规范性文件附带审查的路径和裁判规则

姚美科

【关注焦点】

规范性文件的制定应以上位法为依据，不得超越上位法规定的范围、幅度、标准，对行政相对人进行权利限缩或义务扩张。与上位法相冲突的条款不具有合法性，不能作为认定行政行为合法性的依据。

【基本案情】

徐某的丈夫刘某患肺癌晚期并发脑转移，先后于2014年4月8日、2014年6月3日两次入住淄博万杰肿瘤医院治疗，2014年7月8日医治无效去世。在淄博万杰肿瘤医院住院治疗期间，产生医疗费用105014.48元。2014年7月21日，徐某申请W县社会医疗保险事业处给予办理新农合医疗费用报销。W县社会医疗保险事业处于2015年1月12日作出《关于对申请人徐某合作医疗报销申请的书面答复》，依据W县卫生局、W县财政局《2014年W县新型农村合作医疗管理工作实施办法》（莲卫字〔2014〕2号）（以下简称《实施办法》）第5条第2款“参合农民到市外就医，必须到政府举办的公立医疗机构”的规定，认为徐某提供的报销材料“住院收费票据为地方税务发票，就诊的医疗机构不属于政府举办的医疗机构，不符合我县新农合报销政策规定”，决定不予报销。徐某认为W县社会医疗保险事业处不予报销的答复不符合省、市相应政策规定的精神，请求人民法院依法予以撤销，同时请求对W县社会医疗保险事业处所依据《实施办法》的合法性进行审查。

【裁判结果】

一审法院认为，徐某丈夫刘某就诊的淄博万杰肿瘤医院既不是山东省省级新农合医疗机构，也未与W县签订协议互认，根据《山东省新型农村合作医疗定点医疗机构暂行管理规定》第12条“参合农民在山东省行政区域内非新农合定点机构就医的费用不得纳入新农合基金补偿”的规定，徐某诉请人民法院撤销W县社会医疗保险事业处不予报销的决定无事实和法律依据，不予支持。W县社会医疗保险事业处据以驳回徐某新农合报销申请的《实施办法》第5条第2款关于“参合农民到市外就医，必须到政府举办的公立医疗机构”的规定，不符合《山东省新型农村合作医疗定点医疗机构暂行管理规定》的相关规定，该条款不具有合法性。依照《行政诉讼法》第64条、第69条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》第21条之规定，驳回徐某的诉讼请求。

徐某不服，以一审法院判决对规范性文件条款审查的结论与判决结果相互矛盾，一审判决中“原告徐某诉请人民法院撤销被告不予报销的决定无事实和法律依据”认定错误为由提起上诉。

二审法院认为，W县社会医疗保险事业处作出《关于对申请人徐某合作医疗报销申请的书面答复》的依据是《实施办法》第5条第2款“参合农民到市外就医，必须到政府举办的公立医疗机构”的规定，该款规定对行政相对人的权利作出了限缩性规定，不符合上位法规范性文件的相关规定，不能作为认定涉案行政行为合法的依据，故涉案答复的依据不合法，属于适用法律法规错误，应予撤销。对于徐某的新型农村合作医疗费用依据上位规范性文件的规定应否报销，需由W县社会医疗保险事业处重新审查并作出处理。判决撤销一审法院判决；撤销W县社会医疗保险事业处作出的《关于对申请人徐某合作医疗报销申请的书面答复》；责令W县社会医疗保险事业处于判决生效之日起60日内对徐某的申请重新审查并作出处理。

【裁判解析】

本案是涉及附带审查规范性文件的新型、典型案件。新修订的《行政诉讼法》对规范性文件附带审查制度作出专门规定，这是对长期以来有关把抽象行政行为纳入司法审查范围的回应，同时也实现了与《行政复议法》相关规定的制度衔接。规范性文件的附带审查制度对促进公民权益保护，推动行政执法的“源头治理”，监督规范性文件的制定以及促进法治政府“科学立法”具有重要意义。W县社会医疗保险事业处依据《实施办法》的相关规定答复徐某不予报销新型农村合作医疗费用，徐某在提起撤销答复诉讼时请求对规范性文件一并审查。本案对规范性文件的附带审查主要涉及以下方面问题。

一、规范性文件附带审查的请求条件

规范性文件能否请求一并审查是对规范性文件的合法性进行实质审查的先决条件，根据《行政诉讼法》第53条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第145条的规定，原告请求对规范性文件附带审查至少应满足以下基本要件：第一，请求审查的对象必须为“规范性文件”，非规范性文件不得请求附带审查；第二，请求审查的规范性文件与被诉行政行为之间存在依据关系；第三，原告在对行政行为提起诉讼时必须明确提出一并审查规范性文件的诉讼请求。缺乏上述要件，将难以启动规范性文件附带审查程序。

（一）对可以附带审查的“规范性文件”的识别

规范性文件的概念目前尚无统一的界定，①参见程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期。目前有学理概念，多为学者从规范性文件的特征或构成要件角度总结归纳，实践中也有通过地方立法对规范性文件概念进行总结，如肇庆市人民政府于2018年7月6日发布的《肇庆市行政机关规范性文件管理规定》第2条明确了规范性文件的概念，其表述与学理概念基本一致。在形态上主要存在于由国务院部门和地方人民政府及其部门依照法定权限和程序制定并公布的各类行政文件中。规范性文件的认定一般应当从内容是否涉及行政相对人的权利义务、权利义务是否具有确定性、是否具有普遍约束力和是否具有反复适用性等方面进行判断。规章以上的立法文件、对相对人权利义务不产生实际影响的管理规范、工作制度、工作要点等内部公文以及涉及行政相对人的权利义务但该权利义务不具有确定性，不能直接援引作为行政管理依据的工作意见、工作部署、工作方案、工作规划和工作纲要等文件均不属于规范性文件。本案中徐某请求人民法院附带审查的《实施意见》系W县政府为规范新型农村合作医疗管理工作，由W县卫生局、W县财政局按照公文规范和程序，在县域内公开发布的，对参合农民具有普遍约束力且能够反复适用的文件，属于较为典型的行政规范性文件，可以请求附带审查。

（二）对法律规定的“依据关系”的审查

根据《行政诉讼法》及司法解释的规定，接受审查的规范性文件必须是被诉行政行为作出的依据。所谓依据关系，通常是指被诉行政行为与规范性文件之间存在相当的关联性，或者说规范性文件是行政行为作出的根据。如果规范性文件与被诉行政行为之间缺乏法律规定的依据关系，那么规范性文件即使满足可以附带审查的形式与内容要件，法院也不能对其进行合法性审查，这既是节省有限司法资源的需要，也在一定程度上控制了司法权对行政权的过度干预。是否具有依据关系是附带审查制度实施的重要条件，也是法院在判断是否需要对规范性文件进行审查的关键要素。最高人民法院发布的第一批行政诉讼附带审查规范性文件典型案例中，毛爱梅、祝洪兴诉浙江省江山市贺村镇政府强制拆除行为违法，法院决定对相关规范性文件不予审查一案，②参见毛爱梅、祝洪兴诉浙江省江山市贺村镇人民政府行政强制及行政赔偿案，浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802行初19号行政判决书。法院认为，原告请求审查的是对生猪退养相关补助的内容，与本案审查的镇政府强制拆除行为无关联，故决定不予审查。旗帜鲜明地体现了上述审查原则。本案中，W县社会医疗保险事业处对徐某的报销申请作出答复，其答复中明确载明不予报销的依据是W县卫生局、W县财政局《实施办法》的相关规定，W县社会医疗保险事业处援引《实施办法》的具体规定，直接表明不予报销行为与上述规范性文件之间的依据关系，并将《实施办法》作为证据向法院提交，法院应当通过实质审查将其纳入规范性文件一并审查范畴。

（三）对附带审查规范性文件诉讼请求的把握

原告在提起诉讼时请求审查规范性文件整体还是具体条款，现行法律及司法解释并没有作出规定，这直接影响到案件受理后规范性文件审查的范围。针对该问题，目前存在两种不同的意见：一种意见认为应审查被诉行政行为依据的规范性文件的相关条款；①北京知识产权法院作出的首例对规范性文件附带审查的判决，将审查对象限定为规范性文件的特定部分，参见（2015）京知行初字第177号行政判决书。最高人民法院发布的第一批行政诉讼附带审查规范性文件典型案例中毛爱梅案，认可附带审查的对象为作出被诉行政行为依据的规范性文件的相关条款。另一种意见则认为应对规范性文件整体审查，不应将审查局限在诉争条款上。②参见王晓杰：《行政规范性文件附带审查的有限性原则》，载《经济研究导刊》2019年第31期。笔者认为，现行条件下人民法院审查具体条款为宜。规范性文件的制定有专门的备案审查机关，法院不负有全面抽象审查的义务，在规范性文件的审查上，法院并不比人大或政府具有更强的民主正当性和专业性。只有在对具体问题的法律判断和法律适用上，司法才具有权威性和最终性。故原告应将诉讼请求指向行政机关作出行为依据的、直接影响相对人权利义务的具体条款。在原告对规范性文件与行政行为之间有因果联系的具体条款认识不清时，人民法院应当给予必要释明。具体到本案中，徐某在提起诉讼时请求一并对《实施意见》的合法性进行审查，但《实施办法》第5条第2款才是W县社会医疗保险事业处作出答复行为的依据，并直接影响到徐某的新农合报销利益的实现，人民法院对原告诉讼请求应予释明并对《实施办法》第5条第2款进行实质审查。

二、规范性文件的司法审查基准与审查原则

（一）规范性文件的司法审查基准

规范性文件的内容不得违反宪法、法律、法规、规章的规定和国家的方针政策，也不得违背上级行政机关的规范性文件规定，法律、法规、规章以及上级行政机关的规范性文件均能作为被附带审查的规范性文件的上位法依据，故人民法院审查规范性文件的合法性时应当以上述行政法渊源为基准。新型农村合作医疗是由政府组织、引导、支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病统筹为主的农民医疗互助共济制度。2002年10月，《中共中央国务院关于进一步加强农村卫生工作的决定》明确指出要逐步建立以大病统筹为主的新型农村合作医疗制度，到2010年，新型农村合作医疗制度基本覆盖农村居民且配套措施日臻成熟，但时至本案发生，新农合报销制度并未有法律、法规及规章作为行政执法的依据，多是以“红头文件”的形式予以规范和调整。本案徐某请求对《实施办法》进行附带审查，涉及到的上位依据包括国家发展改革委、国家卫生计生委、人力资源和社会保障部公布的《关于非公立医疗机构服务实行市场调节价有关问题的通知》《山东省新型农村合作医疗定点医疗机构暂行管理规定》等相关文件规定，W县卫生局、W县财政局《实施办法》也是依据国家政策及上述省级层面的文件制定，人民法院应当以上述规范性文件为基准对被诉《实施意见》的合法性进行审查。

（二）规范性文件的合法性审查兼具合理性审查

规范性文件的制定不得超越上位法规定的范围、幅度、标准，对相对人进行权利限缩或义务扩张，法院对规范性文件的审查应当严格依照上位法的规定进行，同时兼具合理性、正当性的审查，不论是上位法较为明确的授权还是宽泛的原则性规定，规范性文件都应当落入其规制范围内。本案被诉行政行为所依据的《实施办法》第5条第2款“参合农民到市外就医，必须到政府举办的公立医疗机构”的规定，对行政相对人的权利进行限缩规定，既不具有合法性，也欠缺合理性。

1.从合法性标准审查。本案涉及的上位依据包括《山东省新型农村合作医疗定点医疗机构暂行管理规定》第12条“参合农民在山东省行政区域内非新农合定点医疗机构就医的费用不得纳入新农合基金补偿”的规定。从上述规定可以看出，参合农民享受新农合报销待遇的限制条件是在山东省行政区域内非新农合定点医疗机构就医，并未规定必须到政府举办的公立医疗机构就医。国家发展改革委、国家卫生计生委、人力资源和社会保障部2014年3月25日公布的《关于非公立医疗机构服务实行市场调节价有关问题的通知》规定：“建立医疗保险经办机构与定点非公立医疗机构的谈判机制。凡符合医保定点相关规定的非公立医疗机构，应按程序将其纳入职工基本医疗保险、城镇居民医疗保险、新型农村合作医疗、工伤保险、生育保险等社会保险的定点服务范围，并执行与公立医院相同的支付政策”。据此，从国家政策导向看，国家鼓励社会办医，并明确规定应按程序将非公立医疗机构纳入社会保险的定点服务范围，而非限制非公立医疗机构的参与。故W县卫生局、W县财政局制定的《实施办法》规定“参合农民到市外就医，必须到政府举办的公立医疗机构”，违反上位规范性文件规定，不具有合法性，不能作为行政行为合法性的依据。

2.从合理性角度考量。规范性文件的制定不能作出对行政相对人的权利和义务明显不合理的规定，否则无法获得社会公众的内心认同和自觉遵守。①参见《加强规范性文件备案审查，切实维护国家法制统一——〈海南省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例〉解读》，载《海南日报》2021年6月6日第A04版。文中提出规范性文件审查应当把握政策性标准、合法性标准和适当性标准。规范性文件不适当的情形：明显违背社会主义核心价值观和公序良俗；对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理；因现实情况发生重大变化而不宜继续实施。《山东省新型农村合作医疗定点医疗机构暂行管理规定》第4条和第5条对新农合定点医疗机构确定原则以及申请新农合定点医疗机构的条件作出具体规定，①《山东省新型农村合作医疗定点医疗机构暂行管理规定》第4条规定了新农合定点医疗机构确定原则：功能齐全、布局合理，方便参合农民就医；中医与西医并重兼顾专科与特色，注重发挥乡、村卫生服务机构的作用；合理控制医疗卫生服务成本，降低参合农民医药费用，促进医疗卫生资源优化配置，提高医疗卫生资源效率。第5条规定：“经卫生行政部门批准并取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生服务机构以及经军队主管部门批准有资格开展对外服务的军队医疗机构，具备下列条件的，均可申请新农合定点医疗机构：（一）取得《医疗机构执业许可证》；（二）从业人员具备相应的执法资格；（三）遵守国家有关医疗服务法律、法规和标准，有健全和完善的医疗服务管理制度；（四）严格执行省物价部门制定的医疗服务和药品价格政策；（五）严格执行新农合有关政策规定，建立与新农合政策相适应的内部管理制度，成立新农合管理办公室，配备专职工作人员，配置符合要求的计算机信息管理系统。”无论是公立医院还是民营医院，凡是符合相关规定，都可以申请而且应当纳入医保定点，这对于推动多元化办医格局的形成，缓解群众看病难的问题具有重要意义。参合农民有到符合条件的非公立医疗机构就医并取得新农合报销的权利，地方政府及工作部门不得设置限制性条件，作出对行政相对人的权利明显不合理的规定。本案当事人徐某的丈夫生前所就医的淄博万杰肿瘤医院虽是民营医院，但依法可以作为新农合定点医疗机构，事实上也于2011年6月被淄博市卫生局确定为市级新型农村合作医疗定点医疗机构并予以公布。W县卫生局、W县财政局制定的《实施办法》规定“参合农民到市外就医，必须到政府举办的公立医疗机构”，对新农合报销的条件作了进一步限制，构成对行政相对人的权利的限缩，该限缩性规定明显不具有合理性。

三、规范性文件附带审查的裁判方式及本案的裁判思路

（一）附带审查的裁判方式问题

新修订的《行政诉讼法》第64条规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕第96号）规定，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行阐明。通过上述规定可以明确，即使附带审查的规范性文件或相关条款违法，人民法院也不能直接在裁判文书中宣布该规范性文件无效或者撤销，而应该通过裁判文书主文对规范性文件是否合法予以阐述。经审查认为规范性文件合法、有效并合理、适当时应承认规范性效力；经审查认为作为行政行为依据的规范性文件不合法的，该规范性文件不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中对规范性文件的不合法进行评述。

（二）本案裁判思路评介

W县社会医疗保险事业处答复徐某不予报销新型农村合作医疗费用的直接依据是W县卫生局、W县财政局《实施办法》第5条第2款“参合农民到市外就医，必须到政府举办的公立医疗机构”的规定，该款规定已经审查不合法，其后果是直接导致W县社会医疗保险事业处作出答复处理行为适用法律错误，故W县社会医疗保险事业处答复行为应予撤销。一审法院既认为《实施办法》的相关规定不合法，又认为徐某诉请撤销W县社会医疗保险事业处不予报销的决定无事实和法律依据，有悖正常逻辑，且越过行政机关错误的处理决定对属于行政机关处理的事项作出判断，有司法侵犯行政权之嫌。与一审判决相比，二审法院在作出撤销判决的同时责令W县社会医疗保险事业处对徐某的申请重新审查并作出处理，体现了对行政机关首次判断权的尊重，同时有利于行政机关在查明案件事实和准确适用法律的基础上进一步化解行政纠纷，更为妥当。