私募基金单边协议的效力及规制路径

高宁远

一、问题的提出

杨某与湖北长投公司签订《武汉长江高新技术产业投资基金合伙企业（有限合伙）有限合伙协议书》，杨某作为有限合伙人进行投资。同日，杨某与湖北长投公司另行签订《武汉长江高新技术产业投资基金合伙企业（有限合伙）有限合伙补充协议书》，就合伙协议书约定的投资事项，上海团结激光公司控股股东和实际控制人向杨某作出回购承诺，如该回购款未及时到位，则普通合伙人承诺垫付有限合伙人的本金及预期最低收益，再向上海团结激光公司控股股东和实际控制人追索。双方因为补充协议的效力及普通合伙人的垫付义务产生争议，起诉至法院。①参见湖北长江产业（股权）投资基金管理有限公司与杨某合同纠纷案，湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终6239号民事判决书。

上述案件，核心争议不在于合伙协议约定的投资事项本身，而是合伙协议之外的补充协议约定的回购条款的效力问题。由于回购条款实际上相当于为有限合伙人提供了保本保收益，其是否违反了私募基金利益共享、风险共担的基本原则，相关条款是否涉嫌规避金融监管和宏观调控政策，由此引申出相关条款是否有效，成为双方争议的焦点。

我国私募股权基金组织形式主要有有限合伙型、契约型、公司型三种。根据中国证券投资基金业协会发布的《中国证券投资基金业年报2020》，私募股权基金组织形式按照规模统计采取上述三种形式的比例分别为78.39%、12.06%、9.42%，其他形式为0.13%。可见，有限合伙仍是我国私募股权基金的主要形式。合伙协议作为基金管理人和有限合伙人全体一致签署的协议，本来应是私募基金最核心、最重要的文件，私募基金的权利义务安排应该以合伙协议为基准，未经合伙企业的有效决议程序，任何人不得随意更改。然而在现实中，基金管理人为了特殊目的，打破原有合伙协议安排，私下与有限合伙人签署具有兜底性、优先性等条款的协议现象却屡屡发生，严重侵害了其他投资人的利益，更是对私募基金的健康发展带来了严重的危害。

二、单边协议概述

（一）单边协议的概念

在私募基金中，上述补充协议、承诺函等协议有个专有名词：即“单边协议”，这是指在有限合伙制私募基金和对冲基金的募集和运行过程中，由GP（普通合伙人）与某个或某些LP（有限合伙人）单独签订的对有限合伙协议作出进一步解释、修改或补充的协议，该协议往往赋予特定LP某些其他LP并不享有的优先权利。①参见秦茂宪、李锐、支晓南：《有限合伙“单边协议”——实践、效力及风险分析》，http：//www.doc88.com/p-6072927712782.html，2021年5月19日访问。单边协议在国内法律中没有明确的定义，从实践考察，该词汇可能来源于英美法中“Side Letter”或“Side Agreement”，在海外基金中，Side Letter指在基金协议之外GP与某个LP或某些LP单独设立的附加条款。

单边协议通常包括有限合伙协议未规定的特殊安排或对有限合伙协议的安排进行调整，赋予部分有限合伙人区别于其他合伙人在合伙协议中享有的权利，其典型条款包括：调整收益分配、赎回权、优先退出权、收益补偿、业绩承诺、管理费折扣等。

（二）单边协议的特点

1.签署对象具有特定性

单边协议主要由基金管理人与以下几种情形的投资者签署：（1）能够为基金提供大部分资金者。作为“大股东”，可能会提出不同于其他人的条件。（2）有特殊资金渠道的投资者。如信托公司、证券公司，可以利用其“牌照”快速募集资金，并通过特定金融产品对接基金。但由于“刚性兑付”的潜规则，需要基金管理人作出特殊承诺、保证，或结构化安排。（3）有特殊需求的投资者。如有些投资人因在自身项目上有资金需求，希望借道私募基金筹集资金，基金管理人只是“顾问”角色，双方可能会有私下的安排。①参见王以锦：《PE业务合规操作实务手册》，法律出版社2015年版，第156页。（4）有特殊风控要求的投资者。如保险公司，对资金安全要求高，可能会要求基金管理人提供资金安全保障措施。

2.协议内容具有违规性

所谓协议内容具有违规性，是指单边协议的目的往往是为了突破现有的制度约束，规避甚至违反私募基金的监管规定，以达特殊目的。比如向特殊投资人提供额外的承诺或者利益。由于单边协议的存在打破了私募基金中投资人平等保护的原则，因此往往为监管规定所禁止。其一般具有违规性，但并不是所有的单边协议都违规。从实际披露的情况看，单边协议的特殊目的，决定了其与监管的目的存在天然的冲突，违规性依然是多数单边协议具有的特点。

3.协议存在具有非公开性

由于单边协议是对合伙协议已约定内容的一种私下、非公开的另行安排，目的往往是为了突破监管的规定、或者给与特殊投资人以额外的利益，因此往往具有不公开性，只有在双方因利益冲突、产生纠纷诉讼至法院后，才得以公开，与实践中的“抽屉协议”具有一定的相似性。实践中，由于单边协议与抽屉协议的概念均非法定，内涵并不清晰，故业界人士对有关文本的称呼比较随意，对单边协议与“抽屉协议”的细微差异一般不加区分。

单边协议的上述特点，导致其形式和内容具有多样性，因此目前的司法裁判对单边协议的效力也缺乏统一的裁判标准，实践中法院多结合案件具体情况进行裁判。

三、单边协议产生的制度反思

单边协议既可能发生在基金募资过程中，也可能发生在基金存续期间。在基金管理人募资过程中，部分投资人可能会在原有有限合伙协议之外提出有别于其他投资人的特殊要求，如要求基金管理人承诺固定回报、优先分配或优先退出、享受比其他合伙人更高的收益等。基金管理人为了尽快完成募资并设立基金，一般需要与有特殊要求的投资人就其特别要求展开谈判并签订内容异于有限合伙协议的单边协议。在基金存续期间，部分投资人可能因投融资环境变化要求与基金管理人签署单边协议。

单边协议的存在，本质上属于基金管理人对部分投资者的妥协，其产生的原因，一方面说明了投资人的强势地位；另一方面也说明目前私募基金在治理机制层面仍不健全，资金方对基金管理人并不信任；只能采用单边协议的方式保护自身资金安全。

（一）私募基金监管现状

1.以行业协会的自律监管为主，法规位阶较低

目前法律对私募股权基金的相关规定较为原则化，难以成为实践的依据，具体细则是由中基协发布的自律规则进行规定。基金管理人侵权案件发生后，投资者和监管机关无法直接援引法律、行政法规的规定进行索赔或处罚。

2.执法手段单薄，执法较为被动

解决基金管理人侵权案件的棘手之处在于监管机构发现侵权行为的执法成本极高，投资者的举报是提供违法行为线索的重要渠道，执法机关查处违法行为较为被动。另外，中基协在执法过程中扮演了重要的角色，但是中基协本身不是行政机关，不具有行政处罚权，因此主要是以现场检查、加入黑名单等手段对违法行为进行惩罚，执法手段较为软弱。

3.处罚措施威慑力不足

我国目前对基金管理人侵权行为的处罚主要由证监会和中基协作出。其中，证监会的行政处罚措施主要包括责令改正、警告、实施证券市场禁入措施、处以3万元以下罚款；中基协的自律监管措施主要包括纳入基金管理人黑名单、注销基金管理人备案。这些处罚手段的特点是，处罚手段过轻，与基金管理人造成的侵害后果不匹配，而且处罚手段不能够填补损失，也不具有溯及力，主要是禁止基金管理人未来的行为，对权利遭受侵害的有限合伙人的弥补不足。①参见郭馨雨：《私募股权基金有限合伙人权利保护研究》，中国政法大学2020年硕士学位论文。

4.信息披露制度不完善

在披露的内容上，虽然中国证券基金业协会针对不同私募基金的特点发布了信息披露指引，但是指引中的披露内容有限，难以反映私募基金的全貌；基金业协会也不对披露内容的正式性进行审查，这就容易导致一些私募基金管理人披露虚假信息，欺骗投资者。加之处罚措施威慑力不足，也助长了基金管理人违法披露信息的不正之风。

（二）私募基金管理人存在的主要问题

由于目前私募基金监管的局限性，导致对私募基金管理人难以实现有效约束。私募基金管理人作为基金的实际操控者，在私募基金运行中极易诱发道德风险，损害投资人的利益。私募基金管理人在基金运营过程中，存在的主要问题有：

1.权力配置失衡导致的道德风险

目前的私募基金运作过程中，信息不对称现象比较严重。普通合伙人几乎垄断了合伙事务的决策权、执行权和代表权，而有限合伙人仅具备弱势的监督者身份。①参见陈翔：《合伙协议治理规则属性的法律分析——以有限合伙制私募股权基金治理为视角》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2016年第4期。有限合伙人不参与合伙企业的日常管理工作，并不能够有效地监督基金的具体运作。基金投资者很难对基金管理人的运作进行有效监督，所以基金管理人在一定程度上完全掌控基金的运营，这种运营机制就很容易产生道德风险。②参见李大奎：《我国私募股权基金监管的法律问题研究》，哈尔滨商业大学2020年硕士学位论文。

2.管理人水平参差不齐、专业化评价体系缺失

投资者对基金管理人缺乏信任。我国尚未建立完善的基金管理人信用体系，无法对其资质及专业能力进行客观评价，管理人的水平参差不齐，投资者不放心将资金委托于他管理。③参见杨霄：《浅析有限合伙制私募股权投资基金的法律问题》，载《法制博览》2019年第12期。部分申请机构的高管团队缺乏与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力，没有经济周期管理经验，缺乏相关从业经历和展业规划。④参见洪磊：《推进私募基金行业治理体系现代化促进创新资本形成》，载《清华金融评论》2020年第2期。

3.管理人责任认定困难

现实中基金管理人有违受托义务，甚至存在严重问题的并不鲜见。但是管理人责任的认定存在现实的困境。法律未就合伙人违反合伙企业内部治理秩序的行为责任进行规定，使得合伙人在出现合伙纠纷时多是通过违约责任进行追究和救济，造成许多单纯破坏内部治理秩序的行为，或较难通过违约责任进行救济，或救济的成本畸高。⑤参见陈翔：《合伙协议治理规则属性的法律分析——以有限合伙制私募股权基金治理为视角》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2016年第4期。即便司法裁决机构认定管理人应当赔偿投资人损失，但是这时候往往又会面临基金管理人无资产可赔的局面。

四、单边协议的效力分析

（一）合同的一般效力要件

合同的效力，是指法律赋予依法成立的合同所产生的约束力。有效的合同，是“基于契约而生的权利义务”⑥王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第193页。。《民法典》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”这是合同的一般生效条件，具备了这些条件的合同法律将认可其效力，否则可能是无效合同，也可能是可撤销合同或效力待定合同。

在我国《合同法》的制定历程上，遵循“鼓励交易”的原则，因此，原《合同法》对于合同无效只限定了五种情形，第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

《民法典》基本沿袭了原《合同法》关于合同无效的规定，将无效民事法律行为归纳为以下几种情形：“第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”“第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”“第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”“第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”

我国在立法上始终严守致使合同无效的规范等级。此举旨在避免过度的行政管制导致合同无效的情形，以提高规范等级的方式欲求划清管制与自治的界限。①参见杜一华、尹鑫鹏：《金融监管规章影响合同效力的公序良俗通道研究》，载《河北法学》2020年第11期。然而，现实中的交易关系是复杂多变的，这就要求法律在使用时要不断根据实际情况进行调整，以适用持续变化的现实法律关系。《民法典》中“违背公序良俗的民事法律行为无效”这一规定，为层出不穷的新生法律关系提供了一个规制的路径。民法之所以需要规定公序良俗，是因为立法当时不可能预见一切损害社会公益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，故以公序良俗弥补禁止性规定之不足。②参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第199页。

（二）单边协议效力分析

如前所述，单边协议的出现是为了满足一些特殊投资者的特殊要求，这些特殊要求针对的是基金，而基金的其他LP则不能享受单边协议的利益，甚至并不知道还有这样的协议存在，这自然就产生一个疑问，单边协议效力究竟如何？

《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第19条规定：“修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。”有关条文并未涉及对单边协议的规定。从协议主体的角度看，由于单边协议合同主体与有限合伙协议的合同主体并不完全一致，因此，单边协议并非有限合伙协议的补充协议，不当然适用合伙企业法。

在部门规章层面，证监会2016年7月发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（中国证券监督管理委员会公告〔2016〕13号）多处涉及对单边协议的规范。其中第3条规定：“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：……（三）与投资者私下签订回购协议或承诺函等文件，直接或间接承诺保本保收益；（八）销售资产管理计划时，未真实、准确、完整地披露资产管理计划交易结构、当事各方权利义务条款、收益分配内容、委托第三方机构提供服务、关联交易情况等信息。”第4条规定：“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：……（三）未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息。”第8条规定：“证券期货经营机构开展私募资产管理业务，不得从事非公平交易、利益输送、利用未公开信息交易、内幕交易、操纵市场等损害投资者合法权益的行为，不得利用资产管理计划进行商业贿赂，包括但不限于以下情形：……（六）违背风险收益相匹配原则，利用结构化资产管理计划向特定一个或多个劣后级投资者输送利益。”

从证监会的前述规定看，目前对证券期货经营机构及相关销售机构在从事私募资管业务时签署单边协议持严格禁止的态度，认为单边协议有悖公平交易原则。需要注意的是，上述规定适用于证券期货经营机构开展私募资产管理业务，并不适用于私募基金。

作为民事合同，单边协议法律关系应受《民法典》调整，但《民法典》中尚未有直接针对单边协议进行规制的法律条文。

通过对单边协议产生的原因及其常见条款内容的检视，笔者认为，协议内容对协议效力有决定性作用。如果单边协议存在保底保收益的内容，因其违反国家有关金融秩序的规定，将受到监管机构处罚并有可能被司法机关认定为无效合同；如果单边协议存在恶意串通、损害第三人合法利益的情况，则单边协议或单边协议中的具体条款应当被认定为无效；如果单边协议的约定并无违反金融法规的内容，也没有损害第三人的合法权益，则该单边协议应当被认为有效。

1.单边协议存在保底保收益的内容

存在保底保收益内容的单边协议将承担被监管机构行政处罚的风险。《私募投资基金监督管理暂行办法》第15条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”违反该规定的，“中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。”“责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款；情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。”尽管《私募投资基金监督管理暂行办法》属于部门规章，尚达不到法律、行政法规的效力层级，不能依据《民法典》第153条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”判定单边协议无效。但是，保底保收益的行为是当前金融监管部门严厉查处的危害金融秩序的行为，不排除司法机关依据《民法典》第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”这一条款判定单边协议无效的可能性。

（1）基金管理人向有限合伙人提供保底保收益

单边协议约定基金管理人向有限合伙人提供保底保收益，属于当前金融监管部门严厉查处的危害金融秩序的行为。对于上述单边协议，因其违反国家有关金融秩序而可援引违反公序良俗而认定无效。

最高人民法院2019年11月1发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）为审理保底保收益的单边协议效力提供了裁判路径。①《九民纪要》第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”第92条规定：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。《九民纪要》对于信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人签署的兜底条款，采取了严格的无效立场。虽然《九民纪要》并非法院判决的直接依据，但是其体现的对于涉及违反规章的合同的效力，可以作为私募基金保底收益条款效力判决的参考依据，其提供的裁判思路合理弥补了监管规则模糊之处，敞开了一个各监管部门和司法机关通力合作规范私募行为之门。②参见刘静：《我国私募保底条款规范路径的完善——兼论〈九民纪要〉对私募保底条款认定的影响》，载《金融与法》2021年第4期。

（2）基金管理人的关联方提供保底保收益

由于《私募投资基金监督管理暂行办法》的明确禁止，基金管理人一般都不会直接与投资者签订有保底保收益内容的协议，其往往通过关联方签署相关协议来达到目的。对于基金管理人的关联方提供保底保收益的情形，由于在结构上规避了基金管理人的直接兜底义务，不影响基金自身的正常运营，也不会侵害其他投资人在基金层面的利益，法院以往的判决一般认定为有效。

“张小海与北京平安金控稳盈投资管理中心（有限合伙）等委托理财合同纠纷”二审民事判决书中，法院认为，履行回购义务主体为合伙企业的普通合伙人平安基金公司，而非目标合伙企业平安管理中心。该协议对将来发生事实的约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。③参见张小海与北京平安金控稳盈投资管理中心（有限合伙）等委托理财合同纠纷案，北京市第三中级人民法院（2018）京03民终11826号民事判决书。

然而，最新的判决已经打破了这种观点。

在“熊仁红、张建伟合同纠纷”二审民事判决中，法院认为承担补足义务的被告与基金管理人实际上系利益共同体，“补充协议实为双方为规避法律、行政法规的监管而作出的约定，内容违反了市场基本规律和资本市场规则，严重破坏资本市场的合理格局，不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，依法应认定为无效合同”①熊仁红与张建伟合同纠纷案，广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终16045号民事判决书。。

2.单边协议实质上更改了双方的法律关系

单边协议虽然仅是对合伙协议部分内容的另行安排，但是如果单边协议的内容实际上已经变更了基金管理人与有限合伙人的法律关系，则应根据实质重于形式的原则，根据双方约定的权利义务的内容确定双方的法律关系。

在“李霞与深圳国民基金管理有限公司、深圳国民共赢一号投资合伙企业合伙协议纠纷”一审民事判决书中，法院认为，“双方既无共同成立合伙企业的基础也无共同设立合伙企业的真实意思表示，不构成共同设立合伙企业的法律关系，也不构成被告向原告转让案涉合伙企业财产份额的法律关系。……根据案涉相关协议内容和双方实际履行情况，本院认定，本案实际是被告国民基金以原告认购被告国民共赢一号合伙企业财产份额，被告国民基金公司再回购原告出资认购的被告国民共赢一号合伙企业财产份额的名义，向原告融入资金，再按约定向原告支付每期‘收益’‘利息’并到期返还原告投资的资金的本金。原告与被告因双方签署的案涉相关协议文件及双方之间的款项支付所成立的法律关系实际是借款合同关系”②李霞与深圳国民基金管理有限公司、深圳国民共赢一号投资合伙企业合伙协议纠纷案，广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初50384号民事判决书。。

3.单边协议存在损害第三人合法权益的内容

例如优先安排特殊LP获得基金收益，优先安排特殊LP退出基金等。《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：……不公平地对待其管理的不同基金财产；……”

单边协议如果存在损害第三人利益的内容，司法机关可能会依据《民法典》第154条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”的条款，判定单边协议无效。

4.单边协议内容并无违反法律法规及损害第三人的情况

如投资者放弃部分利益的约定，或者有要求公平对待各个投资者的约定，或者单边协议被其他投资人接受等无违反法律法规及损害第三人的情况，此类单边协议应属有效。

（三）单边协议无效的后果

《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

以上是关于单边协议无效的一般性规定。具体到不同的情形，有不同的法律后果。

1.单边协议因提供保本保收益被认定无效

提供保本保收益存在多种方式，比如保证、差额补足、回购协议、流动性支持等。当单边协议因提供保本保收益被认定为无效时，应根据当事人的过错程度，判断各方承担的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。”

对于采用差额补足、回购协议、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，提供保本保收益的，可以参照保证协议无效情形下的相关规定，根据各方过错程度，承担相应的责任。

2.单边协议因损害第三人合法权益而无效

单边协议因损害其他投资人利益而被认定无效，主要存在于以下情形：优先安排特定投资人分取收益、优先安排特定投资人退出、优先向特定投资人提供投资机会等。在单边协议被认定为无效后，基金管理人与特定投资人因单边协议的存在而获取的高于合伙协议约定的利益，应向其他投资人返还；不能返还的应折价补偿。因单边协议的存在给其他投资人造成其他损失的，基金管理人和特定投资人应当提供赔偿。

（四）与单边协议相关的几种其他情形

1.关于有限合伙人之间签订的协议

虽然有限合伙人之间签署的法律文件内容与有限合伙协议有关，但考虑到基金的运行由基金管理人掌管，在缺乏基金管理人参与的法律文件中，不可能存在损害其他有限合伙人的情况发生，此类法律文件对基金本身的运行也没有影响，没有必要将其归为单边协议。

2.非关联第三方对有限合伙人提供保底保收益

基于合同的相对性原理，非与基金管理人关联的第三方对有限合伙人提供保底保收益的情形实际上已经不属于单边协议的范畴。如果将此类担保认定为单边协议只会将问题复杂化。在没有理由突破合同相对性的前提下，对于非关联第三方对有限合伙人提供的保底保收益，只须按照《民法典》的规定判断第三方的行为性质与效力，令其承担相应的民事责任即可。

3.关于基金管理人的员工与部分有限合伙人签订的协议

员工个人在没有获得基金管理人授权的情况下与有限合伙人签订协议应属超越权限的行为，在基金管理人追认前协议效力待定，在经过基金管理人追认后即获得了与基金管理人签署协议相同的效果，即构成单边协议。如基金管理人不予追认，则该员工个人自行承担赔偿责任，有限合伙人也可以在基金管理人追认前撤销协议并追究该员工个人的民事责任。

（五）司法裁判规则的检视

目前，法院对单边协议效力的裁判规范主要是依据新颁布的《民法典》。对于违反监管规定的单边协议条款，具体的可参考的裁判依据则是《九民纪要》第31条的规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”

上述裁判依据，实际上是通过司法解释的手段，将一定范围的监管规则转化为了公序良俗，从而成为合同效力的判断依据，监管部门的政策导向确实已经不同程度地影响着司法裁判的态度。有学者认为，司法权与行政权的楚汉之界正在被金融监管政策不断介入司法领域的事实所打破，并形成金融司法监管化的趋向。①参见赵尧：《金融司法监管化的逻辑审视》，载《华中科技大学学报》2020年第5期。另有学者认为，应对金融风险而适时调整金融监管执法和司法尺度，是监管执法理念与司法政策导向的博弈。金融监管实则为金融司法裁判者多打开了一扇了解市场规则、探究当事人真实意思表示的窗口，并能为法律适用提供可参考的规则与经验。②参见周荃：《金融领域中监管与司法的博弈与融合》，载《法律适用》2020年第8期。

监管规则为法院审理私募案件提供了裁判尺度，但同时也给法院审判带来了新的困惑与难题，“规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的应当认定合同无效。”实践中，金融监管规定几乎都涉及金融安全、市场秩序和宏观政策，对于个案中违反监管规定的行为，基于何种标准和程度援引公序良俗原则而认定相关行为无效，是未来司法裁判的焦点所在。对于上述问题，最终还是需借助法官的自由裁量权，结合监管政策、案件性质、案件的影响程度等具体情况给予中立的判断。在判断基本标准上，司法裁判者提供了四个方面的参考维度：规范对象、交易安全保护因素、监管强度、社会影响。③参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第256-257页。总体而言，为了避免违反公序良俗这一原则在合同效力判定上被滥用，法院对于违反公序良俗的无效评价标准应严格说理、谨慎适用，避免随意侵犯金融行业的私法自治权。

五、单边协议的规制路径

单边协议的效力裁判规则，可以一定程度上引导私募基金规避无效单边协议，减少单边协议的使用。然而，单边协议的效力评价毕竟具有事后性，对于抱有侥幸心理的基金管理人，仍然可能通过各种方式运用单边协议破坏监管规则，以达到自身的目的。要从源头上减少甚至杜绝单边协议，更重要的是需要从私募基金监管制度的完善上着手。

（一）建立管理人信用评价体系

建立私募基金管理人信用评价体系，对私募基金管理人的专业性进行评价，通过私募基金管理人的过往业绩、历史处罚等指标，建立私募基金管理人的信用体系。信用体系的建立，可以为声誉良好的基金管理人带来更多的机会，从而推动基金管理人趋利避害、恪守规则。具体实现方式上，可以考虑借助基金业协会的力量，充分发挥基金业协会的自律管理能力，深化基金业协会的职能，由基金业协会建立管理人信用等级评价机制，构建管理人信用体系。在行业自律层面将法律和监管要求具化为共同遵守的行为和业务规范，强化信用约束，确保资产管理不违背其金融本质，不违背其信义义务。①参见洪磊：《推进私募基金行业治理体系现代化促进创新资本形成》，载《清华金融评论》2020年第2期。

（二）强化信息披露义务

单边协议出现的原因是要满足“特殊LP”的特殊需求，因而单边协议必然具有非公开性的特征，如果今后监管严格，从法律层面要求基金管理人披露单边协议，否则单边协议无效，则单边协议现象可能不复存在。

完善的信息披露制度不仅要合理规定披露的内容，更需要规定违反信息披露义务时所需要承担的法律责任，同时提高信息披露的违法成本，让基金管理人敬畏法治、敬畏市场、敬畏投资者。只有这样才能够确保基金管理人披露内容的真实、可靠、完整，以此来保护投资者的知情权，更好地构建以信息披露制度为核心的整个监管制度。②参见李大奎：《我国私募股权基金监管的法律问题研究》，哈尔滨商业大学2020年硕士学位论文。

（三）构建基金管理人赔偿义务机制

《私募投资基金监督管理暂行办法》规定了基金管理人违反规定的处罚措施，有责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责、警告、罚款、市场禁入等。对于基金管理人管理不当导致的对投资人的民事赔偿责任，并没有进行规定。健全私募基金制度，完善基金投资人的权利保障机制，明确有限合伙人的监督权和赔偿请求权，建立完善的私募基金投资人民事保护机制。

结 论

单边协议作为私募基金合伙协议的例外性安排，本质上体现的是私募基金管理人对部分投资人的妥协，反映了基金管理人在资金募集领域的弱势地位。单边协议的存在，容易在有限合伙人之间造成不公平，加重了基金管理人的风险。当前监管对于单边协议原则上采取禁止态度，目的在于维护私募基金的行业安全和稳定。但是，对于单边协议的效力认定，不能一刀切，需要结合协议内容进行考察。在目前单边协议效力判断缺乏明确制度规则之前，《九民纪要》提供了一个有效的参考路径。在当前私募基金管理人信义义务缺失、极易损害投资人利益的情况下，单边协议作为投资人保护自身资金安全的方式，有其存在的环境土壤。要从源头上减少甚至杜绝单边协议，需要从私募基金监管制度的完善着手，建立基金管理人信用评价体系、强化信息披露义务、构建基金管理人赔偿义务机制，扭转基金管理人和投资人的信息不对称局面，提高投资人的权利保护水平，以最终推动私募基金行业的健康发展，切实维护广大投资人的利益。