律师解疑

问题

问：施工合同无效，合同约定的8%下浮是否执行？

2007 年8 月，发包人与承包人签订《建设工程施工合同》，约定将一住宅小区项目工程发包给承包人施工。该项目按照当时规定属于必须进行招投标的项目。

2007 年9 月20 日，经招投标程序，双方又签订中标合同并备案，合同总价为1.27 亿元。

其后双方签订《补充协议》，约定《补充协议》作为竣工结算的唯一依据，并约定承包方给予优惠，自愿以XX 省2001 年预算定额为依据，下浮8%结算。工程竣工验收后因结算纠纷，诉至法院。承包人认为《补充协议》约定的工程价款下浮8%是不合常规。

律师观点

律师观点：

1.案涉工程于2007 年9 月的中标无效

《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法予以处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

案涉工程属于应进行招投标的项目。招标前双方签订合同并进场施工。双方在招投标程序前就已经对案涉工程的实质内容进行了磋商。因此，中标应为无效。

2.双方签订的合同均无效

最高人民法院工程司法解释第一条第三项规定，中标无效，双方签订的中标合同应认定为无效。双方于中标程序前后的合同和《补充协议》也应认定为无效合同。

3.《补充协议》是双方实际履行合同，应作为工程价款结算的依据

最高人民法院《工程司法解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予以支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予以支持。

案涉工程于2009 年11 月竣工验收。从内容上来说，《补充协议》明确说明是对中标合同相关结算条款的修改，是双方竣工结算的唯一依据，因此中标合同约定的结算方式不能作为结算价款的依据。从合同实际履行情况看，案涉工程的付款申请、工程款支付均按照《补充协议》的约定执行。因此《补充协议》为实际履行合同，应当作为双方工程价款的结算依据。

4.本案工程价款应按总造价下浮8%

《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

《补充协议》约定，以XX 省2001年预算定额为依据，下浮8%作为最终结算价。虽然《补充协议》无效，但如上结论，《补充协议》应当作为工程价款结算依据，下浮8%的结算约定仍应参照执行。