正当防卫司法认定——以赵某案为例

滕 颢

（沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110000）

近些年，关于正当防卫的案件备受新闻媒体和公众的关注，比如昆山反杀案、于欢案都曾在网络上轰动一时，引发了学者、司法工作人员以及网友们的激烈讨论，他们也都纷纷表达了自己的观点。正当防卫制度本质是在公民正当权益遭到侵害，来不及请求公力救济时，国家赋予的以可能给侵害人造成损害的方法及时制止不法侵害的私立救济权。正当防卫对侵害人能够起到很好的震慑作用，可以鼓励公民拿起法律武器维护自身的合法权益免受不法侵害，同时有利于进一步促进社会的和平与稳定。然而，由于《刑法》第二十条关于“必要限度”和“重大损害”的描述，每个人的解读存在差异，学界也有不同主张的多种学说。

一、案情评析

从整体案情①赵某案：李某酒后与邹某一起乘车抵达邹某暂住处后发生争吵，李某被邹某关在门外，强行踢踹防盗门后进入房间与邹某厮打。赵某居住在邹某楼上，听到喊声后下楼查看情况，欲制止李某的殴打行为，将李某拽倒在地。李某站起来要殴打赵某，并伴有言语威胁，赵某遂再次将其推倒在地并踹了其腹部一脚。经法医鉴定，李某腹部横结肠破裂构成二级重伤。某公安分局以赵某涉嫌过失致人重伤罪向区人民检察院移送起诉，但区人民检察院以防卫过当作出相对不起诉的决定。随后，最高检又作出了纠正，认定赵某的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任。来看，福州市公安某分局、某区人民检察院以及最高人民检察院对本案看法都不尽相同。

某分局认定赵某的行为属过失致人重伤是正确的。赵某对李某倒地后有踢踹行为，正是由于此行为导致李某的重伤结果，故该行为与李某的重伤具有因果关系，重伤结果的认定是正确的。从主观上来看，赵某出于防卫心态，手段上也仅仅对李某腹部踢踹了一脚，符合一般人的通常认识，且赵某与李某素未谋面，仅仅踢踹一脚就导致其重伤结果，是否由于李某的特殊体质，我们不得而知，赵某也不可能认识到，故其主观心态不可能是故意，最多是过失，过失的认定结果也是正确的。从三阶层犯罪体系来看，以上仅仅是符合性阶层的判断，赵某暂时构成过失致人重伤罪。接下来应该是违法性阶层判断，某分局是没有将赵某的行为认定具有防卫性质还是根本就没有进行违法性阶层判断，我们也不得而知。但不管是出于何种原因，不具有防卫性质的认定都是错误的。

某区人民检察院发现了某分局对行为性质认定上的错误，予以了纠正。但是将其认定为防卫过当的结果，是有待商榷的。行为上，重伤的结果仅仅是由于赵某的踢踹一脚造成的，赵某并没有使用武器或其他物品进行激烈攻击，综合当时所处情景来看，其行为必然是不过当的。结果上，李某殴打的行为是有可能给邹某或赵某造成轻伤结果的，防卫行为仅仅是造成重伤二级的结果，笔者认为结果也没有超过限度。因此，在行为和结果都没有超过限度的前提下，赵某正当防卫是成立的。

最高人民检察院纠正了某区人民检察院的错误，认为赵某正当防卫成立。此举推进了法治建设，培育了良好的社会风尚；回应了社会关切，展现了司法担当；进一步统一了执法标准，明确了正当防卫与防卫过当的区分界限，对以后司法机关的防卫认定工作具有重大指导意义。

上述不同认定中，体现了正当防卫司法认定中关于防卫性质的认定问题。

二、防卫性质认定

（一）正当防卫构成要件

1.起因条件：起因条件主要包括三个层次，现实性、不法性和侵害性①现实性是指不法侵害必须是现实存在的，不属于假想防卫的情形。不法性是指只能针对不法行为进行防卫，本质是正义对抗非正义，且只有在具有进攻性、紧迫性、破坏性时才能进行正当防卫。侵害性指只要该行为具有侵害性，不管是故意的不法侵害还是过失的不法侵害，抑或是行为人不具有行为能力或者不到法定年龄，都可以进行防卫。。李某的行为是现实存在的，有进攻性、紧迫性、破坏性，赵某针对李某的防卫行为不属于假想防卫，故满足正当防卫起因条件。

2.时间条件②时间条件强调防卫的适时性，现实的不法侵害必须是正在进行，且对法益造成既有或紧迫危险时，才能正当防卫。：对结束的判断应当站在行为人立场，以一般理性人视角进行判断，不能进行事后判断。李某的殴打标志着侵害行为的开始，赵某将其推倒后，起身转而殴打赵某，显然李某对法益的侵害性是一直持续的，没有结束，故满足正当防卫的时间条件。

3.意思条件：包括防卫认识和防卫意志③防卫认识是指不法侵害行为的实时性要被防卫人所认识到，防卫意志是指出于保护法益免受侵害的目的实施防卫行为。。赵某的行为属见义勇为，其一定是出于保护邹某法益免受侵害进行的防卫，也必然认识到了不法侵害的发生，满足意思条件。

4.对象条件④对象条件指正当防卫必须针对不法侵害人本身进行。：赵某防卫行为针对的是不法侵害人李某，故满足对象条件是毫无疑问的。

5.限度条件⑤限度条件指防卫手段没有明显超过必要限度造成重大损害。：要想判断是否满足限度条件，必然要弄清楚超过必要限度（行为限度）与造成重大损害（结果限度）的关系。笔者认为这正是造成司法认定不统一的根本原因之一，故接下来进行重点讨论。

（二）超过必要限度与造成重大损害的关系

1.包容说与并列说的学说主张

关于两者之间关系主要有两种学说，如下：其一，包容说，也称一体说，该说认为是否明显超过必要限度和造成重大损害之间是包容关系，行为过当与结果过当是一个整体，相辅相成，不可分割［1］。其二，并列说，也称二分说，该说认为明显超过必要限度和重大损害是两个需要独立判断的部分，两者共同构成正当防卫的限度条件。仅仅是行为过当或仅仅是结果过当，不构成防卫过当，仍然是正当防卫［2］。

2.学说评价和选择

包容说的本质是以结果为中心，以利益损害作为判断其行为限度和结果限度是否过线的标准，主要是将行为依附于结果进行判断。但其判断方式，容易忽略行为性质，不利于对行为的整体把握。同时，虽然其与“唯结果论”的司法实务本质上不是一回事，但可能对司法实务产生误导，不利于纠正司法认定上的错误。最后，这种动态考量可操作性低，突出提高了对司法工作人员的各项要求，不符合当前的实际需要。

并列说的本质是以行为为中心，主张独立判断行为限度条件，先判断行为限度再判断结果限度。并列说与我国正当防卫制度中的描述是相符合的，均采用了并列式的表述形式，把防卫限度分解成两个独立部分分别评价，使得在正当防卫的认定中层次清晰，逻辑合理。然而，有学者认为，只有一个部分超过限度的情况下，二分法仅是得出不是防卫过当的结论，但不是防卫过当并不能说明就是正当防卫［3］。

笔者认为，包容说的观点是不合理的。首先，对于法条的解释，一定是从文义出发，关于正当防卫的规定法条即采用了并列式的表述，已必然表明了行为限度和结果限度的并列关系，如果仅仅是从防卫结果出发，法条为何画蛇添足地添加明显超过必要限度的条件。其次，包容说否认的两种情形也必然是存在的，比如甲殴打乙，乙轻轻一推，甲倒地磕碰于尖锐物体死亡，这种情况下显然行为是不过当的，而结果过当了。最后，并列说限度条件表述为行为限度和结果限度，只有两者都超过限度才会导致正当化消灭，转化为防卫过当。但是，只有一个条件过限时，正当性并没有消灭，依然满足限度条件，正当防卫是成立的。所以，笔者倾向于并列说，认为在正当防卫司法认定中需以并列说首先明确行为限度与结果限度的关系。

综上所述，针对司法实务正当防卫认定困难，理解分歧等问题，本文认为司法工作人员在防卫认定时首要的是明确正当防卫判断思路。首先，应坚持并列说的观点，准确判断行为限度与结果限度之于正当防卫的关系。其次，分别对行为的限度与结果的限度进行判断。这样才能从根本上解决正当防卫司法认定中的种种问题，充分保障防卫人利益，形成良好的示范效应。