简析串通投标罪中“直接经济损失”的认定

余晓春，刘建华

（1江西瀚中春律师事务所，2南昌县公安局，江西 南昌 330029）

一、引言

《中华人民共和国刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”明显可见，我国刑法对于该罪名的规定存在入罪标准缺失的现象，公安部与最高检遂以司法解释的形式确定该罪的立案标准，补充串通投标罪入罪标准，例如《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第68条（已失效）及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条（现行有效）。上述两项规定第1款都将“损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数额在五十万元以上的”作为该罪的立案标准之一。但当前我国的刑法条文和司法解释未对“直接经济损失”的概念、认定作出规定，缺乏实际的判断与操作标准，从而有损司法公正。在社会、经济飞速发展的今天，各类建设项目更加依赖“招投标”这一方式，“直接经济损失”的认定成为一项亟待解决的问题。

二、“直接经济损失”的概念及认定

招投标制度是健全和完善我国市场的重要举措，其一方面能够大大增强我国市场竞争的公平性，不论是生产加工，还是建设施工，往往都涉及大量的物资采购，或是工程任务承包，进而引起市场竞争，通过招投标制度则可以公开相关信息，规避“找关系”“走后门”等现象，维护正常的市场竞争秩序；另一方面，通过招投标制度，更有利于对成本、质量的控制，帮助优选供应商、承包商。然而，如果在招投标过程当中出现了串通投标的行为，不仅会导致直接经济损失，还会使招投标制度的作用、机制崩溃，对市场无益。其中所导致的“直接经济损失”便是串通投标罪中需要重点认定的一个概念。

一般来说，“直接经济损失”是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值［1］。在经济犯罪的案件中，犯罪对象大多是国家、集体或者个人的财产，或者其他具有经济价值的物品，这些财产或物品往往具有一定的数额，这些数额集中体现了经济犯罪的社会危害性。

串通投标罪中的直接经济损失如何认定是司法实践中的一个难题，关于“直接经济损失”的界定，实践中主要有以下两种不同的观点：第一种观点，“直接经济损失”是指由于串通投标行为导致工程质量等方面的瑕疵而引起的工程价值的减损；第二种观点，“直接经济损失”应为投标人准备的报价与实际中标报价之间的差额［2］，即投标人能够承受的报价就是先期准备的资金数额，如果形成竞争，投标人将以准备的资金数报价。

三、“直接经济损失”认定存在的问题

在司法实践中，涉及直接经济损失认定的串通投标案件数量极少，裁判文书网2008年至今的串通投标案件判决书共2177份，其中涉及直接经济损失认定的仅48份。实践中，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条第一款规定“造成直接经济损失额在五十万元以上的”被使用的概率极小，大多都是适用第二款“违法所得数额在十万元以上的”，或者第三款“中标项目金额在二百万元以上的”。笔者所在单位江西瀚中春律师事务所承办的串通投标案中，均是适用上述两款定罪。在适用“造成直接经济损失额在五十万元以上的”条款，并进行认定的过程中会产生一系列的问题。

对于第一种“直接经济损失”界定观点，一些案件的现实情况并非如其所预想，虽然存在串通投标，但涉案工程完全按照标准完成，质量不存在问题，甚至是超过预期，并不存在所谓的直接经济损失。此种观点对“直接经济损失”界定范围过窄，不利于打击串通投标犯罪。并且，在因果关系上也不一定能够站得住脚，存在质量问题的“豆腐渣”工程，造成工程质量减损的后果的直接原因大多并非串通投标行为，而可能是基于多样的现实原因。所以，在司法实践的过程中，对于这种观点应当保持谨慎的态度，如果对“直接经济损失”的认定范围过于狭窄，必定会导致一些犯罪行为成为“漏网之鱼”。

对于第二种“直接经济损失”界定观点，同样存在难以回避的难题。在招标投标活动中，中标与否是由评标委员会根据招标文件中规定的评标标准和方法来确定的，所以中标标准是一个综合标准，投标报价并不是唯一的考核项，有时还涉及投标人的经营状况、经营期限、社会评价等诸多方面，因此，单纯以准备资金来认定直接经济损失是不可取的。更为重要的是，从刑事证据的角度来分析，“实际中标报价”容易确定，但“投标人准备的报价”在司法过程当中较难给出有效的证据来固定，如果仅仅以投标人的言辞证据来确定，只要投标人口供上存在反复甚至翻供的情况，证据链条就无法形成，这显然会给司法过程的实践带来不小的难题［3-6］。

四、建议

在招投标活动过程中，串通投标罪是较为严重的，其会扰乱正常的市场秩序，并造成直接经济损失，因此需要对其进行公正、严厉的打击。然而如上所述，我国目前在串通投标罪的“直接经济损失”认定上还存在不少问题，需要加以改进和完善，这样才能更好地保证招投标活动秩序，防止其发生串通投标等违法犯罪行为，避免直接经济损失的发生。

可以考虑删除“直接经济损失”的入罪规定。通过以上分析，笔者认为，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条第一款适用频率低的原因在于直接经济损失的认定存在争议，证明难度大，鉴定成本高。而大部分串通投标犯罪符合第二、第三款规定的入罪标准，其证明简单，操作便捷。因此，对于“直接经济损失”这样的“僵尸条款”，笔者认为应当删除，以免形同虚设，徒引争议。只有将这些“僵尸条款”剔除，司法实践过程才能有序推进，避免不必要的争议，更加公正、有力地打击违法犯罪行为。

要么应充分明确“直接经济损失”的范围与标准。在范围和标准的确定上，首先，应当严格依照《刑法》第223条规定，将招标人与其他投标人的各种损失之和作为“直接经济损失”。其次，对于招标人的损失方面，笔者认为，因串通投标行为造成招标人此前支付的所有成本及费用，包括重新招标多支付的成本及费用等均可认为是其直接经济损失。对于其他投标人的各种损失，笔者认为可以通过认定相应的参与投标的成本进行统一计算，如投标准备工作成本、参与投标支出成本以及支付投标保证金利息损失等等，均作为其他投标人的直接经济损失加以认定［7-9］。