商标侵权认定标准及其价值取向——以“今日油条”案为例

宁立志 叶紫薇

(武汉大学 法学院、知识产权与竞争法研究所， 湖北 武汉 430072)

2020年，河南郑州一家名为“今日油条”的早餐店因撞脸“今日头条”而在网络上迅速走红，吸引了诸多公众前去购买油条和拍照打卡。除店铺名称外,该早餐店的广告宣传语亦与“今日头条”相似，后者的广告宣传语为“你关心的，才是头条”，而前者的广告宣传语则为“关心你的，才是好油条”。甚至“今日油条”商品价目表的版式设计也模仿了“今日头条”App用户界面的版式设计①。

由此可见“今日油条”模仿、借鉴“今日头条”之意图如同司马昭之心。北京字节跳动科技有限公司，即“今日头条”的注册商标权人，遂以商标权侵权为由将“今日油条”的相关经营者，包括河南今日油条餐饮管理有限公司、河南烧烤者食品有限公司以及郑州市金水区今日油条早餐店诉至法院，引发了社会上的诸多关注和讨论。目前，该案仍未审理终结，无论是普通社会公众、司法实务工作者，还是学者，对该案的看法和意见均存在一定分歧，关于“今日油条”是否侵犯“今日头条”商标权的争论一直没有停歇。而在“是”或“否”的侵权认定结果背后，如何确定维护经营自由和保护商标权等其他法律价值之间的关系，实质是更为重要的价值导向问题，需要更进一步的法律分析。

一、商标侵权认定中的混淆认定困境

商标法的核心任务是防止市场混淆，故注册商标权的排他范围一般以防止混淆为限度，商标侵权认定的最终环节一般亦为混淆可能性认定。同时，混淆可能性认定是一个综合考量相关因素的过程，其中最为重要的因素就是“商标标志的相近似程度”和“商品或服务类别的相类似程度”。而前述案中，争议商标与引证商标并不完全相同，且其所使用的商品或服务类别亦并不类似，给混淆可能性的认定造成了极大阻力，导致该案难以适用《中华人民共和国商标法》(下文简称《商标法》)第五十七条第(二)项之规定。

(一)商标标志相近似与商品服务相类似程度分析

1.商标标志相近似程度分析

如图1所示，争议商标(图左)与引证商标(图右)在文字构成上仅有一字之别。首先，从字音、字形上来看，“头”字和“油”字在字形和读音上确实存在较为明显的区别，但由于争议商标和引证商标均为四字商标，长度较长，加之“油”字和“头”字的韵母相同，二者整体上仍有相似之感。其次，尽管争议商标所采用的字体与引证商标稍有不同，但这种差异并不显著，其字体的整体风格仍与引证商标十分近似。另外，争议商标中所使用的文字“油条”和红色图形的组合也与引证商标的字体、图形及其组合方式高度近似。由此可见，争议商标与引证商标整体上的确存在较多的相似之处。

图1 “今日油条”与“今日头条”图

但与此同时，使商标标志近似认定陷入困境的是，文字商标的文字含义是否相近似也是判断商标标志相近似程度的重要因素②。而争议商标中的“油”字并非是无含义的字，“油条”更是具备明显的事物指向和特定含义，与引证商标中“头条”的含义相差甚远。“今日头条”是指当日占据最重要版面的重大新闻，意在表明经营者所提供的新闻信息具有及时性和重要性，而“今日油条”则是指当日制作的油条，意在表明经营者所提供的食品十分新鲜。因此，争议商标和引证商标虽仅有一字之差，但整体含义却有天壤之别。如此一来，争议商标与引证商标的近似程度也就变得难以琢磨，即便无法由整体含义不同而直接认定二者不构成近似，也必须承认二者至少并非高度近似。对混淆可能性的综合认定而言，商标标志相近似程度所具备的有益作用也会因此而变得十分有限。

2.商品或服务类别相类似程度分析

除商标标志的相近似程度外，商品或服务类别的相类似程度也在混淆可能性认定中占据了重要地位。若以相关公众的一般注意力程度为标准，结合日常生活经验，往往只有当争议商标和引证商标所使用的商品或服务类别相同或类似，或存在一定关联时，才会有使相关公众误认为二者来源相同或存在其他特定关系的现实可能性。《类似商品和服务区分表》(以下简称《区分表》)正是基于日常生活经验和行政、司法实践经验得出的权威结论，因此，在认定商品或服务类别是否类似时，有必要对其予以参考。该案中，引证商标“今日头条”主要使用于互联网新闻信息服务类别上，争议商标“今日油条”则主要使用于油条、豆浆等食品商品和餐饮服务上，而依据《区分表》，食品商品和餐饮服务显然难以与网络服务构成类似。

同时，尽管《区分表》只是认定商品或服务类似的参考标准，由于《区分表》的局限性和滞后性，实践中可能确有需要突破《区分表》的个案，但这种突破需要有充足的理论和现实依据来支撑和完成，不可随意进行。该案中，综合考虑商品和服务之间的共性后不难发现，油条、豆浆等食品商品及其销售服务与互联网新闻信息服务在功能、用途、销售渠道、销售场所等诸多方面都存在明显差异，足见二者之间缺乏一致性和关联性，也就导致相关公众难以对商品或服务来源产生误认。结合前文所述，该案争议商标与引证商标的近似程度也并未达到高度近似，因此，若不具有引证商标知名度极高或其他容易导致混淆且足以突破《区分表》的情形，商品或服务类别的不类似将成为该案商标侵权认定的最大阻碍。

(二)混淆可能性的综合判断

“商标标志的相近似程度”和“商品或服务类别的相类似程度”是认定是否具有混淆可能性的重要因素，但却并非是全部因素。引证商标的显著性和知名度、争议商标的实际使用情况等相关因素也会影响混淆可能性的认定结果。

1.引证商标的显著性和知名度较强

引证商标的显著性和知名度越强，争议商标使相关公众产生混淆的可能性无疑会越高。从引证商标的固有显著性角度来看，“今日头条”一词本身并非是具有强烈独创性的臆造词汇，“今日”和“头条”都是源自公共领域的现有常用词汇，具备一定实际含义，二者的组合也是日常生活中的常见词语搭配，常用于表示当天最重要的新闻。而作为一个互联网平台，“今日头条”App的主要功能是为用户推荐信息并提供网络链接服务，“今日头条”一词暗示着其所筛选和推荐的新闻报道等信息具有及时性和重要性，是对其服务质量较高的一种隐喻，因此，引证商标应当属于暗示性商标，与其所使用的网络服务之间仅具有间接关系，而其固有显著性虽符合商标注册的条件，但却不如臆造性商标强烈，不足以单独阻却商品和服务不类似等其他因素所带来的侵权认定上的负向作用。

但从引证商标的获得显著性角度来看，自2012年“今日头条”App发布至今，通过持续的商标使用和广告宣传，引证商标如今在互联网新闻信息服务行业具有了极高的知名度，从而获得了强烈的显著性，或有容易导致混淆的可能性。如前所述，混淆可能性的认定需要综合多个相关因素进行考量，各个相关因素之间可能会互相影响。而该案中，引证商标的较高知名度不仅可能会影响商标标志的近似认定，还可能会对商品或服务类别的类似认定也产生一定影响。一方面，商标的知名度往往与其广告宣传的程度和范围有关，引证商标的知名度越高，意味着其广告宣传力度越大，相关公众与商标标志的接触机会越多，对商标标志的外观、读音也就会越熟悉，脑海中对引证商标的记忆就会逐渐加深，在遇到与之相似的争议商标时，就会更容易联想起引证商标并产生混淆。另一方面，在市场竞争加剧的背景下，经济利益最大化的最终目标促使越来越多市场主体开始朝着多元化的路径发展，对于有实力的市场主体而言，不断开发新产品、挖掘新市场是扩大经营规模、获得更多利润的重要且有效的途径。因此，以相关公众的一般注意和认知程度而言，较大规模的市场主体更加具有跨类经营其他商品或服务的可能性，即引证商标的知名度越高，相关公众认为其经营者所具备的经济实力就越强，即便争议商标与引证商标所使用的商品或服务不类似，相关公众仍有可能误认为其来源之间存在一定程度的联系。该案中，引证商标的确具有较高的知名度，但能否凭此阻却其他混淆认定因素的负向作用，仍需综合考量影响混淆可能性的其他各个相关因素。

2.争议商标的实际使用情况

争议商标的实际使用情况同样会对混淆可能性的认定产生一定影响，有时甚至会直接导致混淆可能性的认定结果发生转变。例如“清风”和“三青风”是两个构成要素存在明显差异的商标，在规范使用商标的情形下，并不会导致相关公众的混淆，但若对“三青风”进行不规范的使用，通过字体设计将“三青”二字变形为“清”字的形状，则“三青风”的外观极有可能在整体上与“清风”构成相似，从而导致相关公众混淆。

“今日油条”案虽然不存在上述不规范使用商标的情形，但争议商标的实际使用情况仍然对混淆可能性认定和商标侵权认定具有较为重要的影响。理论上只有当争议商标的使用行为构成商标法意义上的“商标使用”时，争议商标才可能具有来源识别作用，才会有与引证商标产生来源混淆的可能性，并继而构成商标侵权。而该案中，争议商标被直接使用于店铺名称、店铺装潢以及产品包装上，无疑属于《商标法》第四十八条列举的典型商标使用行为，即将商标用于商品包装上和服务场所中；且争议商标在商品包装、店铺名称和装潢中还占据了突出、显著位置，足以表明经营者主观上具有将争议商标作为商标使用的意图，同时争议商标客观上也能够发挥来源识别的效果，由此可知，该案争议商标的使用应当足以构成商标法意义上的商标使用，符合商标侵权认定的一般前提条件。

但构成商标法意义上的商标使用仅仅是商标侵权认定的前提条件，由“不构成商标使用”可以推知“不构成混淆和商标侵权”，由“构成商标使用”却无法直接推知“构成混淆和商标侵权”。故该案中，影响混淆可能性认定结果的最主要的因素仍然是商标标志的近似程度、商品和服务的类似程度以及引证商标的显著性和知名度。

综合来看，该案争议商标与引证商标在文字构成、字体等方面确有相似之处，但其文字含义却有较为明显的区别，同时，尽管引证商标在新闻信息网络服务行业具有较高的知名度，但争议商标主要被使用于食品商品和餐饮服务上，与网络服务行业并无直接关联。因此，若以相关公众的注意和认知程度为判断标准，其通常不会对网络服务和食品商品、餐饮服务类别上的相似商标产生来源性的混淆。换言之，该案中争议商标和引证商标的商品和服务类别的不同给混淆可能性认定造成了有力阻却，在争议商标和引证商标的相似程度有限的情形下，即便引证商标知名度极高也难以消弭这一阻却。

二、驰名商标认定的关键性影响

在商标侵权认定过程中，该案虽在混淆可能性认定方面遭遇了难以克服的困难，但仍有通过驰名商标跨类保护而认定商标侵权的可能性。从法律规范层面来看，我国《商标法》第十三条规定了对驰名商标的扩大保护和特殊保护，若引证商标的知名度达到了驰名程度，则有可能通过《商标法》第十三条第二款而认定争议商标侵犯了已注册驰名商标权人的合法权益。

(一)引证商标获得驰名商标认定的可能性分析

当然，在讨论该案是否可以适用《商标法》第十三条第二款前，首先需要解决驰名商标认定的问题，否则有关驰名商标淡化保护的讨论对该案将毫无意义。

尽管根据日常生活经验来看，该案引证商标“今日头条”已经是为全国多数公众所知晓的知名商标，但囿于驰名商标的认定需遵循个案原则，仍应当依据当事人提供的相关证据材料并按照《商标法》第十四条所规定的认定标准进行综合认定③。因此在获知当事人所提供的证据材料前，的确难以知晓引证商标的使用情况和广告宣传情况，也就无法判断该案引证商标是否应当获得驰名商标保护。

但可以知晓和肯定的是，在北京字节跳动科技有限公司与北京永和志达商贸有限公司等侵害商标权纠纷一案④中，引证商标“今日头条”曾获得了驰名商标保护，该案判决认为，“今日头条”商标在其核定使用的“计算机程序(可下载软件)”商品上已享有较高的知名度与市场影响力，已成为在中国境内为相关公众广为知晓的商标，构成驰名商标。而自该判决至今，北京字节跳动公司并未停止对“今日头条”商标的使用和广告宣传，因此，“今日油条”案中引证商标被认定为驰名商标的概率可谓极大。在此基础上，分析争议商标是否构成侵犯已注册驰名商标权益也就有了必要性。

(二)驰名商标的跨类保护

1.驰名商标的淡化保护理论

对于普通注册商标而言，其保护程度仍然以防止混淆为限度，因此只能在相同或类似的商品或服务类别上享有排他性权利，但对于驰名商标而言，由于其知名度极高，其影响范围往往已经远远超越了申请注册时核定使用的商品或服务类别，即便是在不同商品或服务类别上使用与之相同或近似的商标时，同样有造成相关公众混淆的可能性。同时，基于联想理论，将与驰名商标相同或近似的商标用于不同的商品或服务类别上，将会损害该驰名商标的唯一性，削弱其与所使用的商品或服务之间的特定联系，使相关公众在感知相同或近似商标时容易联想到其他的商品或服务上，即弱化驰名商标的显著性。

另外，将相同或近似的商标用于具有不雅意义的商品或服务类别上时，虽不会使相关公众对商品或服务的来源产生混淆，但会使该驰名商标的声誉受损，使相关公众对该驰名商标产生不良的联想，即丑化该驰名商标。而驰名商标由于具备了极高的知名度和美誉度，往往还具有表彰功能，这种表彰功能也是吸引消费者并促使消费者做出购买决定的重要功能，其功能价值有时甚至超越了商标的来源识别功能所带来的基础价值，丑化行为显然会减损驰名商标的该种表彰功能和价值。

上述弱化和丑化情形均属于对驰名商标的淡化。对驰名商标而言，现代商标法更注重的是保护驰名商标权人的利益，而非防止混淆的公共利益⑤。于是基于这一淡化理论，现代法律制度给予驰名商标以特殊安排，为其提供了扩大保护。首先，《巴黎公约》第六条之二确立了驰名商标的国际保护原则，禁止在相同或类似商品上使用复制、摹仿或翻译驰名商标且容易造成混淆的商标。而后《与贸易有关的知识产权协定》第十六条第三款又在《巴黎公约》的基础上进一步拓展了对驰名商标的保护程度和范围，规定对于复制、摹仿或翻译已注册驰名商标的，即便其是使用在与驰名商标不相同也不类似的商品或服务上，只要该商标的使用会表明其所使用的商品或服务与该驰名商标所有权人之间存在联系，即被视为损害了驰名商标所有权人的利益。而我国是在2001年，为了适应驰名商标的国际保护水平以便顺利加入WTO，才在修改《商标法》时加入了有关驰名商标的专门规定，对未注册驰名商标采取同类保护原则，给予其与普通注册商标相同的保护力度，而对已注册驰名商标则采取跨类保护原则，给予其在不相同和不类似商品或服务上的扩大保护和特殊保护。

同时，由于商标的价值高低取决于其所蕴含商誉的多寡，而商标法保护的实质是商标中所蕴含的商誉，商标保护强度与其知名度相适应也是商标法中的重要原理之一。故对于知名度和美誉度极高的驰名商标而言，其能够获得较普通商标更为广泛的保护范围是商标法应有之意。但商标保护强度与其知名度相适应也意味着，即便是驰名商标之间，若其知名度程度不同，其保护范围和程度也应该有所区别。商标知名度达到驰名程度也仅仅只是商标可以请求驰名商标保护的必要条件而非充分条件，实践中，若要真正获得驰名商标的跨类保护，还需要考虑更多其他适用要件。

2.驰名商标跨类保护的适用条件

(1)驰名商标被动认定与按需认定

除了前文所述的个案认定原则，驰名商标的认定还需要遵循被动认定和按需认定原则。即认定驰名商标首先必须是依据当事人的主动请求，司法机关和行政执法机关不得主动认定驰名商标。并且只有当个案中确有给予驰名商标特殊保护的需要时，才有可能获得驰名商标认定和驰名商标的特殊保护。换言之，驰名商标认定只是认定侵权的一种手段和工具，而非荣誉奖项或广告宣传工具。具体而言，一般只有当未注册商标需要获得禁止混淆保护或已注册商标需要获得禁止淡化保护时，才有认定驰名商标之需要，而“今日油条”案正是属于已注册商标需要获得禁止淡化保护之情形，符合按需认定之原则。

(2)商标注册制度下的强保护与弱保护

跨类保护并非适用于全部驰名商标，仅已注册驰名商标可以获得跨类保护。在商标注册制度下，出于鼓励商标注册、提高经济效益等目的，我国商标法总体上秉持着注册商标强保护、未注册商标弱保护甚或不保护的态度，且这种态度并不会因为商标知名度极高而有任何动摇。整体上，商标法对商标的保护强度可大致划分为三个梯度，其中已注册驰名商标的保护处于最高梯度，保护程度最强，普通注册商标和未注册驰名商标次之，普通未注册商标则再次之，即已注册驰名商标>普通注册商标=未注册驰名商标>普通未注册商标。

(3)“复制、摹仿或者翻译”和“误导公众”要件

结合我国《商标法》第十三条第二款⑥之具体规定，要想获得驰名商标的跨类保护还需要满足“复制、摹仿或者翻译”和“误导公众”两要件。

不难发现，“复制、摹仿或者翻译”是出自《巴黎公约》中驰名商标保护条款的相关表述，而我国在立法中直接借用了这一表述方式，与国际条约的规定保持了一致。对于“复制、摹仿或者翻译”要件，无论是在学理上还是在实务中，通常将其与“商标标志相同或近似”画上等号⑦。我国《商标审查与审理标准》分别解释了“复制”“摹仿”和“翻译”，从其相关解释来看，“复制”应当属于商标相同的情形，“摹仿”和“翻译”则应当属于商标近似的情形。“今日油条”案争议商标显然不是由“复制”或“翻译”引证商标而来，而是属于“摹仿”驰名商标的情形，而关于争议商标和引证商标近似程度的分析前文已有详细论述，此处不再赘述。

而对于“误导公众”要件，我国的司法实践标准和行政实践标准采取了较为统一的解释，主要包含了三种情形：第一种情形为减弱驰名商标显著性的弱化情形，第二种情形为贬损驰名商标声誉的丑化情形，第三种情形则具有一定兜底目的和作用，为“不正当利用驰名商标市场声誉”的情形⑧。而在个案中具体认定是否造成“误导公众”时，我国司法实践标准和行政实践标准中又规定了和混淆认定极为相似、甚至相同的综合考虑因素，包括争议商标与引证商标的近似程度、引证商标的显著性和知名度、商品和服务之间的关联程度等。但尽管认定“误导公众”的考量因素与认定“容易造成混淆”的考量因素相同，二者的认定标准却并不相同。认定具有混淆可能性需要相关公众可能误认为争议商标和引证商标的商品或服务的来源之间存在特定关系，而认定具有误导可能性只需要相关公众可能误认为二者之间存在相当程度的联系，既不要求这种误认是商品或服务来源意义上的，也不要求这种联系是许可、投资、合作等特定关系。而只要引证商标的知名度极高，且争议商标又明显是复制、摹仿或翻译引证商标而来，即便相关公众会由于商品或服务类别的明显不同而清楚认识到两种商品或服务来源不同，也仍不免会认为争议商标和引证商标存在一定非来源性的联系。由此可知，在认定是否“误导公众”的诸多因素中，较为重要的考量因素实质是商标标志近似程度以及引证商标的显著性和知名度，商品和服务类别的类似程度则是相对次要的参考因素。

结合“今日油条”案案情分析，首先，“今日油条”不管是店铺名称、店铺装潢、商品包装、商品价目单还是广告宣传语都与“今日头条”App具有相似之处，争议商标“今日油条”在“音”和“形”上与引证商标“今日头条”颇为相似，客观上摹仿了引证商标，同时亦不难判断出“今日油条”主观上具有利用“今日头条”的市场声誉“搭便车”的意图。其次，引证商标“今日头条”具有极高的知名度，其影响范围已经远远超过了互联网新闻信息服务行业，加之互联网服务行业具有地域性限制较弱的特点，其影响的地域范围也已经遍及全国，这意味着，“今日头条”的用户群体与“今日油条”的消费者群体极有可能存在大量重合。换言之，在“今日油条”早餐店购买食品的消费者极有可能同时也是知晓“今日头条”、甚至下载和使用过“今日头条”App的用户，争议商标的使用已经足以使这些相关公众在争议商标和引证商标之间建立联想，并认为二者之间存在相当程度的联系。再次，客观上，“今日油条”也的确利用“今日头条”的知名度吸引到了诸多社会公众的注意力，甚至故意将之作为广告宣传的噱头，利用消费者猎奇心理提升其购买欲望，在较短时间内就凭此获得了巨大的客户流量和市场利益。

由此可见，该案中，争议商标“今日油条”明显摹仿了引证商标“今日头条”并利用了其市场声誉。尽管二者的商品和服务类别关联程度不大，但由于引证商标的知名度极高，争议商标的使用仍然可能足以使相关公众认为二者之间具有相当程度的联系，从而减弱引证商标的显著性。即该案争议商标的使用可能构成前述三种“误导公众”情形中的第一种和第三种情形，从而构成侵犯驰名商标权益的行为，带来驰名商标的跨类保护需要。

三、驰名商标跨类保护的界限

尽管在驰名商标的跨类保护中，商品和服务类别的类似程度是相对次要的参考因素，但其仍然是不可忽略的必须考量的因素。个案中，当商品和服务类别并无关联时，驰名商标亦有可能无法获得跨类保护⑨。加之商标侵权中的诸多法律认定过程都是需要综合考虑多个相关因素的复杂的主观判断过程，因而无论是学理上还是实务中，驰名商标跨类保护的界限都尚未真正明晰，而只有明确该界限才能更准确地判断是否应当在个案中为驰名商标提供跨类保护。

首先，驰名商标的跨类保护仅是商标法中的例外情形而非常态。由于优质的商业符号资源具有有限性，在商标注册制度中有必要遵循分类注册原则，而在商标分类注册原则下，在不相同和不类似的商品或服务类别上使用与他人商标相同或近似的商标一般并不会引起市场混淆，这也是商标法所允许的常态，对所有注册商标实行全类保护既不合理也不必要。因此，只有在确有打破常态的充分理由时，才应为驰名商标提供跨类保护。

其次，驰名商标的跨类保护仅是有限度的跨类保护而非全类保护。个案中，驰名商标的跨类保护范围大小与其显著性程度、知名程度、商标近似程度、商品或服务类似程度等因素息息相关。从逻辑上讲，即便驰名商标的知名度已经达到无人不知、无人不晓的程度，其保护的范围也仍然需要以“误导公众”为限，而不能直接将其保护范围一概扩至全部商品和服务类别上。并且从法律制度设计层面来看，对于认为需要获得全类保护的经营者，商标法其实已经给出了另一种简单而有效的方案——注册防御商标。尽管目前我国的防御商标制度还不甚完善，例如与商标不使用撤销制度之间存在冲突，以及可能会给商标权人带来过重的经济负担和管理成本等，但不可否认，防御商标制度的存在还是为驰名商标的淡化保护提供了另一种有效路径，若商标权人主动放弃申请防御商标的权利，可视为其主动放弃了在其他商品或服务类别上拥有排他性权利的机会，则需承担可能产生相应不利后果的法律风险。

再次，驰名商标的跨类保护界限应当是弹性的，且个案中应当以淡化为标准，而非以混淆为标准。目前我国商标法的立法中其实并未直接引入淡化理论，而仅通过相关司法解释和《商标审查和审理标准》规定了驰名商标的淡化保护，二者的法律效力层级不高，法律效果也相对有限。因此，在驰名商标的跨类保护界限应当采取何种标准的问题上，仍然存在以淡化为标准和以混淆为标准的两种解释。若将驰名商标跨类保护的范围限定于传统的混淆范围内，无疑会使驰名商标的保护范围缩小，“今日油条”案中争议商标“今日油条”就可能会因与引证商标“今日头条”不具有商品或服务来源上的混淆可能性而被认定为不构成商标侵权。而若将驰名商标跨类保护的范围限定于淡化范围内，则该案争议商标“今日油条”就可能会因不正当利用引证商标“今日头条”的市场声誉误导公众而构成商标侵权。

有支持混淆标准的学者认为，将混淆局限在类似商品范围内是立法对混淆的不当限制，不类似的商品或服务上亦可能发生混淆，是否造成混淆也是驰名商标保护的半径，应将混淆确立为商标侵权的统一标准⑩。这种观点实质上扩大了商标法中“混淆”的含义，忽略了混淆和淡化内涵的不同，将商品来源意义上的混淆不当扩大为一般意义上的混淆。实践中，鉴于混淆认定的标准已经相对成熟，也有法官容易将混淆认定的结果直接移植到淡化认定中。这种做法则同样忽略了驰名商标的跨类保护并非是全然基于混淆理论，而是更多基于淡化理论、搭便车理论和联想理论。事实上，由于商品或服务类别的类似程度对混淆可能性认定的影响十分重大，在不类似的商品或服务上使用与他人驰名商标相同或近似的商标时，以一般理性人的注意力程度和认知水平来判断，其中相当一部分商标使用行为都不会导致相关公众对商品来源的混淆，但却仍然有攀附他人驰名商标的声誉和淡化驰名商标显著性的可能，从而损害驰名商标所有人的合法利益。因此，在驰名商标的跨类保护问题中，认定是否会误导公众时，应当采取淡化标准，而非混淆标准。

同时，无论是采取淡化标准还是混淆标准，驰名商标的跨类保护界限都应当是弹性的。在一案中，A驰名商标可以获得在A商品上的跨类保护，并不代表在另一案中，A驰名商标理所当然也能获得在B服务上的跨类保护，更不代表B驰名商标也一定能够获得A商品上的跨类保护。故驰名商标的跨类保护界限应当是一种弹性的标准，应以争议商标是否损害了驰名商标的合法权益为界限，且这种合法权益既包括保护驰名商标不受其他商业标志的混淆，也包括保护驰名商标的市场声誉不受他人损害和不正当利用。

四、商标法多元价值取向对侵权认定的支撑

法律不仅是一种行为标尺，更是关于特定行为价值的一种宣告，而逻辑演绎必须服从于价值取向。前文论述“今日油条”构成商标侵权的过程，既是对相关事实和相关法律条款的逻辑演绎，也是对商标法中的各种价值取向的遵从。由于知识产权法律制度本质上是一种公共政策产物，商标法中的价值取向更是对解决商标侵权问题有着至关重要的决定性影响和导向作用。

(一)保护商标专用权和商标识别区分体系

商标法的基本价值取向是保护商标专用权以保护商标权人的合法利益，并防止商标的识别区分功能被模糊和商标的识别区分体系被破坏。

一方面，根据洛克的劳动财产理论，商誉是经营者通过长期经营劳动而创造的成果，能够为经营者积攒竞争优势，具有巨大的市场竞争作用和经济价值，是应当受到法律保护的合法财产。而商标是商誉的重要载体，商誉的价值必须通过商标的识别区分功能才能转变为切实的竞争优势和经济利益，因此，要保护商标权人的商誉就必须要设立商标专用权以保障商标的识别区分功能。

另一方面，商标的识别区分功能不仅与商标权人的合法利益相关，还与消费者利益相关。而只有在商标区分体系运行良好的环境下，商标才能充分发挥其识别区分和品质保障等功能，进而帮助消费者快速选定所需购买的商品，降低消费者的搜寻成本，提高市场交易的效率。若市场上随处充斥着相同或近似的商标，商标的识别区分功能将会被模糊，无疑会导致消费者的误购概率上升，从而迫使消费者在选择商品时投入更多的时间和精力以避免落入混淆陷阱，这无疑会增加市场交易成本和风险，降低市场交易的效率。

结合“今日油条”案而言，基于保护商标专用权和商标识别区分体系的价值取向，在侵权认定陷入两难境地时，则应当倾向于保护引证商标“今日头条”的商标专用权，防止因争议商标“今日油条”等近似商标的长期存在而模糊相似商标的识别区分功能，否则不仅会弱化引证商标的显著性，还可能会破坏商标区分体系而导致消费者利益受损。

(二)维护公平竞争秩序和遏制不正当竞争

维护公平竞争秩序和遏制不正当竞争也是商标法的重要价值取向。尽管商标法不以维护公平竞争秩序为首要任务，维护竞争秩序的重担应主要交由竞争法承担，但由于商标是最为常见的重要竞争工具，商标的注册和使用往往也会与市场竞争秩序息息相关，诸多侵犯他人商标权的行为本质上是一种不正当竞争行为，维护公平竞争秩序和遏制不正当竞争实质上也是商标法的重要功能和立法目的。

但不同于竞争法所采取的行为规制模式，商标法是采取权利保护模式来间接实现维护公平竞争秩序和遏制不正当竞争的价值取向。因此，对于构成混淆的攀附他人声誉的“搭便车”行为，商标法可以直接通过注册商标专用权的排他性权利予以遏制，而对于不构成来源混淆的“搭便车”行为，商标法则只有通过扩大商标权的保护范围的方式来实现对该不正当竞争行为的遏制。但这一扩张必须适可而止，因此，商标法中仅对已注册驰名商标赋予该种可以扩大保护范围的权利。

结合“今日油条”案而言，基于维护公平竞争秩序和遏制不正当竞争的价值取向，在足以认定争议商标“今日油条”不正当地利用了引证商标“今日头条”的市场声誉的情形下，即便争议商标的使用并无导致相关公众对商品或服务来源产生混淆的可能性，也应当更倾向于通过商标法积极遏制该种不正当竞争行为以维护公平竞争秩序，即应当认定引证商标“今日头条”可以在该案中获得跨类保护。

(三)倡导品牌自主培育和创新

促进社会主义市场经济的发展实际上是商标法的最终目的，而这一最终目的的实现依托于国有品牌的成长与发展，因此倡导品牌自主培育和创新也是现代商标法的重要价值取向。

如今，品牌强国已经成为一项重要的国家战略，打造和培育自主品牌的重要性不言而喻，而商标正是品牌的核心和象征，凝聚了品牌的核心竞争力。因此，通过加强商标权保护来倡导品牌自主培育和创新，也是现阶段商标法的重要任务。只有加强商标权的保护力度，才能够为品牌的成长和发展营造出更加有利的法律空间和环境，并防止因他人“搭便车”而压缩品牌未来的成长空间和增加品牌的成长成本。尤其对于驰名商标而言，其商标权的排他范围更是会直接影响品牌的成长空间和发展计划，因此更加需要这种强力的商标保护来保障品牌的不断壮大和稳定发展。

结合“今日油条”案而言，引证商标“今日头条”如今的知名度和影响力来之不易，是其经营者长期、持续使用该商标并对其投入大量广告宣传的成果，若引证商标无法获得跨类保护，则会对其品牌培育产生极大的负面影响。故基于倡导品牌自主培育和创新的价值取向，同样应当更倾向于认定引证商标“今日头条”可以在该案中获得跨类保护。

(四)尊重经营者的经营自由

必须承认，尊重经营者的经营自由也是商标法的价值取向之一，即商标法并不干预经营者的正常自主经营，经营者具有选择何种商业标志的自由以及一定程度的模仿经营自由。

正如绝对的自由是不存在的，绝对的不自由也是不现实的。事实上，模仿是人类的本能，而在市场环境中，经营者也会不自觉地对成功经营者的商业模式等进行模仿，以试图掌握更多成功诀窍，从而获得更多的经济利益。某些情形下，这种模仿还可以起到激发市场活力和自由竞争的积极效果，例如共享单车ofo出现以后，又陆续出现了摩拜单车、小蓝单车、Hellobike等共享单车的经营者，打破了ofo的垄断局面，促进了相关市场的自由竞争。因此，商标法并不限制经营者的模仿经营自由，甚至鼓励正当的模仿经营。

但所有的自由都应当以不损害他人合法利益或公共利益为界限，在尊重经营自由前提下，仍然需要对这种自由加以限制，尤其针对商标而言，经营者的模仿自由空间更应受到较大程度的压缩。这是由于商标模仿自由与商标法防止市场混淆的根本任务之间极易产生冲突和矛盾，模仿他人商标将极易触及他人商标权的排他范围，一旦这种模仿自由进入他人商标专用权的保护范围时，则自由应当向保护商标权做出让步，以维护此时更为重要的竞争秩序价值，以促进社会主义市场经济的良好发展。

结合“今日油条”案而言，“今日油条”的经营者虽然有选择商业标记的自由，但这种自由的行使却损害了他人的合法利益，且在使用争议商标前，其显然对引证商标的使用情况和知名度已经十分了解，因此，其在选择商标时理应注意对引证商标进行合理避让，只能在其他公共领域的符号资源中自由选择使用商业标志。换言之，经营自由并不能作为该案商标侵权的抗辩理由。

综上所述，经营者固然有选择商业标志的经营自由，但这种自由不应损害他人合法利益，在商标法中，保护商标专用权和商标识别区分体系、维护公平竞争秩序、遏制不正当竞争以及倡导品牌自主培育和创新等其他价值，显然比维护经营者的经营自由更加重要。而这种价值取向也决定了在对该案引证商标是否应当获得跨类保护举棋不定时，应当更倾向于选择认定构成商标侵权，以保护驰名商标的价值和驰名商标权人的合法利益不受损害。

结语

在具有唯利性且不无浮躁的市场经济环境下，一部分经营者试图通过搭便车、傍名牌等方式快速获得流量关注和经济利益，尤其是商标法律意识薄弱的部分小微经营者，更有可能只顾眼前利益，而置侵权风险于不顾。个别快速受到关注的企业正是这部分小微企业的缩影。在“今日头条”与“今日油条”的这场争执中，“今日油条”作为一个小小早餐店，似乎明显弱小，同时，“今日头条”作为一家互联网头部企业动用国家司法武器对付一家小小早餐店以维护其商标权，似乎又稍显斤斤计较。但弱小不等同于善良，强大亦不等同于过错，当弱者施以法外之行，不能因为其弱小或行为影响轻微而将其视为合法正当，更不应放任其实施违背诚实信用原则的行为。若不对“今日油条”的“搭便车”行为予以禁止，则未来还可能会出现“饼多多”“vivi”等更多“碰瓷”驰名商标的商标。因此，有必要通过立法、行政执法和司法对广大经营者进行价值引导，肃清傍名牌、搭便车等攀附他人市场声誉的不良风气，使经营者们积极转向打造自主创新品牌，通过提升产品质量等正当手段增加自己的市场竞争力，从而形成良好的商标区分机制和公平竞争秩序，并促进市场经济的良性发展。

注释

①《今日头条起诉今日油条，老板回应亮了》，2020年10月16日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_9601631，2020年12月26日。

②参见《商标审查与审理标准》第三部分中商标近似审查之相关规定，例如中文商标由三个以上汉字构成，仅个别汉字不同，则整体无含义或含义无明显区别的且易使相关公众产生来源混淆的，才应判定为近似商标。

③依据《中华人民共和国商标法》第十四条之规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素。

④北京知识产权法院(2017)京73民初1350号民事判决书。

⑤转引自王迁：《知识产权法教程(第五版)》，北京：中国人民大学出版社，2016年，第524页。

⑥《中华人民共和国商标法》第十三条第二款：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

⑦黄汇、刘丽飞：《驰名商标反淡化构成要件的分析与检讨——以欧美相关理论为借鉴》，《知识产权》2015年第8期。

⑧参见《商标审查与审理标准》第十一部分有关复制、模仿或者翻译他人驰名商标审理标准之规定，以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定。

⑨例如六福商标无效宣告案中，法院认为排水泵等商品与宝石等商品在功能、用途、销售场所等方面差异较大，关联性较弱，不会误导公众进而损害六福集团的利益。参见北京知识产权法院(2019)京73行初10730号行政判决书。

⑩冯晓青主编：《商标侵权专题判解与学理研究》，北京：中国大百科全书出版社，2010年，第126页。