风险社会背景下建设工程环境影响评价行政主体的职能重塑

杭仁春

(东南大学 法学院，江苏南京 211189)

20世纪60年代产生的风险社会理论，颠覆了传统社会对环境、自然的认知，环境风险管控成为国家给付的主要义务，建设工程环境影响评价(以下简称“环评”)制度因是得以产生。然而，我国环评制度实施效果与人民期待相比，仍有不小差距。此种差距实质上是由于我国环评制度立法理念错位导致整个制度架构徒具形式。究其根源，在于建立在传统科层式行政管理模式下的国家权力分配机制无法及时、有效地应对具有高度不确定性的环境风险。因此，如何基于风险社会的特征，跳出传统的行政管理范式，在国家权力分配机制上为行政权配置更大的空间，对包括职权与义务在内的行政主体职能加以全面重塑，以推动风险社会背景下建设工程环评制度的重构及其有效实施，是我们面临的一项重要课题，需进行深入探讨。

一、风险社会特征及其新的行政管控模式

建设工程环评行政是因应风险社会的需要，通过对传统行政进行重构而产生的一种有别于传统“夜警察”模式、福利国家模式的全新行政模式。因此，有必要首先明确风险社会的特征及其给行政管控模式带来的全新变化。

(一)风险社会的特征

德国社会学家乌尔里希·贝克在其1986年出版的《风险社会》提出了一个全新的社会理论，即风险社会理论。他认为正如现代化消解了19世纪封建社会的结构并产生了工业社会一样，今天的现代化(即自反性现代化)正在消解工业社会，而另一种现代性(即风险社会)则正在形成之中。贝克用日常语言表达了工业社会和风险社会的区别，他说：“阶级社会的推动力可以用一句话来概括：我饿！风险社会的驱动力则可以用另一句话来概括：我怕！在古典工业社会中，财富生产的“逻辑”统治着风险生产的“逻辑”；而在风险社会中,这种关系就颠倒了过来,风险生产和分配的逻辑代替了财富生产和积累的逻辑作为社会分层和政治分化的标志。用贝克的话说,就是“在风险社会中,不明的和无法预料的后果成为历史和社会的主宰力量”。(1)参见王小钢：《贝克的风险社会理论及其启示——评〈风险社会〉和〈世界风险社会〉》，载《河北法学》2007年第1期。

英国著名学者吉登斯把风险社会视为现代性的一种后果，吉登斯的风险社会是指由于新技术和全球化所产生的与早期工业社会所不同的社会特性。其认为，与传统社会相比，风险社会具有诸多特别之处：第一，风险的人为性与社会性。风险社会中的风险则源于人类自己，是科技进步与社会发展的负作用和负面后果。第二，风险遍及全球。现代化所引起的风险打破了地域的限制。无论是风险发生的时空，还是风险导致的后果，都呈现一种全球性漂移、难以预测、不可控制的特点。第三，风险的有限可控性。人类不可能彻底避免和根除风险，但有能力通过科技理性将风险降到最低。第四，风险影响的双重性。风险一方面将我们的注意力引向了我们所面对的各种风险，其中最大的风险是由我们自己创造出来的。另一方面又使我们的注意力转向这些风险所伴生的各种机会，风险与机会并存。(2)参见田国秀：《风险社会环境对当代个体生存的双重影响》，载《哲学研究》2007年第6期。其后，英国的斯科特·拉什则提出风险文化的概念，认为风险社会的时代终将成为过去，在风险社会之后，我们将要迎来的是风险文化的时代。而道格拉斯和维尔德威斯则开辟了一个风险分类学的领域，他们将风险区分为社会政治风险、经济风险与自然风险，而且主张文化人类学主要专注自然风险，专注于人为制度对原生态环境的破坏。(3)参见韩宗生：《风险社会理论范式的批判性阐释》，载《华东理工大学学报(社会科学版)》2018年第2期。

在这些学者的努力下，作为对现代社会的反思，风险社会理论逐渐为人们所接受，并迅速地以“反思的现代性”“后现代”“风险社会”等方式渗透到社会生活以及人文科学的各领域。风险社会从其特征来说，主要有以下几个方面：第一，我们正处在这样的一个风险社会中，风险社会是科技理性的结果，是现代化的伴生物。第二，风险社会中，原来的技术官僚模式管控失灵，专家不再被迷信，建立在“科学理性”之上的技术官僚主义政府模式受到冲击。避免和管理这些风险导致对权力和权威的再认识。第三，公众理性的觉醒，或者说公众科学理性提升。掌握着界定风险的权力的大众媒体、科学和法律等专业，拥有关键的社会和政治地位。(4)同①。

(二)风险社会行政主体的管控模式

现代社会的行政管控模式，在资本主义制度确立之后，经历了“夜警察”行政模式、福利国家行政模式。福利国家行政的产生，导致政府行政职能的加强和对行政权的大力维护，使得增进国民生活安全与幸福，保护国民总体利益的思想在社会中逐渐得到明显的发展。(5)参见周佑勇、 刘艳红：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第34页。但20世纪60年代开始，“风险社会”对行政权构成了新的挑战，使得行政机关开始加强针对“安全、健康与环境(Safety，Health and Environment，SHE)”的社会监管，行政机关的职能也由以推动和促进经济增长为主转为兼顾社会风险的控制。(6)参见王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，载《中国法学》2016年第1期。在“风险社会”模式下，行政权的基本特征主要有：

第一，行政优先。行政权在性质上是属于积极主动性的权力，最适于防治风险。为了有效应对新的、复杂的社会风险，行政权范围不断扩大，行政权行使方式也不断创新。

第二，技术官僚行政模式得到进一步加强。风险社会的风险主要来自于科技理性，而对科技理性引发的风险，最有效的管制手段还是科技理性。即科技产生的风险，需要用科技的方式去治理。

第三，行政立法空间扩大。立法机关授权行政机关更大的行政立法空间，以便行政机关能够快速高效地因应风险，行政规则成为行政的重要管制手段。

第四，行政民主化加强。“风险社会”中公众理性的觉醒，要求行政机关在进行行政活动时采取更加开放和民主的姿态，必须对不同利益群体的要求做出回应，对相关价值和利益进行适当平衡。因此，在“风险社会”模式下，西方各国普遍把参与行政程序的权利赋予各种利害关系人，使得受行政决策影响的广泛利益得到公平的代表。(7)参见王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，载《中国法学》2016年第1期。

(三)风险社会行政主体对环境的管控模式

为因应环境风险的需要，现代行政根据风险社会的特点对政府实现重构，创设环境行政机构以专业行政的方式实施对环境风险的管控。因对环境保护的对象是以“人本主义环境保护”中的“人”为中心，还是以 “自然生态中心环境保护”中的“环境”为中心，产生了不同的环境保护措施。由我国《环境保护法》(2014修订)第2条的定义看，是采“人本主义环境保护”之立场。然“人本主义环境保护”与“自然生态中心支环境保护”之环境概念，虽在作为“法正义性”下的“法之合目的性”上有所不同，但其区分并非绝对的，以人类为中心的环境保护必然与人类生存所处的生物圈密切关联。故即使我国环境法律以及环境政策是采“人本主义环境保护”之基本立场，也不可能完全排除对于整体地球生态的考量，尤其更应试图调和、平衡人类与整体生态间在维护及利用上的紧张关系。(8)参见陈慈阳：《环境法总论》，元照出版社2003年版，第6-7页。而且，在风险社会中人们通过对现代化的反思，意识到风险社会的风险之根源源自牛顿、笛卡尔以来所建立的主客二分的世界观以及对理性、科学的极度迷信。进而导致人们对主客二分以及对科学、理性的进一步批判。并对以科技理性为基础所建立的行政科层体系的反思。所以，在风险社会行政对环境的管控需要根据风险社会的特点及行政任务来制定自身的管控模式。其主要特点应包括：第一，国家对环境保护义务。环境不再是一种自然的状态，科技理性的发展导致环境污染，降低了人民生活品质。因此，国家有义务对环境风险进行管控。第二，行政权优先。在对不确定性的环境风险进行管制中，行政权按其性质具有优势，故行政权应践行环境管控的政府主导职能。第三，以预防作为环境管控的主要措施。风险一旦发生便不再是风险，而是损害。环境管控的主要目的就是避免风险的发生。环境行政中固然有污染者负责原则，但这不是环境行政的主要目的，污染者负责仅属事后的惩罚性措施，而预防原则才是环境管控的事先防范措施。第四，公众参与权进一步扩张。公众在对科技理性的反思中，认识到了科技理性的局限性，而弥补科技理性局限性的最有效方式就是公众理性。公众理性以公众与行政主体的沟通、对话来实现。公众的参与成为环境行政程序的一部分，形成主观公权利。第五，环境行政的威权降低。建立在科技理性基础上的技术官僚主义，随着公众对科技理性的反思而丧失其绝对的威权性。行政民主化的诉求进一步加强。

二、行政权优先原则下行政主体的职权重塑

传统行政的哲学基础是源自近代自然科学界的主客二分世界观，以科学理性为其正当性的基础。但作为风险社会哲学基础的后现代对传统哲学的主客二元论、机械论进行了质疑和解构，并试图架构一种全新的“主客一体”的范式，消解主体和客体之间的界限，以生态人作为“人与生态”共同体的代表，从而真正实现环境公平、正义、安全等价值目标。(9)参见陈泉生等：《环境法哲学》，中国法制出版社2012年版，第32页。故行政权在正当性的哲学基础发生变革的今天，也必须重新调整自己的职能以及在整个国家权力架构中的定位。

(一)法律保留与行政优先

行政法上的法律保留原则，指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定，或者必须在法律有明确授权的情况下，才能由行政机关作出规定。(10)参见周佑勇：《行政法原论(第三版)》，北京大学出版社2018年版，第60页。该原则强调立法机构制定法律，行政机关依法行政，从而实现国家的权力分立制衡。但该项权力架构背后前提假设是只有立法机构享有认知社会运行规律的能力和权力，立法机构“垄断”国家对社会规律的认知。如果在某个社会生活领域，法律尚未对其做出规范，但该领域的生活又需要由法律进行规范，则由“法律保留”给立法机构在将来适当的时间或条件成熟时再进行立法规范。在传统范式社会中，人们有足够的时间等待某一个领域法律规范的制定，即使立法迟延，通常也不会导致社会灾难性的后果。但在风险社会，当某一环境风险将要或已经来临时，我们需要立即作出反应，并采取相应的管控措施。如果此时我们仍然固守传统的法律保留原则等待立法机构的立法，则我们就极有可能丧失风险防控的最佳时机，导致可能的风险成为现实的灾难。所以，传统的法律保留原则，因立法固有迟缓性，不足以应对需要及时采取行动的环境风险管控。因此，国家的责任逐渐扩张，触角逐步扩展到社会、经济、文化等各个领域，承担社会的存在、发展等全面的责任。(11)周佑勇：《现代城市交通发展的制度平台与法律保障机制研究》，中国社会科学出版社2017版，第100页。而行政权作为一种积极、主动、形塑未来的权力。按其性质最适宜进行环境风险的管控。所以，在环境风险的管控上，应确立行政权优先原则，在环境风险范围内的事项上，“授权”行政主体，在该领域内及时采取应对措施，包括以行政立法方式管制环境风险。如此才能有效应对自20世纪60年代以来，人类社会所面临的工业化、城市化所引起的贫富分化、环境污染、消费者以及劳工权益受损等诸多的挑战，行政主体也才能因此加强针对“安全、健康与环境(Safety，Health and Environment，简称“SHE”)”的有效社会管控。(12)参见王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，载《中国法学》2016年第1期。

(二)工程环境行政立法及政策：原则、范围及标准

环境风险分为社会环境风险、自然环境风险和人造环境之风险。其中人造环境，又包括建筑物、工厂、道路以及交通工具等所结合而成的。(13)参见陈慈阳：《环境法总论》，元照出版社2003年版，第11页。在不同分类的环境中，自然环境的风险在某种意义上说是非人力可控的，但对人造环境之风险却是可控的，例如建设工程对环境的影响最严重，但也是最有可能通过事先的预防来避免产生生态灾难、环境污染。因此，应充分发挥环境行政主体的职能优势，压缩法律保留的范围和密度，使环境行政主体能够因应需要及时地采取相应的行政管制措施。2018年实施的我国《环境影响评价法》对环境影响的规范仅作概略性规定，而对具体事项均委诸行政主体去实施。环评法的这种压缩法律规范密度的立法模式，为环境行政主体对建设工程的环评管制提供了极大的形塑空间，是以立法的方式间接确立了行政在环评管制上的优先，使得环境行政主体可以就建设工程的环评原则、范围以及标准作出相应的行政立法。

建设工程环评是环境保护预防原则下的一项措施，属特别行政程序。国际上和我国台湾地区一般对此程序均强调要具备“专业性、群众性、替代性、客观性”以及“民意基础之重视、无法执行时必须有终止之心理准备与结论”两大基本精神。(14)参见刘宗德：《台湾环境影响评价制度之现状与发展》，载《月旦法学杂志》2013年2月刊。在上述四大原则中，无论是专业性、替代性还是客观性，由行政主体进行规范，都比立法机关进行规范更为妥当。其一，是按照我国《公务员法》以及公务员的选拔、聘用机制，公务员均具有专业性，尤其是涉及到专业行政领域，由具有专业知识的行政主体来进行规范，比仅具有民意基础的立法主体来规范更具有专业正当性。其二，建设工程环评大致上是创设一种与科学技术有关的程序化过程，故其重点非为法律之考量，而是对客观专业实质内容之考量。行政秉持其专业性，更适合对此一特别行政程序进行规范。

对具体的建设工程环评范围和标准制订，其比环评程序更应成为行政保留的空间。因建设工程环评范围和标准的确立不仅涉及到工程专业、环境专业，而且还涉及经济、社会等诸多方面的权衡判断。建设工程环评范围和标准，本身是一个不确定的法律概念。无论是具体的排放标准、污染总量控制标准，还是环境品质标准，都是一个将环境在科技上的要求加以规范，立法者由于环境知识专业能力之不足，在如何将环境标准予以具体规定有其困难。(15)同③。就专业判断之基准而言，环评范围和标准之制订授权于行政主体显然更适当，同时亦因此而具有科学理性之正当性。就政策期待性而言，人民对环境的政策期待，除受自身及整个社会的生活水平提升而有所变化外，更会应科技的不断进步而有不同的诉求，故由行政机关来制定标准，则可因应弹性之需要。故建设工程环评范围和标准之制订应属行政保留空间。

(三)双主管机关之构造：审查与许可

根据《建筑法》《环境保护法》《环境影响评价法》之规定，工程建设须分别得到建设和环境两个行政主管部门的审查与许可，其管制模式上是采取双主管机关之模式。在《环境保护法》《环境影响评价法》修订之前，我国建设工程的环评审批是作为建设工程审批的前置程序，是一个准多阶段的行政模式。即建设工程的审批对外是由建设行政主管部门作出是否许可的决定，但在行政内部却分成环境审批许可和建设工程审批许可两个阶段。在这种模式下，虽然环境行政主体享有法律上赋予的环评审批许可权限，但作为一个行政审批多阶段的前置程序，常常扮演着一个不太重要的角色，更多时候是一种“配置”。修改后的《环境影响评价法》，将环评作为工程建设的独立审批许可事项，凸显了立法对建设工程环评的重视与强化。这代表着建设工程行政审查权重心的转移。独立许可模式下，环境行政主管部门能够制度性地排除非环境因素的影响，充分独立地行使建设工程环评审查权，其所作出的审查结果也更具有专业性、客观性，更有助于建设工程环境风险之管控。但双主管机关之创设也会带来如下一些问题：

第一，建设和环境行政主管部门对同一个建设工程作出不同决定时，效力如何？如果一个建设项目获得了建设主管部门的许可，但环境主管部门审查未获通过。则此时建设主管部门作出的建设许可效力如何？有效？无效？还是撤销？《环境影响评价法》第25条只是规定：“建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设”。该条规定虽针对的是建设单位，而非建设行政主管部门。但该条规定却实质上具有否决建设行政主管部门许可行为之法律效果，使得环评结论优于施工许可。

第二，在环评和施工许可均获得通过的情形下，后续因环评结论遭到法院的撤销时，其施工许可的效力是否受影响？其实质和前述一样，均是在同一个建设项目下，两个不同的行政主管机关作出不同的行政决定时如何处理的问题。我国相关法律对此都没有明确的规定，这会导致实务上的一些疑问和争议。

为此，笔者认为，在保留现有双主管机关设置模式下，确定环评优先的原则，以解决两个高权行为之冲突。其理由为，建设工程环评未获审查通过，就意味着这项工程建设会导致对环境的污染、破坏超过了生态环境所能容忍的程度。建设行政许可其所考量的并非环境，而是经济、安全等因素。故在风险社会环境风险凸显的背景下，确定环评优先原则，才能真正地实现我国环境保护“一票否决”的理念。

(四)专业行政之强化：环境行政与技术内部分立

风险社会对环境的管控，在确立行政优先的情形下，尚须强化专业之行政。因大多数环境之风险是社会高度科技化、尤其是大量的人造环境工程的结果。但另一方面，科技对环境风险之预防亦能发挥积极的正面功能。所以，作为环境行政的主体应针对环境行政的特点，充分利用科技理性预防环境污染及破坏。因而，环境行政就具有高度的专业化之特征。

环境行政主体不仅要具备普通行政能力，同时还必须具备环境专业知识。建设工程的环评，基本上不能脱离科技上的规定。环评中涉及到科技的问题，一方面是大量科技性的规定、标准等渗透到环境行政中；另一方面是有关环评的科技性规定内容在法律上的定位问题。为解决前述问题，行政法上有所谓“技术与行政分立原则”，技术与行政分立原则是行政主体在专业行政领域内，面临技术日趋尖端复杂，专业行政管理人才不足之情形下，为确保专业行政之品质，主管行政机关运用其裁量权，将专业技术与行政管理分离。亦即行政机关只负责行政上之事务，至于该项行政所涉及到的专业品质之确保，则期待经由有关技术单位达成。此种行政与技术的分立，其目的是提高行政服务专业品质和行政绩效，而非旨在减轻或减免专业行政主管机关之责任。(16)参见蔡志扬：《建筑结构安全与国家管制义务》，元照出版社2007年版，第101页。故在制度设计上，允许在涉及到技术性判断与裁量时，交由技术单位或专家进行专业判断，而后由行政主管部门依据该专业判断作出行政决定。技术单位或专家的专业判断在性质上是行政行为的辅助手段，是用来提升行政行为科学理性的，而不是用替代专业行政主体的行政判断、裁量。所以，在行政与技术分立的立法模式下，行政与技术的分立仅限于行政内部的分立，是专业行政行为构成要件判断上的分立，而不是行政法律效果，乃至行政责任的分立。

三、民主化原则下的行政主体义务重塑

行政职能包括行政职权和义务两个方面，因此，在风险社会中，行政主体职权进行重塑的同时，也必然导致其行政义务的重塑。在建设工程环评行政中，应根据风险社会行政的特点，有义务以环评行政立法方式、对环评报告进行实质性审查方式等实现对环境的有效管控；同时，应保障公众行政程序上的参与权，实现公众理性与行政理性的有效沟通，以满足风险社会行政民主正当化的要求。

(一)积极的环境影响评价行政立法义务

在风险社会模式下，基于对风险管控的行政优先原则，立法机关在工程环境领域内采低密度之法律规范，将更多涉及专业环境风险预防和管控的行为规范“让渡”给了行政主体，故行政主体在建设工程环境影响评价领域的行政中，不仅有“依法行政”的义务，而且有比普通行政更多的行政立法的义务，在如何实施合理干预的模式选择上，最佳的模式选择应为立法管制模式。(17)周佑勇：《工程法学》，高等教育出版社2017版，第30页。故通过行政立法的方式能够实施对环境风险的有效管控。

第一，是关于建设工程环评行政法规、规章的制定。环评行政主体虽在环评制度规范上因“授权”而享有更多的立法空间，但行政主体在此仍应遵循民主原则与以法治国原则。在涉及到对人民权利的侵害或限制人民自由的权利时，仍应受宪法和法律所拘束，不得无限地扩展环评行政立法的权限。其次，也应遵循法明确性原则。环境行政立法常常涉及到一些不确定法律概念或科技条款，如《环境影响评价法》中对“可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，……”。何谓“重大环境影响”，这既是一个不确定性法律概念，也是一个专业性的判断，属于一个科技条款。在法律将何谓“重大环境影响”由立法形成空间转移至行政机关时，行政机关便负有将该等不确定法律概念的科技条款予以具体化为行政立法义务。

第二，是关于建设工程环评程序的制定。环评程序涉及到环评的公正、效率及其民主正当性。既涉及到行政机关内部工作流程，也涉及到行政相对人的外部环评程序。作为内部流程的行政程序应在符合公平、公正原则下兼顾行政效率；在涉及到行政相对人程序时，在保障民主化原则的同时，也要兼顾行政便宜原则。

第三，是关于建设工程环评标准的制定。其规范内容是将环境在科技上的要求加以规范，其目的在于将建设工程环评上有关专业科技规范加以具体化。一方面为环评行政建立了一个统一的标准，另一方面也因具体标准的存在，让人民能够对自己的行为有所预判，符合法的安定性之要求。如《建设项目环境风险评价技术导则》附录B的《突发环境事件风险物质及临界量》中二氟乙烷的临界量/t为5，以及其他各污染物指标的标准化。将环评指标数量化，既是专业技术判断，也是行政裁量。环评标准的制订是在科技基础上，综合各方面因素、平衡各方面利益后所作出的一个裁量。因此，环评标准必然会随着科技与经济发展的要求、人民对环境品质的诉求等变化而修订。因此，环境行政主体也有义务随时因应这种变化，适时地修订环评标准。

(二)专业的环境影响评价实质性审查义务

风险社会中，环境保护义务是国家义务，国家在建设工程中对环境的保护义务是通过环境行政主体对环评报告书履行实质性审查义务来达成。通过实质性审查，预先地将可能对环境造成损害、污染的工程项目予以排除，从而达到预防之目的。

环境行政主管部门对环评报告书进行审查时，有形式审查与实质审查之分，按形式审查要求，环境行政主体仅负有对建设单位提交的报告书作形式要件是否满足的审查。其结果是使环境保护“这些崇高的宣言除了是宣言外什么也不是”(18)参见赵绘宇、姜琴琴：《美国环境影响评价制度40年纵览及评介》，载《当代法学》2010年第1期。。而实质性审查，则要求环境行政部门不仅要对建设单位提交的环评报告书进行形式要件之审查，更要对报告书的内容及程序是否合法(包括是否符合技术标准)进行审查。所以，在实质性审查模式下，审查机关不仅要作合法性判断，还要作技术性判断。但如前所述，环境保护是风险社会中的国家义务，建设工程环评作为环境保护的预防性制度，其有效实施有赖于国家强大的公权力作为保障。故在建设工程环评报告书的审查中，行政主体不能因为义务之加重，技术之复杂而将环评推诿至民事主体进行自决。环境行政主体之设置，本来就是现代社会为因应环境风险而对政府进行重构的结果。故环境行政主体应对环评报告书的审查承担实质性审查的义务，以确保环评制度的有效预防性。在实质性审查义务下，环境行政主管部门对环评报告书中的技术性数据或结论进行审查时，确实会存在技术上困难，但国家对环境保护的独占权，也不是意味着所有行为都必须由国家来为之，国家可以在履行义务时通过第三人来达成，但是这种委托的行为不是免去国家的责任，即使有委托，最终的责任还是须由国家负责。(19)参见陈慈阳：《环境法总论》，元照出版社2003年版，第252页。

我国环评制度中，真正贯彻此一理念的仅见于规划的环评制度中。《环境影响评价法》第13条规定：“设区的市级以上人民政府在审批专项规划草案，作出决策前，应当先由人民政府指定的生态环境主管部门或者其他部门召集有关部门代表和专家组成审查小组，对环境影响报告书进行审查。审查小组应当提出书面审查意见”。该条规范符合行政与技术分立原则的宗旨，即行政与技术的分立仅是行政内部的分立，是行政在遇到技术判断方面的困难时，借助于技术专家的辅助而做出最终的行政决定。故在专业行政领域里，专家或专家小组的意见或结论是用来辅助行政决定的，而不是替代行政决定的。但同样是《环境影响评价法》，其在第三章“建设项目的环境影响评价”规定中，将行政主体借助于专家对建设项目环境影响报告书进行实质审查的义务转移给了“建设单位”。且在《环境影响评价法》法律责任中规定，对“环境影响报告表存在基础资料明显不实，内容存在重大缺陷、遗漏或者虚假，环境影响评价结论不正确或者不合理等严重质量问题的”，其责任承担者为“建设单位及其法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，同时也规定了“接受委托编制建设项目环境影响报告书、环境影响报告表的技术单位”对前述问题承担责任。此项规范实质上是将环评报告书实质审查的义务全部转移给了私权利主体。其结果是，一方面环境行政部门依法享有审查权，另一方面对审查之结果又不承担任何责任。国家的环境保护义务变成了私权利主体的义务。

故笔者认为，《环境影响评价法》第32条有关法律责任之规定，通过立法方式将环评报告书实质审查的责任主体转换为民事主体，将导致环评审查失去强大的公权力之支撑，最终我国环评制度成为一个“配置”。要真正落实建设工程环评制度的预防效果，应仿规划环评之立法例，让环境行政部门承担实质性审查义务，才能真正达到环境保护目的。

(三)特别的环境影响评价行政程序义务

程序义务是行政义务的一部分，在风险社会中，行政主体除了要进行实体义务的重塑外，还要根据公众对行政程序的民主化诉求，重塑行政主体的程序义务。

1.从程序理性到程序民主化。法律上的程序是为实现某一具体权利而通过系列活动、步骤及流程的设定，以达到对决定的作成进行一定程度的控制。(20)参见罗传贤：《行政程序法论》，五南图书出版公司2001年版，第5页。传统行政程序的基础是科学理性，而建设工程环评制度的基础是风险社会，风险社会是对科学理性反思的后现代社会。所以，建立在科技理性基础上的传统行政程序，在环评制度中有着自身所无法克服的局限性。按照风险社会理论，克服科技理性局限性的有效方式是公众理性。所以，“改造”传统行政程序的最佳方式就是实现行政程序的民主化。

传统社会行政威权的法理基础是科学理性。但随着风险社会人民对科技理性的反思，以及国家行政职能的不断扩张，科技风险不断升高，传统由官僚理性与专业所主导的决策模式不再为人民所信赖，从而动摇了现代管制国家的正当性基础。(21)参见叶俊荣：《面对行政程序法》，元照出版社2002年版，第28页。传统的建立在科技理性基础上行政程序的正当性也就失去了其哲学基础。在风险社会中，克服科学理性局限性的有效方式是公众理性。故为解决此一正当性危机，在行政程序中引入公众参与，实现行政程序民主化是最有效的方式。

2.建设工程环境影响评价的公众参与。程序民主化的实质就是公众参与。通过公众参与以实现行政理性与公众理性的有效沟通、交流，从而实现程序正义。我国有关环评的公众参与制度，主要集中于生态环境部于2018年颁布的《环境影响评价公众参与办法》(以下称《公众参与办法》)，其将散见于不同法律及行政法规中关于公众参与环评的规定，集中予以规范，并对公众参与的程序进行全面的细化，有助于我国建设工程环评中公众参与制度的具体实施，此种通过制度之设计，确保环评行政的公众参与、民意沟通，最后达成环评审查时更加科学理性的专业判断，使环评行政获得了行政程序民主化之效果。环境行政主体积极制定《公众参与办法》，显示了其对环境管控的责任担当，但在制度设计上仍存在一些有待商榷的地方：

第一，在立法的理念方面。环评制度仍然秉持的是科技官僚主义，而不是风险社会的程序民主化理念。环评行政的民主化程序，目的是让公众参与到行政过程中，以避免或减少仅依赖科技理性作出行政行为时的错误判断。其实质是在行政主体作出行政行为的过程中，与公众进行对话，通过双向的沟通、交流机制，将公众理性吸纳到行政决策过程中，以弥补科技理性之不足，如此，才能最大限度地保证行政决策之品质。但《环境影响评价法》《公众参与办法》规范的公众参与，基本上都是停留在被告知、说服或单向式沟通的参与模式上。(22)参见陈慈阳：《环境法总论》，元照出版社2003年版，第309页。此种单向式的参与模式设计有悖于风险社会行政民主化的双向沟通机制，无法达成公众理性渗透到行政程序之效果，也不符合风险社会对行政所要求的，通过公众参与制度以达集思广益之效，通过对话性行政参与给予公众对环评审查结论享有合理的影响力。故建议在《公众参与办法》中增加规定：无论是规划环评，还是建设项目环评，对公众之意见均须予以回应，回应之形式可采口头、书面、公告、座谈等多种形式；但对决策审批阶段之公众参与意见，不予采纳时应附说明理由。如此方能让公众真正感受到实质性之参与。

第二，在公众可参与的环评项目范围方面。仅专项规划的环评公众可以参与，且在建设项目方面，仅限于第一类可能造成重大环境影响需要编制环评报告书的建设项目。而对环境可能造成更为长久、影响范围更大的城乡一体性规划、城镇整体规划中的发展布局，功能分区，用地布局，综合交通体系等方面的规划，公众却并不享有环评参与权。在建设项目方面，被分类到轻度影响、影响较小的两类建设项目，其对环境之影响可能更容易为公众所感知，但却被排除在公众参与之列。所以，我国环评的公众参与仅是一个有限的公众参与，与风险社会中环境行政，尤其是预防措施方面的公众全面参与明显相悖。建议后续修法时，将公众参与扩展到规划与建设项目的全过程、全类型，以真正实现环评程序的民主化。

第三，在公众参与主持方面。建设项目环评的公众参与是由建设单位组织实施。但环评单位环评时往往考虑有利的方面多，分析不利的因素少。(23)参见韦宇佳：《如何实现对建设项目环境评价制度的改革》，载《资源节约与环保》2015年第3期。环评是建设单位与公众两个利益对立方的博弈，将裁决的权力赋予其中的一方，有违程序正义原则。公众对环评的参与，是环境行政民主化的一部分，是公众与行政主体之间的互动过程，而不是与另一个利益相冲突的民事主体的博弈。故应由环评行政主体主导公众程序，始合风险社会公众理性作为行政程序一部分之诉求。

第四，在公众环评参与程序权的救济方面。《环境影响评价法》《公众参与办法》无任何规范。公众参与建设工程环评，就其法律性质而言，系属程序性之规定，所赋予公众的是此一领域里的特别行政程序参与权。在公众享有一项程序性权利时，却无保障该等特殊程序性权利的请求权配套措施，则该项权利就会从一种主观公权利降格为一项法律宣示性的权利。因此，建议在《公众参与办法》中增加公众参与环评程序性权利受到侵害时的救济路径，以及侵害公众程序性参与权对环评决定效力的影响、侵权主体的责任承担等规范。如此方能使公众环评参与权成为一项实质性权利。

3.双主管行政机关行政程序之协调。我国对建设工程管制采用双主管模式，由建设行政主管部门负责对工程质量及其安全性进行管制，由环境主管部门负责对建设工程的环评进行管制。建设、环境主管部门都是独立行使审查许可权。这样在实务上就常常会出现彼此矛盾冲突的现象。典型的如圆明园铺膜事件，2005年3月，国家环保总局对圆明园湖底防渗工程建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，擅自开工建设的事实作出停工并补办环境影响审批手续的决定。2005年4月，国家环保总局为此专门召开听证会，最后以补办环评手续而终结。(24)参见杨兴：《提高环境影响评价制度法律实效的构想——基于长江三峡工程环评等典型案例的分析》，载《中南大学学报(社会科学版)》2013年第5期。此种“责令停止建设，限期补办手续”处理两个高权行为冲突的方式，凸显了我国对建设工程采取的双主管机关之构造所产生的问题。

其一，从行政行为的效力上看。任何一个行政行为一经作出都具有公定力，即具有“对世”的法律效力，不仅对行政相对人，而且对其他行政主体、国家机关等都具有法律拘束力。(25)参见周佑勇：《行政法原论(第三版)》，北京大学出版社2018版，第207页。所以，在一个建设项目获得建设行政主管部门的许可后，即使该建设项目未经环评审查程序，从行政行为的公定力看，环境行政主管部门亦应予尊重并受其拘束。唯此情形下，环境行政主管部门如何能“责令(建设单位)停止建设，限期补办手续”？从行政行为的效力上看，在建设单位获得建设主管部门开工许可后，环境行政主管部门以建设工程未经环评或环评未通过为由，“责令停止建设，限期补办手续”，实质上是对建设行政主管部门行政许可效力的否定。只不过该等否定，不是直接对建设行政主管部门，而是以对建设单位行为否定的方式间接地否定了建设行政主管部门开工许可行为的效力。

其二，从双主管机关的行政权性质上看，建设和环境主管部门作出的行政行为，在性质上都是属于高权行为。法律对这两个高权行为在效力上并未规定哪个具有优先性。有在先的“开工许可”情形下，在后的“责令停止建设，限期补办手续”的行政行为效力究竟为何？有待商榷。我国台湾对建设工程的许可也是实行双主管机关之构造，但其环评法中明确规定，如环评审查结论未予通过，则对于开发行为之许可，具有阻断及否决之效力。亦即环评报告书未经完成审查或审查未经批准前，不得为开发行为之许可，其经许可者，无效。此项规定使得建设工程的环评结论优于开发许可，且具有“否决”开发许可之法律效果。(26)参见刘宗德：《台湾环境影响评价制度之现状与发展》，载《月旦法学杂志》2013年2月刊。

在我国现行法律尚未对建设工程双主管机关作出的行政行为效力进行明确规定前，双主管机关应通过内部行政程序进行沟通协调，避免对外作出相互矛盾的行政决定，使行政行为的效力及权威受到影响。在风险社会模式下，基于行政权扩张及行政优先的原则，应将双主管机关的沟通、协调程序制订为行政内部程序，并提升到行政规则位阶，如此，才能从法律上保证双主管机关对外作出许可行为的一致性。

四、建设工程环境影响评价行政的司法审查原则

在风险社会，对环境的管控是国家义务。司法权作为国家权力的一部分，当国家在建设工程环评制度上采行政优先的管控模式时，司法机关对环评行政的审查也应遵循此一模式，在程序从严，环境保护优先的情况下，尊重行政机关的专业判断。司法机关对环评行政的审查及其裁判倾向在某种意义上说，比行政机关更能主导国家环保理念及其制度的形成。如美国的环评制度就是通过诉讼案例的既判力、规范力，美国EIA制度才真正由环保概念变为强大的环境制度。(27)参见赵绘宇、姜琴琴：《美国环境影响评价制度40年纵览及评介》，载《当代法学》2010年第1期。所以，我国环保制度的有效落实，尚须司法与行政相协调，始能达成最佳环境保护之效果。

(一)司法对环评行政判断余地的尊重

在建设工程环评行政中，国家基于行政优先，将大量涉及到环境专业知识、工程专业知识的规范、规则及判断空间“分配”给了行政机关。所以，对环境行政主管部门此类具有不可替代性、专业性及法律授权之专属性，承认行政机关对此等事项之决定，有判断余地。如属判断余地时，法官应尊重该行政规则之规定内容。原则上，如无显然专业上之不当或违法时应受其拘束。(28)参见陈慈阳：《环境法总论》，元照出版社2003年版，第150页。

如在谢某等诉苏州工业园国土环境局许可案(29)参见江苏省苏州市中级人民法院(2016)苏05行终285号行政判决书。中，谢某等诉请撤销《关于苏州110KV榭雨输变电工程建设项目环境影响报告表的批复》(苏园环保〔2014〕1号)。基本案情为：谢某等系苏州工业园区锦溪苑小区业主，2013年12月，苏州供电公司向工业园区环保局提交《榭雨变环境影响报告表》(以下称《环评报告表》)，申请环评审批。2014年1月2日，园区环保局作出《榭雨变环评批复》，同意按《环评报告表》确定的方案建设许可项目。后涉案许可项目选址变更，向西平移约20米。同年11月13日，园区环保局作出《榭雨变环评补充分析函》，要求苏州供电公司对许可项目的声环境影响进行补充分析。而后苏州供电公司向园区环保局提交了《榭雨变环境影响补充分析报告》(以下称《补充报告》)。

该案的争议焦点一：涉案环评行政许可于2014年1月2日作出，《补充报告》于2015年形成，其是否可以作为本案环评行政许可合法性的事实依据？二审法院认为，本案中涉案环评行政许可作出后，建设项目拟建址向西平移约20米，为保证建设项目的环境合法性，苏州供电公司对此应当进行环境影响补充分析。《环境影响评价法》第24条第1款规定，建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。涉案建设项目的上述变动情况，未构成“重大变动”，无需重新报批环评文件。二审法院在上述自由心证部分，涉及到建设工程环评上的一个重要的不确定性法律概念“重大变动”。在对苏州供电公司所报批的建设项目选址，向西平移约20米，是否属于“重大变动”的判断上，二审法院直接采信了园区环保局不属于重大变动的判断，并以此认为案涉项目无需重新报批环评文件。二审法院在本案中对园区环保局关于“重大变动”的判断充分予以尊重，殊值赞同。隐含于自由心证部分的该项司法认定，实际上为建设工程环评案件的司法审查，确定了一个边界，即属于行政机关专业判断范围的事项，不属于司法审查的范围。环境行政主管部门，作为一个专业行政部门，相比于司法机关，对建设项目选址变动20米，是否构成“重大变动”的判断上，显然更具有科技理性的合法性。

该案的争议焦点二：涉案建设项目站址西侧、北侧、南侧站界适用声环境质量标准执行4a标准是否正确？二审法院认为，因《补充报告》关于声环境影响的分析报告替换了《环评报告表》相关内容，故《补充报告》按照《声环境质量标准》《城市区域环境噪声适用区划分技术规范》、苏府〔2014〕68号文件的相关规定，认定锦溪街道路红线50米范围以内适用4a类标准，并无不当。与争议焦点一不同的是，此项争议实际上是关于“环境规则”适用的争议。二审法院在其论证中，直接采用了行政机关制订的《声环境质量标准》《城市区域环境噪声适用区划分技术规范》、苏府〔2014〕68号文件的相关规定。国家的环评管制模式中，环境规则及标准之制订，是行政主体行政保留范围。惟有部分学者认为纵使在环境法中的行政规则里所规范之环境标准系属专业判断的空间，但此种科技性的规定大部分来自专家的经验与专业知识。而且由不同的领域，所形成的结果不一定有相同的共识。此种情形下要求法院受行政规则之约束似不太合理。(30)参见陈慈阳：《环境法总论》，元照出版社2003年版，第312页。但笔者认为，环评标准、技术规范等的制订，是风险社会模式下，环境行政主体依法所享有的行政立法空间，不属于司法审查范围。

(二)程序违法从严审查

在谢某等诉苏州工业园国土环境局许可案中，二审法院在论及是否可以用《补充报告》替代《环评报告表》时认为，基于法律关系稳定及行政经济的考虑，惟程序及方式之规定，旨在促使行政机关能做成内容正确之决定，其本身尚非目的。本案中若《补充报告》可以促进或改善涉案环境行政许可的正确性，基于法律关系稳定及行政经济的要求，应当允许其作为本案涉诉行政行为合法性的事实依据。综合考虑涉案建设项目拟建址变动的实际情况、法律关系稳定及行政经济要求等方面的因素，本院认为，原审判决对行政行为合法性的审查主要针对已由《补充报告》更替相应内容后的《环评报告表》，并无不当。

二审法院对环评行政程序之观点殊难赞同。按照二审法院的观点，“程序及方式之规定，旨在促使行政机关能做成内容正确之决定，其本身尚非目的”，只要“可以促进或改善涉案环境行政许可的正确性”，则程序之瑕疵或违法均可以予以补正。实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的，因而，程序不应该被视为单纯的手段和形式。程序之实质在于防止政府的专制，同时也是法治体制、社会正义及基本价值的核心。(31)参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第19页。建设工程的环评制度主要是一部特别行政程序法。其核心的价值，及预防环境风险功能的实现，都是通过环评行政程序予以保障的。所以，在对建设工程环评行政进行司法审查时，在实体法上尊重行政优先的前提下，在程序上应从严审查。

(三)经济、环境利益衡量时环境优先

谢某等诉苏州工业园国土环境局许可案中，二审法院在论及是否可用《补充报告》替代《环评报告表》时认为，应综合考虑涉案建设项目拟建址变动的实际情况、法律关系稳定及行政经济要求等方面的因素。也就是说，二审法院是在综合考量了选址变动、法律关系稳定、行政经济后，认为可以用《补充报告》替代《环评报告表》。其实，任何环境管制措施，都会影响到所谓法律关系稳定和行政经济，但在环境管制及其管制程度的确定上是由环境行政主体在制订环境标准、环境行政规则等时所要综合考量的，而不是司法审查时，法官依其裁量权所要考量的。如生态环境部发布的《建设项目环境风险评价技术导则》，其规定2-甲基丙醛的临界量/t是10(32)参见中华人民共和国国家环境保护标准《建设项目环境风险评价技术导则(HJ 169-2018)》附录B，表B.1 《突发环境事件风险物质及临界量》。，这个每吨10的临界量，实际上是一个对环境污染的容忍量，生态环境部在确定这个容忍量时，就已经将环境污染与经济发展等因素作了综合考虑后，才确定的容忍量。如果司法审查时，再次考量行政经济等因素，则属于二次专业判断。而司法显然不具备这种二次专业判断的能力。故二审法院，所谓的综合考虑法律关系的稳定、行政经济等因素，实质上就是不考虑环境因素，只考虑经济因素做出的一个裁量。(美国)《国家环境政策法》的立法背景清楚地揭示了其立法目的是将环境保护思想纳入到行政机关的行政活动中，通过强迫行政机关考虑除经济因素以外的环境或社会因素来提高行政决策的质量。(33)参见赵绘宇、姜琴琴：《美国环境影响评价制度40年纵览及评介》，载《当代法学》2010年第1期。即在美国的司法机关对环境行政进行审查时，是优先考虑环境因素。而我国在对环境行政的司法审查中，却借综合考量之名，将环境行政所要核心保护的环境因素予以排除。此类对环境行政的裁判导向，实难赞同。故环境保护的落实，不仅要依赖行政的积极管制，更有赖于司法机关，在环保的理念下作出有利于环保的裁判导向。

结语

在风险社会，行政的管控模式，需要因应风险社会的特点进行政府重构，设置专业的行政机关加强针对“安全、健康与环境(Safety，Health and Environment，SHE)”风险的管控。建设工程环评行政，作为一项预防措施，若要达到对建设工程可能导致的环境风险进行有效的管控，在国家权力分配层面上，立法机关迟缓的立法程序无法因应不断变动的环境风险，故立法机关在建设工程环评立法上，应作低密度之规范，“授权”行政主体，在环评行政领域内广泛的行政立法空间。在环评行政管制模式上，应根据风险社会的特点，依据专业化、民主化原则对行政主体的职权和义务进行重塑。将环评行政的专业化限于行政内部，专业与行政的分立仅是行政内部的分立，环评行政主体应承担环评报告书的实质性审查义务。在风险社会的公众理性提升背景下，公众参与环评程序应作为一项主观公权利予以保障。司法机关应根据重塑后的行政主体职能，重新确立对环评行政主体行政行为审查范围和标准。惟如此相互协调，才能使我国的环评制度达到对建设工程环境风险实质性预防之目的。