新冠肺炎疫情影响下的国际工程索赔探究

袁雷

（中交第三航务工程局有限公司，上海 200032）

一、例外事件的定义

所谓例外事件（Exceptional Event），主要是指合同签订时双方都不可预见、不可避免也无法克服的各类特殊风险事件。援引菲迪克EPC（Engineering Procurement Construction）/交 钥匙工程施工合同条件2017版18.1款的规定，“例外事件”系指某种事件或情况［1］：

1.一方无法控制的；

2.该方在签订合同前，不能对之进行合理准备的；

3.发生后，该方不能合理避免或克服的；

4.不能主要归因于他方的。

只要满足上述1～4项条件，例外事件可以包括但不限于自然原因引起的自然现象，如地震等，以及社会原因引起的社会现象，如战争、罢工等。

二、是否能将新冠肺炎疫情定义为例外事件

虽然在菲迪克合同条款中列举的例外事件并未包含流行病，但世卫组织在3月12日表示，新冠肺炎疫情（Corona Virus Disease 2019）具有流行病（pandemic）的特征，这并不意味着菲迪克施工合同条件将流行病排除在例外事件之外，其条款原文中使用了“例外事件组成但不限于”（An Exceptional Event may comprise，but is not limited to）［2］的措辞，即原文中的列举并非是“穷尽性”的。相反，新冠肺炎疫情的流行病特征，满足上述18.1款规定的四个要件。因此根据国际工程惯例，新冠肺炎疫情原则上应当被认定为国际工程承包合同条件下的例外事件。如此，承包商可就因疫情影响而造成的工期、费用损失向业主提出合理的索赔。

当然，这种利用“不限于”去定义例外事件也是非绝对的，最终还是需要根据具体项目的具体合同条件进行分析，如果承包合同中对例外事件的范围作了穷尽性列举，且列举的内容不包括流行病，或者对例外事件的影响作出了不利于承包商的限制，那么就难以认定为例外事件。

三、如何应对例外事件

如承包商确实遭受了疫情的影响，需要向业主表达索赔工期或费用的诉求，根据国际工程的一般惯例及合同条件的限制，承包商应考虑以下三大措施：

第一，遵守合同条件约定向业主发出例外事件的通知（2017版菲迪克条款对工期和费用索赔有两个时间限制规定：首先，要求在发现导致索赔的事件后28天内发出索赔通知；其次，要求索赔方在84 天内提交完整详细的索赔资料。）［3］说明受到例外事件的影响情况，并列举本方的“预防义务”（prevented obligation）。承包商应在合同规定的索赔通知时限内向业主发出例外事件通知，否则可被视为放弃索赔权。同时考虑到新冠肺炎疫情持续时间长，受灾范围不断扩大的情况，承包商应定期就受疫情影响的情况向业主发出例外事件通知和情况说明，并在疫情结束后向业主发送例外事件终止的通知和情况说明，承包商以此可在受疫情影响的范围内免责。

第二，承包商应采取必要的措施保证施工进度和质量，尽量降低新冠肺炎疫情的影响。如第一时间制定应急预案、增加防护措施、对施工现场的人员每天量测体温等。必要时更改项目实施方案，从未发生疫情或疫情不严重的地区采购物资和设备、招收劳务人员等，充分履行例外事件情况下的预防义务和减损义务。

第三，对于在某些国际工程项目实施过程中，需从中国采购工程材料，因中国政府（或地方政府）对工厂的开工限制，延迟开工而导致交货期滞后，但是业主不能按照中国政府条例作为索赔工期依据的情况下，需要承包商与业主进一步沟通协商，保留分包商遭受疫情影响的证据，及时将分包商或供应商遭受影响的证据在定期发给业主的信函中体现，且分包或者供货合同规定的例外事件范围不能超出主合同规定的例外事件范围，以求业主的理解和支持。

四、不同客观条件下的应对策略

（一）政府发布停工令的项目

典型国家：新加坡、马来西亚（英美法系）。

基本认识：法规体系较完善，政府按章办事，认可工期延误但费用索赔困难。

有利条件：自疫情发生以来，新加坡政府不断提高防控措施等级，并发布“断路器”阻断措施，2020年4月7日至6月2日期间关闭所有非必要的工作场所，工地停工，其主要的政府工程主管部门，如新加坡Building and Construction Authority（BCA建设局）对所辖项目发布了《冠状病毒引起的公共部门建设项目时间延长索赔》的通知。马来西亚政府也已先后5次颁布MCO（行动管制令），时间从2020年3月18日至2020年6月9日（目前按常态化管控至2020年底），马来西亚工程局（JKR）发布工程暂停通知。

索赔策略：一是收集政策性文件和其他支撑材料，研究停工、例外事件条款对本次索赔的支撑性。二是按时提出索赔申请，说明遭受的影响和损失，以及疫情后复工的生产计划及减缓疫情影响损失的举措。三是准备索赔材料，包括受影响的工期、停工造成的费用损失计算（包括防疫物资采购成本）、对现场进度特别是对关键日期的影响材料、已实施及/或将实施以减轻疫情影响的缓解措施、执行措施的计划和时间表和索赔费用估算。四是定期提交索赔报告，待疫情稳定后，开展工期索赔和费用索赔并提交最终的索赔报告。

马来西亚某高架项目索赔流程案例如下：

1.2020年3月18日，第一次向业主发信关于“政府发布行动管制令，告知业主已按政府要求全面停工，并要求业主给出明确指示”，目的是“落实政策依据，确定例外事件的产生及停工影响”。

2.2020年3月28日，第二次向业主发信关于“项目部再次发出通知，向业主表明我方将索赔工期和费用，并上报现场物资、机械设备、人员情况统计表”，目的是“提出索赔申请，准备索赔材料”。

3.2020年4月10日，第三次向业主发信关于“表明行动管制时间延长，我方会遵守政府相关规定，做好防疫措施，同时表明我方遭受较大损失，将进行索赔”，目的是“定期报告项目情况，表明我方正在履行预防义务，明确索赔观点”。

4.2020年5月10日，第四次向业主发信关于“一阶段工期和费用索赔”。

依照此流程，该项目第一阶段共向业主提出索赔工期54天，提出费用索赔492万，工期和费用组成考虑如下：

1.依据例外事件条款索赔工期，索赔工期为政府行动管制令期间。

2.依据非承包商原因（例外事件）造成停工费用索赔，包括因停工造成人员窝工的费用索赔、因停工造成设备闲置的费用索赔、因停工造成租赁的周转材料闲置的费用。

3.防疫物资和措施直接投入的费用索赔。

4.管理人员工资和停工期间的管理费用索赔。

本项目第一阶段工期和费用索赔已经业主书面确认。该索赔事件流程清晰、符合时效，与业主信件往来要点明确，诉求组成合理，无疑是成功的。

（二）政府未发布停工令的项目

典型国家：阿尔及利亚（大陆法系）、哈萨克斯坦（借鉴苏联法律体系）。

基本认识：法律体系不完善，政府规章不严，不承认因疫情造成的工期延误和费用损失。

不利条件：与前述的新加坡、马来西亚政府不同，阿尔及利亚政府仅宣布了宵禁政策，哈萨克斯坦仅宣布进入紧急状态，但工程领域未有特殊政策，因而我司两国在建项目的业主均不允许停工。借由政府原因，业主强势认为疫情不属于例外事件的范畴，不认可任何延误和费用索赔。

索赔策略：一是争取获得政府有关政府部门的例外事件（不可抗力）认定或通过相关鉴定。二是如能得到政府部门的支持，则按照合同规定的例外事件（不可抗力）条款准备索赔资料，提交索赔通知和索赔报告。三是如不能得到政府部门的支持，仍然应该保持和业主的沟通，将自身遭受疫情影响的情况说明，从情理的角度出发，至少得到工期的补偿，不至于产生额外的延期罚款。四是仍应采取减少损失的必要措施，并做好相关资料的收集工作。

索赔进展：某房建项目合同条款中虽规定了“瘟疫”属于例外事件，但起初业主并不承认当今的疫情为例外事件，因为项目本身没有停工，疫情影响下中方人员进场受阻与现场劳动力紧缺没有直接关系，劳动力紧缺是承包商组织不力的原因，承包方有义务聘用本地劳务人员进行工程建造。后经项目部努力，一方面引入当地分包保证进度，履行工程延期的预防义务；另一方面取得了所在国工商会对例外事件的认证报告，并再次向业主提出索赔。目前业主仅同意了延长工期的申请，仍不接受费用索赔，项目部还在持续收集索赔证据。

（三）合同条件有缺陷的项目

在签订海外项目合同时，特别是私人业主，往往合同中约定的双方权利和义务不对等，业主一方要求过于苛刻、约束不平衡，承包商承担的风险较大，导致发生例外事件后索赔困难。

失败案例：新加坡某油码头项目合同中某条款约定，承包商同意任何因政府对承包商工作造成的延误或中断，均由承包商承担风险，业主对承包商提出的工期和费用索赔概不负责。这一条款在正常施工过程中看似模棱两可，新加坡政府的办事效率通常比较高，因此签订合同前对可能造成的影响程度预判不足。但遇到持续时间长的风险时，特别是本次疫情持续数月（甚至可能数年），承包商完全处于被动地位。虽然该项目中有例外事件条款，但基于政府层面要求停工的政策，该业主拒绝承认例外事件，从而拒绝一切费用和工期的索赔。目前该项目索赔陷入僵局，难以推进。

五、从源头解决索赔的痛点

（一）约定例外事件（停过）条款时的建议

新冠肺炎疫情索赔困难的根本原因还是在签订合同阶段未对例外事件条款及衍生的停工条款作出有效的约定。因此在合同谈判时，尽量不缩减例外事件的范围，可视情况适当扩大列举范围；对发生例外事件以后责任承担进行更明确的约定，如约定按照公平原则进行补偿；明确行使例外事件的程序，包括通知、举证及权利丧失等，根据合同类型、特点综合考虑其他条款的合理性。

（二）对外承包企业应坚持的原则

对外承包企业随时都面临着各种各样的履约风险，在项目实施合同的过程中，承包商应当熟悉当地的法律法规和一般原则，重视合同核心交易条款和争议解决条款的制定，对项目的法律风险进行有效的预判，在发生例外事件或者其他特定事件后，应注意固定和收集证据，为潜在的争议做好准备。同时，采取适当的减损措施，防止损失扩大并及时通知对方当事人，建立有效的沟通渠道，也可尽早寻求专业律师的介入，协助解决索赔存在的困难。

六、结语

索赔工作作为承包商核心经营工作之一，是保证承包商自身利益的必要手段。在遇到例外事件抑或是变更等索赔事项时，承包商应找准切入点，做到周全缜密、精准覆盖，在顺利完成工作任务的同时，保证利益不受损失。