自甘风险原则在适用中存在的问题

王晶晶

（青岛科技大学，山东 青岛 266000）

我国《民法典》第一千一百七十六条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”这是我国首次在立法中确认自甘风险原则，但是对于本条中的一定风险、文体活动、其他参加者的认定成为学者们广泛讨论的问题。除此之外，对于活动组织者的责任和未成年适用该条的规定也有一些学者在讨论。活动组织者的责任在我国《民法典》第一千一百七十六条第二款已经有了明确且可以直接适用的答案，本文不再进行讨论。

一、对一定风险的理解

任何活动都是有风险的。有学者认为应当向下对风险发生概率和危害程度进行审视。高危运动由于运动本身具有的强竞技性和强对抗性因此可以主张适用自甘风险，而教学、培训、排练、见习等情形风险更可控因此不得适用自甘风险。［1］然而风险应该指的是发生不好的事情的概率而不是发生不好事情的程度。一定风险从字面上来理解应该是有一定的发生某种不好的结果的可能性。这里的“一定”指的是发生不好的结果的频率。换言之，这种不好的结果在这类事情当中发生的可能性不低，要求这种不好的结果发生的经常性（常见性），也可以称之为文体活动的固有风险。例如，在拳击运动中造成鼻青脸肿，在羽毛球双打比赛中打到身体，篮球比赛中被绊倒，赛车比赛中出现撞车等等。在这里，风险的造成不仅仅限定在人这一范围内，还包括其他由动物引起的风险。例如在马术比赛中选手因为马失控从马背上摔落，受害人也是不可以主张赔偿的。从马背上摔落这种情形在马术比赛中是很常见的，也是选手应该预料到的，这一风险应该属于马术活动的固有风险。固然，马失控如果是由于其他人的故意导致的（给马吃了不该吃的不好的或不干净的东西等）则不在此列。有充分的证据表明马匹的失控是由于其他人故意为之的情形下，受害人可以依照侵权向法院提起诉讼，追究行为人的相关责任。

二、对文体活动的理解

“文体活动”是我国《民法典》第一千一百七十六条对自甘风险规则适用范围的直接规制，对于文体活动的不同理解将决定着该项规则适用范围的大小。［2］

首先，从字面意思来理解，文体活动可以拆解为文化活动（文娱活动）和体育活动。有学者认为，文化活动本身的风险性相对较低，适用自甘风险规则的需求小，因此可以将“文体活动”直接解释为体育活动及其他以健身休闲为目的的身体活动。［3］这种观点有失偏颇。比如，杂技作为一种表演项目理应属于文化类活动，在杂技表演中特别容易因为操作失误等原因造成一方表演者受伤，然而另一方表演者并不是故意或者因自身重大过失引起的对方表演者受伤，过于苛责表演者同行的责任会导致杂技表演者的畏惧，杂技表演可能就会逐渐退出历史舞台，观众将很难看到一场绝美的杂技表演。另外，杂技表演本身就追求高难度、高危险的动作表演，在竞技或者是表演过程中发生意外的几率很大，对于经常从事杂技表演的杂技表演者来说是完全可以预见和可以接受的。不能因为大多数的文化类活动的安全系数较体育活动的安全系数高就忽略了一些危险性高的文化活动，将文体活动的范围限缩解释为体育活动无论是从立法层面还是从实践层面都是不合适的。不仅如此，随着经济的迅猛发展，国民生活水平的不断提升，用来休闲娱乐的活动形式也越来越多种多样，很多活动很难明确地区分是文化活动还是体育活动，很多活动兼具观赏性和竞技性。因此，文体活动应该理解为具有观赏性或者是竞技性的文化和体育类活动。

其次，杨立新教授在《自甘风险：本土化的概念定义、类型结构与法律适用》一文中提出，我国《民法典》第一千一百七十六条规定的自愿参加“具有一定风险的文体活动”，是指合法的文体活动，至少是不为法律、行政法规和管理规定所禁止的活动。［4］这是法律条文的应有之义。我国的法律只保护合法的活动和权益，违反法律规定的活动无法得到我国法律的保护。打黑拳、飙车等不为我国法律法规承认的文体类活动理应得不到我国法律的保护。如果在这些活动中受害人受到伤害可以认定为自甘风险，那么自甘风险原则将会存在被作为在这些活动中有优势的一方滥用的风险，另一方相对弱势的群体的生命健康权将很难得到保证。

最后，文体活动不应该仅仅指正式比赛还应该包括平时的练习以及学生们课间的游戏。有学者认为，自甘风险通常适用于正式的比赛或活动，排除培训、教学、排练等活动。原因在于这些训练、教学与正式比赛不同，其风险往往是可控的。［5］虽然平时的练习以及学生们的课间游戏与正式比赛相比较起来，在专业性以及激烈程度上稍显逊色，但是对于文体活动本身固有的风险来说，平时的练习、学生们的课间游戏与正式比赛所蕴含的固有风险是一样的。

文体活动的固有风险在平时的练习、学生们的课间游戏以及正式比赛中同等存在，并不因参加者的专业性的不同而不同。例如，在花样滑冰的练习过程中，双方表演者需要练习的动作同在舞台上表演的动作相差无几甚至为了得到更高的得分会尝试很多更高难度的动作。在平时的练习中双方表演者需要和比赛中的动作要求一样，并不会因为不是比赛仅仅是平常的练习而降低自己动作的难度，更高更快更强的奥林匹克精神已经渗透到我们平时教学、训练和游戏中。在平时的教学活动中，无论是对于老师还是对于学生都存在一定的评价机制，为了出类拔萃或者是为了不落后，无论是老师还是学生都希望能够取得良好的成绩，这就与比赛中的认真、连贯程度相差无几，参加者都希望能够展示出自己最好的一面。因此风险的大小并不因活动是否是正式比赛而不同。另外，在平时的跑步、打篮球教学中，受伤的学生比比皆是，这些活动的固有风险并没有因为学生的体力、技能的欠缺而有所降低，反而有风险更高的概率。

三、对其他参加者的理解

法律条文中的其他参加者不应该包括替补队员、摄像师、观众以及裁判。比赛的参加者的认定应该是缺少这个参加者比赛活动就不能进行下去而不是说只要在比赛的场地内就要认定为活动的参加者。替补队员、摄像师、观众以及裁判无论缺少哪一样比赛活动都可以继续进行，而如果缺少运动员则比赛活动就不能继续进行下去。替补队员、摄像师、观众以及裁判只能说是比赛的见证者很难认定为比赛的参加者。

法律文本中出现的其他参加者指的是造成伤害的行为的发出者，替补队员、摄像师、观众以及裁判无论是从比赛规则出发还是从日常情况下都不会产生特别激烈的能够导致运动员受到伤害的行为。

另外，通常情况来说，比赛场地内替补队员、摄像师、观众以及裁判有为他们专门划定的区域，这些区域与场上的运动员隔着一定的距离，因此替补队员、摄像师、观众以及裁判对运动员造成伤害的可能性微乎其微，他们对运动员造成伤害的行为很难逃脱故意伤害的嫌疑。结合以上两点，比赛场地内替补队员、摄像师、观众以及裁判发出的行为造成的运动员伤害，不应该适用自甘风险原则由运动员本人承担不利后果。

自甘风险原则的初衷是因为文体活动的竞技性，运动员之间难免会发生磕磕绊绊。由于磕磕绊绊的不可避免性、经常性和轻微性，在双方都没有故意和重大过失的时候由受到伤害的一方自己承担损失。这样节约了很大的司法成本，也没有造成不公。因为经常运动的双方，今天可能甲受伤明天就可能乙受伤，后天可能丙受伤，如果因为日常摩擦就要互相追究责任，这样既浪费了司法成本也浪费了大家的时间和精力。大家自己负责自己的损失相对来说简单快捷。而替补队员、摄像师、观众以及裁判的行为都有足够的思考时间以及很多行为的不必要性。通常来说，这四类人员的行为给运动员造成的损害是可以避免的、不是活动所固有的以及不是经常发生的。因此，替补队员、摄像师、观众以及裁判对运动员造成的损害不应该适用自甘风险，其他参加者也就不包括替补队员、摄像师、观众以及裁判，其他参加者仅仅指场上的运动员。

反之，如果是运动员使替补队员、摄像师、观众以及裁判受到伤害则可以适用自甘风险原则。虽然替补队员、摄像师、观众以及裁判不是法律条文中所指出的其他参加者，但是替补队员、摄像师、观众以及裁判属于自愿参加具有一定风险的文体活动的自愿参加者，而造成替补队员、摄像师、观众以及裁判的伤害的运动员属于法律条文中的其他参加者。另外，场上运动员作出行为的考虑时间短而导致不够周全，不能苛责运动员的无心之举。因此，无论是从法律条文出发还是从现实情况出发，运动员造成替补队员、摄像师、观众以及裁判伤害的情形应该适用于自甘风险的情形。

四、未成年人与自甘风险

对于自甘风险的适格主体，杜丽萍认为应该是完全民事行为能力人。对于限制和无民事行为能力人，因为他们的认知能力有缺陷，无法处分自己的权益，所以他们的意思表示也应该受到限制。尤其是无民事行为能力人，他们既没有预见风险的能力，而且也不能独立地表达自己的意愿，如果允许其适用这一规则，势必会导致其自身合法权益受到损害。［6］笔者认为未成年人是否可以适用自甘风险原则不应该一刀切，而应该分门别类地进行讨论。

（一）未成年人之间活动

未成年人在学校或者是其他地点参加与自己的智力水平相当的文体活动造成的损害原则上应该适用自甘风险原则。未成年人之间参加的游戏都是在未成年人的智力水平和体力允许的范围之内的。另外，未成年人在学校由老师监护，其他时间由家长监护，未成年人之间参加的与其智力体力水平相当的活动可以视为得到了老师和家长的同意，由老师和家长作出自愿参加的决定。老师和家长应该认识到活动本身具有的风险，而且未成年人之间活动造成的风险相对来说也较小，因此，未成年人之间活动造成的损害可以适用自甘风险原则。如果未成年人由于参加了与自己的智力和体力不相适应的活动而造成了损害，可以认定为老师和家长的监护责任的失职。

（二）未成年人与成年人共同活动

成年人明知对方是未成年人仍旧与未成年人共同参加高风险活动造成未成年人受伤的，不应该适用于自甘风险原则。自甘风险原则要求的是自愿参加一定风险的文体活动，而未成年人没有做出相应自愿参加一定风险的文体活动的能力，因此未成年人作出的自愿参加一定风险的文体活动的决定不受到法律的调整。在这种情况下并不适用自甘风险原则。

成年人不知道或者不应当知道对方是未成年时，可以参照适用自甘风险原则。随着经济的发展和生活水平的提升，许多未成年人从外形、言语以及行为上很难判断其是未成年人。在这种情形下，成年人可以主张让未成年人自甘风险。如果是成年人受伤，那么成年人受伤自不在话下。

五、结语

在业余活动愈来愈形式多样丰富多彩的今天，自甘风险原则的入法对于人民日益增长的美好生活的需要来说提供了重要的保障。文体活动的参加者可以放心大胆地进行活动而不需要担心如果出现小磕磕绊绊就要自己承担责任。虽然我国现行立法对于自甘风险制度的规定还不够详细，还存在着这样或那样的一些问题，但是，随着我国法律制度的不断修改完善，该规则正式实施后，我国文体活动的竞技性和观赏性将会得到大大提升，民众参与文体活动的积极性也会得到提高，我国文体事业将会有极大发展。［7］