保护地发展中若干法律问题研究

2021-11-25刘学彬

自然与文化遗产研究 2021年1期

刘学彬

（广东正大联合律师事务所，广东广州 510600）

近期，“中华水塔”三江源国家公园纪录片正在热播；不久前，人民法院对江西三清山巨蟒峰钉山案当事人予以重罚；国家又曾雷厉风行地开展了对秦岭、祁连山违建别墅群强拆。这些案例警示我们，生态安全是国家安全重要内容之一，也是对习近平总书记“绿水青山就是金山银山”重要指示的有力落实。作为国土生态安全重要表现形式的自然保护地，以及作为历史文化传承载体的文化保护地，其科学规划发展就是忠实践行习近平总书记的指示精神，落实保护与利用政策并平衡代内与代际利益。

然而，囿于我国在自然或文化保护地发展经验、水平和特殊国情，在法律意识和行为上，我们与世界上相关法治发达的国家或地区相比仍有较大的差距，一定程度上制约了我国保护地应有功能的发挥，使一些地区的保护地在一定程度上流于形式，尤其是没有处理好保护地发展与当地居民利益之间的冲突，大大抵消了保护地的社会、经济效益。笔者试图从法律治理方面浅议保护地发展中出现的若干问题，以期抛砖引玉。

1 认识之迷：传统与新时代语境下的保护地

“保护地”一词，国内首见于近代有关英国殖民者侵略西藏过程中，对哲孟雄（今锡金）捻都纳地区的历史记载：“当达赖降生之年，哲孟雄与布鲁克巴（今不丹）部长因英并印度，与哲、布接壤，渐有窥藏心，预请筹备……哲人知中朝不知边情，反疑其勾结滋事，于是渐昵英人，以捻都纳为英租界，英竟视为保护地”[1]14554。这里的“保护地”相当于“保护国”，两者区别仅在于对象是地区还是主权国家，都是近代殖民、半殖民时期的历史产物，显然与笔者要讨论的生态环境载体与文化传承空间意义下的“保护地”根本不同。

虽然作为一个自然或文化保护空间的词语，“保护地”在我国历史典籍中不曾出现过①经古籍大数据检索暂得结果。参考网站“诗词名句网”www.shicimingju.com/book.，但是不同表述而内涵类似的概念在我国很早就出现了。早在西周初期，即有掌管山林川泽的官职，称虞、衡，有山虞、泽虞，上属地官司徒，下设林衡、川衡等。关于职责，其中“山虞，掌山林之政令，物为之厉而为之守禁。郑司农注：‘物为之厉，每物有蕃界也。为之守禁，为守者设禁令也。守者，谓其地之民占伐林木者也。厉，遮列守之’”[2]590。古人用语极省，“物为之厉而为之守禁”后简化为“厉禁”，所以下文“泽虞”之职即为“掌国泽之政令，为之厉禁”[2]594； “迹人，掌邦田之地政，为之厉禁而守之”[2]595。“（kuàng）人，掌金玉锡石之地，而为之厉禁以守之。”[2]596。

文中“厉”字是关键，其通“列”字。按注释，“遮列守之”，意即“蕃界”，可动化为“树立蕃界”。进一步理解，这个“蕃”又通“藩”，意为“藩篱”再动化为“建立藩篱”，并为当地侵占、砍伐林木的居民设立禁令，即如今所谓“划界立标”。如此当然是为了“守”，即“保护”山林川泽物产。故负责具体执行的“林衡，掌巡林麓之禁令”“川衡，掌巡川泽之禁令”[2]593，“厉禁以守之”。

可见，虞、衡分工明确，一个划定并监督，一个落实执行，都紧密围绕一个划界保护的特定资源区域，目的是保持其中物产的丰度和延续性，可视为当今自然保护地之滥觞。

如果上述联想有些牵强附会，那么发展到唐代，有关保护地的制度就比较显著了。一脉相承，唐代工部尚书属下虞部设郎中、员外郎等职，“掌京城街巷种植，山泽苑囿，草木薪炭，供顿田猎之事……凡京兆、河南二都，其近为四郊，三百里皆不得弋猎采捕。”[3]如上“迹人，掌邦田之地政”，其中“田之地”局限于“苑囿”[2]595，尚为京畿地区，至唐代则扩展到长安、洛阳两地四郊地方150 km的广袤空间。禁止“弋猎采捕”，目的同样为丰富、延续物产。基于范围明确和措施具体，许多学者由此认为这是中国乃至世界上最早的自然保护区，而且该虞衡制度基本延续到清代[4]。

古人还重视保护历代园林和陵园，并设专职值守，一般世袭罔替，对侵犯者处罚都极其严厉，基本属于“大不敬”或“谋逆”等十不赦罪之列。

因此，不可否认的是，中国古人在生态环境保护以及丰富、延续物产方面的意识，在世界上是领先的；在维护历代皇陵、园林等禁地方面也相当积极。但是，要说中国古代已建立自然保护区，或者规划文化遗产保护地，确是溢美之词。

笔者认为，现代的保护地，按遗产属性应有广、狭两义。广义包括自然保护地和文化保护地，前者以自然景观为主要内容，可能包括一部分人文景观，如各类风景名胜区、国家公园、森林公园、地质公园等；后者以名胜古迹为主要内容，也包括一部分的名胜古迹所处自然环境，如世界文化遗产、文物保护单位、历史文化街区（村落）、“非遗”整体保护区等。狭义者专指自然保护地，但也涉及原住民②国际上关于保护地研究的通用术语，指世代定居于此的人们，相当于国内所谓本地或当地群众。本文从惯例使用，但完全淡化其或有的历史殖民色彩。和地方社区及其文化载体的保护。本文论述对象采用广义。

自然保护地中最具代表性的类型是国家公园，近现代意义下的“保护地”基本上是围绕“国家公园”制度体系产生、发展起来的。1832年美国人乔治·卡特林（Geoge Catlin）在旅行游记中提出了国家公园保护地概念。1872年美国国会批准设立了世界上首个国家公园——黄石国家公园。随后，加拿大、英国、新西兰、日本等国纷纷效仿。1948年成立的国际自然保护联盟（IUCN），在1994年定义“保护地”为：“特别用于生物多样性、自然和相关文化资源的保护和维持，并通过法律或其他有效方式加以管理的陆地和/或海洋的一片区域。”[5]13因为是IUCN主导，该定义自然强调国际社会形成的环保共识，限定“保护地”以“自然保护为主要目的”[5]8，但其对象也明确了相关文化资源。2008年IUCN世界保护地委员会（IUCN-WCPA）扩展并更新了1994年定义，明确相关文化价值的提供与生态系统服务并驾齐驱，广泛适用至今[5]13。相对地，以文化遗产为保护对象的“保护地”，其工作核心就是文化保护。

两相比较可见，虽然古人看起来很重视保护自然资源地和历代园林、陵园、苑囿等禁地，但是和近现代“保护地”制度仍大相径庭，其本质区别在于根本目的不同。古人保护自然资源虽客观上有利环保生态，但其主观上是为了丰富物产，满足当时皇室贵族享用；保护皇陵、苑囿等禁地根本上是为了维护专制皇权威严，强化封建社会等级[6]，实现利益在统治阶级内部封闭循环。而近现代建立保护地，无论自然的还是文化的，都是为了兼顾本征和功能价值，平衡代内和代际利益，强调平民化和利益普惠、开放。

当代保护地本质特征，在新时代下更被赋予了崭新含义，包括但不限于可持续科学发展观、国家生态安全观的认识，和 “绿水青山就是金山银山”有关生态扶贫的主题思想，更有中华文明发扬光大同时薪火相传的文化自信。

2 物权之累：保护地所有权固化问题

2.1 保护地种类

自然保护地分类，可有多个维度。按IUCN《保护地管理类型指南》，被分为6大类：类型一A——严格的自然保护区；类型一B——荒野地；类型二——国家公园；类型三——自然遗迹或特征；类型四——栖息地/物种管理地；类型五——受保护的陆地/海洋景观；类型六——自然资源可持续利用保护地③国际上采取罗马数字序号（Ⅰ-a、Ⅰ-b、Ⅱ……）。[5]31-32，167-168。该分类在相关技术、规划、管理、立法研究中经常使用，具有国际普遍性，得到众多国际条约及国内法的承认、采纳[5]31，33。根据保护地水陆环境，自然保护地可分为陆地保护地（简称为保护地）、海洋保护地（MPA）。根据保护地产权结构或治理模式，又可分为传统保护地、自愿保育地两大类，后者又包括原住民和地方社区保育地（ICCA）、私人保护地（PPA）。后两种分类维度常见于自然保护地立法研究。

当今国际文件或国家立法中没有出现“文化保护地”一词，但像“遗产地”“文化保护区”“历史保护区”等类似的概念很常见。根据《保护世界文化和自然遗产公约》，相应地就是“世界遗产地”，包括自然遗产地、文化遗产地和自然与文化双重遗产地。具体而言，文化遗产地对应公约所谓的文物、建筑群和遗址等不可移动文物所处地理空间；自然遗产地对应特定的自然面貌、地质和自然地理结构、动植物生境区，以及天然名胜所处地理空间④《保护世界文化和自然遗产公约》（1972，巴黎），第一条、第二条。。

改革开放前，中国在自然、文化保护地规划发展上基本独立，与外界脱节。自1956年中科院在广东肇庆鼎湖山建立首个自然保护区起，国家、省（市）两级政府部门如原建设部、水利部、环境部、林业部等陆续根据所管理的资源类型设立了众多的森林公园、湿地公园、地质公园、矿山公园、自然保护区、风景名胜区、水利风景区，以及至今方兴未艾的国家公园等自然保护地。这些与以价值目标管理为导向的国际通用自然保护地划分体系有着显著区别。

在文化保护地方面，我国沿着文物保护政策、法律完善的道路，开辟了以文物保护单位为代表的不可移动文物、历史文化街区、历史文化名城（村镇）、历史风貌区、传统村落等分类。随着中国名胜、古迹被列入世界遗产名录数量增多，“遗产地”概念脱颖而出。21世纪初中国加入《保护世界非物质文化遗产公约》，立即加快了相关立法进程，在2011年《非物质文化遗产法》实行后，就出现了“非遗”保护区概念⑤《非物质文化遗产法》第二十六条，对非物质文化遗产代表性项目集中、特色鲜明、形式和内涵保持完整的特定区域，……实行区域性整体保护。……保护属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，避免遭受破坏。“非物质文化遗产”下简称“非遗”。。

由于自然保护地里经常有文物古迹存在，而文化保护地也一体保护其所处自然环境，因而这两种保护地出现部分交织状态是可以理解的。又因国际上保护地一般专指自然保护地，而文化保护地游离在外，所谓通用保护地分类体系不适用于文化保护地。国际上除了世界遗产公约外别无所谓文化保护地分类体系，所以这方面也不存在我国文化保护地分类是否与世界接轨的问题。

2.2 保护地产权结构或治理模式

自然保护地，IUCN总结了各国保护地的产权结构及其采用的治理方法，基本可区分为两大类：一是传统方法，其土地产权为国有或国家控制，政府直接治理；二是新方法，其土地产权为集体所有或私有，集体者由原住民和地方社区自愿保育，私有者由民间个人或企业单位自愿保育，为了区别，此私有者不包括原住民和地方社区，只限于外来经营管理的个人或单位。基于两者结合，可视为产生第三种方法，即共管，可以是政府、原住民（地方社区）、私人三者间的任意两者组合。因此，在法律上，这可能形成单独和共有两种形态的物权及其派生权利。

鉴于文化保护地相比只是保护对象的区别，在标的物所有权类型及其治理方法上，与上述自然保护地没有实质差别，同样也有国有、集体、私有3类产权，对应治理方法也有三选二任意组合，同样形成独占和共有两类物权及相关权利。

2.3 中国保护地物权与治理模式的特征

众所周知，中国是实行社会主义公有制为主体，其他所有制并存的财产所有制，尤其在土地等核心生产资料构成的经济要素上，这是一条不可逾越的原则。自然保护地作为土地中的精华，国家理应基本上牢牢掌控，所以我们不存在私人保护地（PPA）概念。基于公有制分为全民所有制（国有制）和集体所有制，以及中国幅员辽阔发展不均衡情况，自然保护地仍然存在上述原住民和地方社区集体所有制，从而理论上将产生地方原住民集体单独所有或与国有共有保护地的物权形态，以及地方集体自愿保育（ICCA）或与国家代表（代理）机构共管保护地的治理模式。至于国家或地方集体授权其他民间私人（含个人或单位）治理保护地，授权方式包括特许经营、出租、承包等，都属于原物权人治理手段的延伸，本质上不涉及保护地物权变化，也不创设新的保护地治理模式。

文化保护地基本相同，不过有些区别。文物保护单位或者世界遗产，以及历史街区、文化名城等，前者基于国有文物属性而后者更兼以城镇土地国有属性，这些形成的保护地物权当然国有。需要注意的是，这些保护地如历史文化街区、古镇里的建筑物、构筑物未必是文物，所有权未必国有，相反，除了社区集体所有，更常常是私人所有，至于较偏远的民族村落更是如此。在治理方式上，国家不宜过多干预，基本上应由集体或私人自治。

2.4 中国保护地物权及其治理模式的现有问题

上文讨论的是中国保护地物权及其治理模式的应然状态。可现实中反差较大，并由此带来了一系列问题。

长期以来，就像城市房地产开发一样，我国保护地，无论自然的还是文化的，如果原是集体土地，在规划前也都要经历征收为国有土地的程序，即便是乡村所有的一片原始森林拟规划建设为一处国家森林公园；如果一幢民居被公布为文物保护单位或者登记为不可移动文物，当地政府可按文物保护法律法规征收为国有。

征收为国有本也无可厚非。但如此一刀切下来基本会带来几个方面的问题：首先，将大幅增加了保护地建设和管理成本。毕竟土地征收在当下中国无论哪里，都是一笔不菲的地方财政支出。而保护地一般地处偏僻，经济落后（现实中恰恰是这些地方的名胜古迹较好地保存下来），当地财政往往都捉襟见肘。其次，会制造或增加社会矛盾，反而不利于该保护地规划建设。中国法治尚在不断完善中，各地政府管理者执法水平参差不齐，而土地征收蕴含巨大经济利益，在分配机制有待完善导致利益失衡时，必然导致利害关系人之间的冲突，这种冲突有时是十分激烈的，从而影响社会稳定。再次，会导致激励措施匮乏，使保护地规划发展增长惰性。征收为国有，从某种程度上反映了地方政府对当地民众治理保护地能力的不信任，导致保护地“国进民退”，固化为基本唯一的国有产权，将带来资源和管理进而利益分配格局上的行政性垄断，造成保护地发展的低效率和低效益——无论经济方面还是社会方面。

毋庸置疑，原住民和地方社区作为“当事人”，对保护地在许多事实了解方面有天然优势，而且相关切身利益，其参与保护地发展积极性本应是最高的。但当土地征收后即被排除在所有者之外，则难以在将来保护地管理运营中与保护地所有者或其代理人、管理人形成充分的合力，甚至产生保护地发展的阻力。如果在不改变土地等原产权的情形下建立相关保护地，经济学上资源产权人固有的效益激励是显著的。总之，这方面现代行政应进一步体现谦抑性，适当让位于地方意思自治，激发出原住民和当地社区主人翁精神与自豪感，将更有利于保护地发展。

3 价值之困：保护地公私属性博弈

3.1 保护地的价值

在哲学层面，任何事物基于主客观关系，都有主我和他我两种属性，体现出主我和他我两种价值。其中，主我又称自我、本我，相应价值即自我价值、本我价值，或者本征价值；对应的他我价值又叫客我价值、功能价值，或者功用价值[7]59。

具体到保护地领域，无论自然的还是文化的，同样具有这两种价值属性。其中，保护地的本征价值，是其固有属性，包括多种属性之间的相关性，我们可以认识它，但它不以意志为转移，或者说当人们要以意志强行改变时，其属性，至少在几代人的生命周期以内，很大可能遭到重大的、基本是不可逆的破坏。如自然保护地，其固有本征价值，主要在于其生态价值（当然也包含一部分与人类互动产生的文化价值，如保护地类型五和类型六），表现为生物多样性，虽涉及人类生存繁衍的根本利益，却不依赖人类而独立存在。因此，各类自然保护地，包括国内划分出的森林公园、湿地公园、地质公园等，在规划、开发及其相关产业发展中，保护这种生态价值都应是第一位的，属第一法益，所以《森林法》《自然保护区条例》《风景名胜区条例》等法律法规都始终贯彻了本征价值优先原则。在文化保护地领域，因为涉及文物或遗产地的保护，本征价值更是显著，可类比为“文化生态”，同样需要生生不息地传承，于是“保护为主，抢救第一”，旗帜鲜明。

明显不同的是，保护地的功能价值不仅要被人们认识，更在于要被我们有意志地改造、利用，根据其本征价值发挥其经济、社会效益，以致增进人类福利。又具体到自然保护地，主要是在其生态价值基础上，充分发挥其增进人类福利的各项功能或作用，无论是营利性的还是非营利性的，如科研、教育、扶贫、旅游、制造、服务等。俗言之即保护地的利用价值，这也是保护地发展主题应有之义。否定保护地可以增进人类福利的作用，那么其本征价值除保障人种延续外，对人就没有什么意义；人类完全被动接受大自然的施舍，与其他自生自灭的物种也就没有什么本质区别，与“以人为本”的基本社会理念相悖，在强调人与自然和谐共存程度上矫枉过正了。因此，ICUN划分保护地管理类型时，首先名称有“管理”概念即表明了人类之主观能动性，其次内容上显然不是一刀切，而是根据人类活动对保护地的干预程度表现出划分的梯度，由此导出“物为我用”的保护地另一基本功能价值，产生第二法益。在文化保护地领域，这方面同样显著。“为社会公用之目的使用古迹永远有利于古迹的保护”基本上成了国际共识⑥《国际古迹保护与修复宪章》（威尼斯，1964）第五条。；“合理利用，加强管理”更是我国法定的文物保护的基本方针之一⑦《文物保护法》（1982通过，2017年修订）第四条。。

3.2 保护地价值认识误区

基于保护地的不可再生性或不可替代性，为了保护地发展可持续，我们对其上述功能价值的利用，当然应限于合理的范围。

但保护“绝非简单地维护现状”，如果“就是不能任何作为地维持”，“让其‘自生自灭’的‘保护’，实质上是更大的破坏”[8]37，160。利用限于合理，以达成保护和发展兼顾的目的，是一种有难度的积极作为和相当负责任的态度；相反消极地不作为，摒弃所有利用形式的“保护”，本质上是不负责的态度，就政府履职而言，就是一种懒政。鉴于一定程度的人为干预对受损的或有受损威胁的保护地有一定的修复作用，这种懒政如“强调保护，回避游憩机会提供”等，表面上突出了保护地的保护功能，“实际上因为法无明文规定，反而增加了利用方面的风险，实际上不利于保护目标的实现”⑧有学者认为，建设、文物部门对旅游资源经营权的封杀，在一定程度上说明他们没有真正担负起职能。[8]10-11，[9]。具体到自然保护地，类型一（严格的自然保护区和荒野地）最能实现保护目的——维护本征价值并延续到后代，但我们不能因此就把所有具有生物多样性价值的地方都划为自然保护区；即便必须划为自然保护区，也不能全区一刀切地严格保护管理，摒弃其任何功能价值之利用，包括任何形式的产业开发，无论公益还是私营——相对自然本征的全物种共享的生态价值，这些都是人类的功利，于其他物种而言就体现出人类的私心⑨本章节所谓公私属性，分别对应保护地本征价值和功能价值，不同于通常的社会公益和私人利益分类。。

在人类的功利价值内部，这种利用分配可以区分两种情形：①不同国家、地区、民族或种群部落之间对自然保护地利用；②本代人与后代人之间对自然保护地利用。法理上，人们对第一种情形下的允许利用或限制、禁止利用，基于平等和非歧视思想，基本没有争议。而第二种情形下，许多人似乎陷于误区，以代际公平为由禁止或不合理地限制利用。

代际公平是环境法领域一个重要概念，在其下属的自然保护地和交叉的文化保护地领域也不例外；它也是一个蕴含美好憧憬的概念，在当下却有滥用之嫌。此概念本身的合理性毋庸置疑，问题是我们可否执其一端而忽视其余。显然，代际公平相应地有一个代内公平，一般省称公平，且后者派生、衍化出前者。两者相辅相成，不可偏废。从发展眼光看，如果自然保护地不能增进本代人的福利，使本代人生存发展好，哪来优秀的下代人及其福利环境？过度限制本代人该有而积累起来的福利，名为后代子孙着想，效果可能适得其反。

上述问题在文化保护地领域尤为突出。大家都知道文化遗产不可再生、不可替代，需要“保护为主、抢救第一”，尽管有关规定后部分还有“合理利用、加强管理”，但其语义逻辑会让人潜意识里只注重前半部而忽视后半部。不如一禁了之来得干脆，既免于利用中的责任，又赢得传承文化为子孙谋利而促进代际公平的美名。显然这是与党中央、国务院有关“让文物活起来”等指示精神⑩2018年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强文物保护利用改革的若干意见》，内有详细指示。相悖的，应予坚决纠正。

如何合理利用各类保护地，限于篇幅，本文不展开讨论。概言之，根据先进实践经验，其方式主要有特许经营、出租、承包、挂牌上市（含碳汇），以及BOT或PPP模式，因地制宜，择善而从。

4 司法之惑：保护地及其文创受益权的分配难题

保护地的本征价值，因其自发性带来普惠性和无偿性。但其功能价值，因其一部分准公共产品特性会成为“俱乐部产品”发生消费“拥挤”；一部分私人产品特性发生消费竞争和排他[8]3-4。该功能价值无论哪部分作用都将产生效益，可能是社会也可能是经济方面的效益。由于本征价值的保护伴随功能价值的开发，保护、开发者必然投入相当的经济成本，自然要获取回报。由于中国不存在法律意义上的私人保护地（PPA），而原住民和地方社区保育地（ICCA）也不是主流，剩下的就是国有并基本上是国营的保护地。表面上，按谁投资谁受益原则，国有或国营保护地，尽管社会效益可以普惠（其实也有相当的准入门槛），但其经济效益是否由国家或其代理人照单全收，值得商榷。

保护地在规划前的功能价值，尤其经济价值，可能一文不值，而开发后基本上身价倍增。这对当地被征收土地的原住民和地方社区集体来说，本来应有很大吸引力，并激发其参与保护地建设的热情，但这种吸引力和热情被下述现实消耗掉了：当地居民主要所得局限于征地补偿，相比保护地增值收益可以忽略不计。物之收益权的基础是物之所有权，现土地已被征收了，当然无权主张保护地的经济收益，如据此主张利益分配权，必将会被法院以无事实根据为由驳回请求。然而当地人民世居于此，能保留这一方净土交给国家也实属不易，尤其是他们祖先创造并世代相传的独特文化景观，在开发增值中若不能得到相应补偿则显失公平。

除了上述征地补偿外，国家和地方政府，包括保护地管理运营机构或企业，提供代偿还是有的，包括发展旅游、文创等产业，提供就业或创业机会促进当地脱贫致富；或者是向当地群众减免景区门票，开放文化场馆，提供免费科普、文教讲座等社会公益服务，是为社区反哺。这些不能说不重要，但不是文章讨论重点。当地群众可能比较关注的是：

（1）土地房产等没有被征收，却受到保护地规划发展的使用限制与禁止。如涉及不动产相邻权问题，无论是原来的物权法还是现有的民法典，都有法可依较好解决。如果自己不动产因坐落于保护地，即使只是缓冲区或实验区，导致使用、维修权益大大受限，该当如何？这种情况在文化保护地，如历史文化街区、文保单位的建设控制地带、历史风貌区等尤其突出。按单纯的物权理论，产权人有权决定怎么使用、维护建筑物或土地，现在因为保护地公益目的受限，实质为一种变相征收[10]，故此受限成本同样不能由产权人独自承担，应由受益人含不特定多数之公众分担，体现为公众利益代表的政府机构予以相当于相应征收标准的补偿，而不是维修费用等表面上的补贴。

（2）保护地在自己土地上设立地役权。与第一个问题有关系，区别于第一个问题中保护地保护、开发者的消极行为，这里是保护、开发者主动向受影响土地利害关系人（包括个人或集体）签订协议设立保护地地役权。为公平合理起见，该协议应当是双务有偿合同，考虑公益目的其合同价格上可以优惠。按“理性经济人”判断，尽管有此价格优惠，也会接近或等于征收补偿标准，还有违约条款约束，不失为原住民及地方社区参与保护地经济效益分配的一种有效形式。

（3）自然遗产或族群文化及其文创权利的实现及与知识产权的衔接。这涉及保护地及其文创产品的遗产权利。有关保护地及其文创产品的知识产权，同样因为有法可依，现实争议可决。但所谓遗产权，尤其是文化遗产权，包括物质文化遗产和非物质文化遗产的遗产权，理论和实践中都争执不下。显然这种遗产权与继承法律中的遗产无关；因为其半公开或公开性，和作者不明确性、权利主体不确定性与集体性，所以与现代知识产权要求主体明确、作品新颖独创又迥然有别，不能生搬硬套。

上述3个问题中，第一和第三因缺乏法律依据和深入研究，当事人往往无从提起维权请求，人民法院更无统一裁判尺度⑪“乌苏里船歌案”原告赫哲族乡政府胜诉，而“安顺地戏案”原告安顺文体局败诉。[11-12]。第二个问题，因为地役权制度在我国还是一个较新的物权制度，历史不长，实践不多。借鉴国际上有关经验，即当传统保护地错落于当地社区或私人地块时，后者如何参与管理、分配利益，有望将来地役权制度在保护地上得到正确、有效地落实。

文创产业，包括遗产地生物资源开发，是保护地衍生产业，是保护地经济重要增长点之一。与保护地的景观等遗产资源本身开发利用一样，就文创产业创造的经济价值，尤其是外来企业或外地企业据此创造的经济价值，现实突出问题是，遗产地居民集体有无权利请求分享利益。例如，好莱坞电影厂商取景张家界峰林、武隆天坑等拍片大卖，本地居民该不该分享一定比例的票房收益。又如，上海药企发掘广西中药材资源研发新药畅销，药源地人民有无权利分享药品销售收益。再如，某歌手署名原创或改编演唱云南某“非遗”民族歌曲结果名利双收，当地民族或相邻贵州该民族分支集体可否单独或联合要求演出收益分成。第一种情形当地政府或景区管理机构可能收到一笔大额的取景拍摄门槛费用（一般不可能分给当地群众）；第二种情形可能只是当事人原材料交易价款；第三种情形基本上是当地无论政府机构还是民族群众都分文未得。这些收益分配请求权利，因为前述缺乏法律依据，造成司法中极大困惑。

5 立法之殇：保护地如何才能安身立命？

新中国是很重视保护地规划发展的。自然保护地方面， 1956年中科院在广东肇庆鼎湖山建立了首个自然保护区，截至2017年，全国各类自然保护地已超12 000个，总面积覆盖全国陆域近18%（其中自然保护区占国土总面积14.8%）[7]1。文化保护地方面，仅全国重点文物保护单位，2019年年底已有8批共5 058处⑫国家文物局.关于做好第八批全国重点文物保护单位保护利用工作的通知（文物保发〔2019〕20号）。，国家历史文化名城截至2018年已有3批并陆续增补14次共135座，其中笔者所在“泛珠”地区全国重点文物保护单位就有1 402处，国家历史文化名城42座，全国占比分别为27.7%、31.1%⑬“泛珠”即“泛珠三角区域”简称，是21世纪初兴起的区域发展概念，常有文化学术联动，如泛珠三角区域合作与发展法治论坛等，其范围包括粤、桂、湘、赣、闽、琼、贵、川、渝、滇等十省（区/市）。数据参见“历史文化名城”“世界遗产”百度百科词条。又参见佚名.“全国重点文物保护单位分布”www.maigoo.com/goomai/151573.html，基于其“全国重点文物保护单位批次”统计中三批次数据有误差，故其各省市“分布”数据也有些误差，仅供参考。。

同时，国家和地方也日益重视自然保护地的法制建设，不断提高其法治水平。以“泛珠”地区为例，2001年《湖南省武陵源世界自然遗产保护条例》施行；2002年《四川省世界遗产保护条例》施行；2016年《云南省国家公园管理条例》施行；2017年福建省《武夷山国家公园条例》试行等。文化保护地方面，1995年《昆明市历史文化名城保护条例》施行；1999年《广州历史文化名城保护条例》施行（2015年为同名新条例取代）；2004年《长沙市历史文化名城保护条例》《四川省阆中古城保护条例》施行；2013年《南宁市历史街区保护管理条例》《福州市历史文化名城保护条例》施行；2018年《黔东南苗族侗族自治州施秉喀斯特世界自然遗产保护条例》施行；2019年《铜仁市梵净山保护条例》施行等，这些保护地的法制建设走在全国前列。

尽管上述成绩不错，但诚如有专家指出那样，目前我国保护地在法律治理方面仍然面临管理体制不顺、管理机构地位不明、产权制度不完善、资金来源不稳定、成本共担收益共享机制缺乏等问题。究其原因是其立法的层级不高、结构不合理、社会参与机制匮乏等[7]30-38。

有识之士已着手解决上述问题，开始了艰辛的探索。鉴于自然保护区为代表的自然保护地建设发展中出现的“九龙治水”等混乱局面，全国人大环资委已于2004年着手国内外考察和调研，提出《自然保护区法》议案，2006年定名为《自然保护地法》草案征求意见，过程中遭遇强力反对而未进入当届人大审读程序，结果夭折。基于该草案有的放矢解决上述问题，此结果让专家无不惋惜甚至愤慨：“《自然保护地法》议案的内容具有合理性，其之不能前行，反映出中国特殊区域的自然保护在理念上与国际行动的滞后性，很多人抱守‘自然保护区’概念，不能以开放、兼容和协作的观念思考自然保护地综合管理机制问题，只能说，管理实际部门并没有真正准备好迎接这一自然保护地国家统一立法的宝贵时机”[7]44。

21世纪以来世界遗产热引起了我国立法机关对自然保护地立法的持续关注。因为前次失败教训，起草单位遂另辟蹊径，以国字号自然保护区、风景区及世界遗产的管理制度为依托，以“自然遗产区域”为核心，按其资源类型分别设立国家级自然保护区、风景名胜区进行保护，其“核心保护区域”之“集成”即“自然遗产区域”的法律拟制，于是2010年发布《自然遗产保护法》草案送审稿。但由于立法起草者的拟制概念，“内涵上借鉴了国际公约”，“外延上则具有很大的随意性和摇摆性”，不是也不能够以“构建独立的自然遗产保护地体系为目的”，又不是国际通用的自然遗产保护、管理规范体系在国内法的演绎，中庸的结果形成草案最大的缺陷，以致各类型保护地关系越理越乱，遭到各界更强烈质疑、反对，最终导致议案流产[7]46。

上述两次挫折未能阻挡保护地立法的步伐。此后不久迎来党的十八大，也迎来保护地的立法进程加速。2013年，十八届三中全会通过关于全面深化改革若干重大问题的决定，明确提出要“建立国家公园体制”，后作为2015年明确的推进全国主体功能区划和生态文明建设的核心内容，促使当年出台了《建立国家公园体制试点方案》，2017年出台了《建立国家公园体制总体方案》，指导、促成了发端于云南的各地国家公园蓬勃发展。因此，我国自然保护地的立法趋势逐步转移到创设《国家公园法》上。

借鉴美、加、澳、新等西方国家有关自然保护地成熟立法经验，参考当年合同法合并原3大合同法、近来民法典整合原9大基本民事法律的立法技术，我们完全可以调整对象实现的本征、功能价值目标管理为纲目，在原来基础上编纂一部统一的《自然保护地法》。当然，我们也可顺应上述自然保护地的立法新趋势，参照民法典有关供电、供热、供水、供气合同等立法技术，编纂一部科学的《国家公园法》，其他自然保护地，如自然保护区、森林公园、地质公园、湿地公园等，明确适用该法。

对于单独的文化保护地，基于其法律体系初具规模，我们不必与自然保护地强行合并新设一个“保护地法”体系，只需修订现有《文物保护法》《非物质遗产法》，使3个系列规范有机衔接、交互引证适用。对于错落分布的自然、文化保护地，也可同样如此。一切保护地有了充分的法治保障，保护地制度才能行稳致远，实现其本征价值，发挥其功能价值。