照“可，但是”的结构表达，容缺受理的模式应为行政相对人可以容缺受理申请行政许可，但是若其未能在承诺期限内补正材料，则应解除此许可。另一方面，根据目前《行政许可法》第六十九条第一款，对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的可以撤销该行政许可。在容缺受理中，当相对人未能在承诺期限内提交，则表现为次要材料不具备，容缺受理只能容缺而不能欠缺。因此，则可将此视同为不具备资格或不符合法定条件，对此已然生效之许可进行撤销。假若行政机关仍在承诺的办结期限内而未作出许可决定，对相对人未能在期限内补正材料之申请，可以程序回转，即将已然办理之过程中断，回退至未申请状态。

其次，注意对相对人的适用评价。正如上述适用范围提到，对相对人范围的限制不能存在不当联结。因此，若相对人签署承诺书后在期限内补正相关材料，则后续并无相应的负面评价；反之，若相对人未能及时补正，则属于失信行为，且以此为由限制该相对人在相同部门或该类事项上适用容缺受理等“绿色通道”，并不违反不当联结禁止原则，是为合理且可行。当然，限制的适用也存在不同的处理方法，一是限制该相对人在该类行政许可中适用容缺受理等“绿色通道”，二是限制该相对人全部类别的行政许可中的适用。依笔者之见，后者做法适宜，因为其体现了对失信相对人的限制，具有一定之惩戒性。但是此做法仍需注意两方面问题。其一，限制需明确在许可领域内，而不包括其他方面，否则造成“一处失信、处处受限”的尴尬，此便也落入不当联结的范畴内。其二，信用的修复问题。虽然相对人失信确为不妥，但需要给其“改过自新”的机会，因此需要做好信用修复的衔接问题，如可实施有期限的限制，当惩戒期限满，相对人仍可重新适用“绿色通道”。

五、结语

“简政放权既是法治政府建设的基本内容，也是政府依法全面履行职责的重要目标”[47]。一直以来，政府在努力践行“简政放权、放管结合、优化服务”理念，但是在此前的行政审批制度改革中，却时常出现“一管就死、一放就乱”的矛盾。究其所以，是因为没有实际改变管理的方式。改变管理的方式，从命令和服从式管理到服务与合作的转变，虽说称不上百分百奏效的灵丹妙药，但或许是打破前述“死循环”的良剂。“十四五”规划中提到，需要推动有效市场和有为政府更好的结合。容缺受理便是服务与合作的诠释，是政府“有为”的重要举措，其从正面激励出发，通过筛选区分主次材料以及相对人之承诺等方式，让许可、审批申请人“最多跑一次”，让群众在办理许可中“门好进”“脸好看”的同时“事好办”，体现了政府对相对人的信任与激励，在实践中更好地便利相对人，提高许可、审批的办事效率，更能切实激发市场主体的活力。

与此同时，需要深刻把握改革与法治的关系。在法治轨道上推进改革、在改革中完善法治。因此，容缺受理改革需要深入推进，也必须沿着法治之路进行。未来，需要在相应法律、法规上作出修正，扫除其形式合法障碍，回归到立法引领的法治主义轨道上，从而更好服务于市场经济，激发市场活力、社会活力和行政活力。